Yargıtay 3. Ceza Dairesi 2021/12539 E. 2023/2153 K.

İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ :Ceza Dairesi İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kesin kararın; 24.10.2019 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanun'un 29 ncu maddesi ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesine eklenen üçüncü fıkradaki düzenleme gereğince temyize tabi hale geldiği, anılan Kanuna eklenen geçici 5 nci maddenin 1/f bendinde belirtilen süre içerisinde temyiz talebinde bulunulduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü: I. HUKUKÎ SÜREÇ 1. ...Ağır Ceza Mahkemesinin 0410.2017 tarih ve 2017/218 Esas ve 2017/183 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun (3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5327 sayılı Kanun'un 221 inci maddesinin dördüncü fıkrası, 62 nci maddesi ve 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları uyarınca 3 yıl 1 ay 15 ... hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir. 2. ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 11.01.2018 tarihli ve 2018/10 Esas, 2018/47 sayılı Kararı ile İlk Derece Mahkemesi hükmüne yönelik etkin pişmanlıktan yararlanan sanık hakkında "TCK'nın 221/5 inci maddesi uyarınca sanığın 1 yıl süre ile denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulmasına" ibaresi hükme eklenip, hükmün DÜZELTİLEREK istinaf başvurusunun ESASTAN REDDİNE karar verilmiştir. 3. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca; CMK'nın 302/1 maddesine göre temyiz isteminin esastan reddi ile hükmün ONANMASI görüşünü içeren Tebliğname ile dava dosyası Daireye tevdi edilmiştir. II. TEMYİZ SEBEPLERİ Sanık ve müdafiinin temyiz istemleri özetle; *Mahkeme kararlarının gerekçesiz olduklarına, *Dijital materyal inceleme raporu beklenmeden acele ile karar verildiğine, *Sanığın 2013 öncesi sohbete katılma eylemlerinin suç oluşturmayacağına, *Suçun unsurlarının oluşmadığına, *Eksik inceleme ve yetersiz delille karar verildiğine, *Sanık hakkında etkin pişmanlık nedeniyle indirimin en üst haddden olması gerektiğine ve sair hususlara ilişkindir. III. OLAY VE OLGULAR Temyizin kapsamına göre; A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olduğu iddiasıyla hazırlanan iddianame kapsamında mahkemece yapılan yargılama sonucunda "...sanığın 2011 yılında Şırnak İlinde görev yaptığı sırada askeri tesislere gelip giden C. isimli, öğretmen olduğunu söyleyen kişiyle aralarında bir samimiyet oluştuğu, C.'in kendisine ... cemaatinden olduğunu söylediği, bu kişinin kendisine Kuran'ı Kerimi doğru okumayı öğrettiği ve dini sohbetler yaptığı, sanığın bu kişiyle haberleşmelerini C.’in verdiği analog tuşlu telefonla yaptığı, bir ... C.'in sanığa 1 Amerikan Doları vererek bu paranın Fetullah Gülen tarafından hediye olarak gönderildiğini söylediği, C.'in sanığa Halit kod ismini verdiği, sanığın bu şekilde terör örgütü ile ilk temasının gerçekleştiği, sanığın daha sonra ...'ye tayini çıktığı, C.’in de ...'ye gelerek sanığı N. isimli bir kişiyle tanıştırdığı, (sanık tarafından ... kod isimli kişinin R.G. olduğu teşhis edilmiştir) C.'in sanığa verdiği telefonu geri aldığı ve bundan sora ... ile görüşeceğini söylediği, ...’nin kendisine yine analog tuşlu bir telefon verdiği, ...'de ... isimli kişiyle kendisine verdiği telefonla görüşmeye başladıkları, havalimanı civarındaki evde ... ile görüştüğü, görüşmelerinde ...’nin Risale-i Nur'dan bölümler okuyup açıkladığı, ...'nin sanıktan maaşının %5 veya %10 'unu himmet olarak istediği, bir süre sonra ...’nin C. isimli kişiyle görüşme yapacağını söylemesi üzerine, C. ile görüşmeye başladığı, (sanık tarafından ... kod isimli kişinin K.Ö. olarak teşhis edilmiştir.) ... ve ...’nin 2014 yılında Samsung S3 marka cep telefonuna ve tanık Ş.U.'ın üzerine kayıtlı olup sanık tarafından kullanılmakta olan 0507 (...) (..) (..) numaralı GSM hattına ByLock programını yükledikleri, ... ve ...’nin 2015 yılında kendisini Doktor kod adlı bir kişiyle tanıştırıp bundan sonra doktor ile görüşeceğini söyledikleri, (sanık tarafından Doktor kod isimli kişi U.H.G. olarak teşhis edilmiştir), doktor ile Barboros mahallesindeki bir evde iki haftada bir 2016 yılının Mart/Nisan ayına kadar görüştükleri ve dini sohbet yaptıkları, sanığın bu evde ayrıca Kaptan (sanık tarafından Kaptan kod isimli kişi R.Ü. olarak teşhis edilmiştir), Mutlu (sanık tarafından Mutlu kod isimli kişi M.Ş.S. olarak teşhis edilmiştir) ve Mesut (sanık tarafından Mesut kod isimli kişi A.Ö. olarak teşhis edilmiştir) kod adlı kişileri de gördüğü, ... kod isimli kişinin kendisinden askeriye ile ilgili bilgi istediği, bu hususların; sanığın ikrarları, tanık Ş.U.'ın beyanları, ... İl Emniyet Müdürlüğünün 03.03.2017 tarihli ByLock kaydı sorgu yazısı delilleri ile sabit olduğu, Sanığın terör örgütünün gizli haberleşme programı olan ByLock isimli programı kullanmış olması, sanığın Halit kod isimini almış olması, sanığın terör örgütü mensupları ile düzenli olarak görüşüp dini sohet adı altında örgütsel faaliyette bulunması hususları nazara alındığında, sanığın faaliyetlerinin Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarında belirtilen süreklilik, çeşitlililik ve yoğunluk unsurlarını taşıdığı, bu anlamda sanık ...’ın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olduğunun anlaşıldığı, Sanığın yakalandıktan sonra aşamalarda değişmeyen istikrarlı beyanlarında etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanmak istediğini belirttiği, sanığın bu kapsamda; 09.04.2017 tarihli fotoğraf teşhis tutanağı, 10.04.2017 tarihli yer gösterme tutanağı, ... Cumhuriyet Başsavcılığının 18.05.2017 tarihli yazısı, mahkememizin 2017/128 Esas sayılı dosyasının 20.09.2017 tarihli duruşma tutanağı, mahkememizin 2017/1 Esas sayılı dosyasının 08.09.2017 tarihli duruşma tutanağı delillerinden anlaşılacağı üzere TCK'nın 221/4 üncü maddesi anlamında örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlar ve failler ile ilgili konumuna uygun yeterli bilgi verdiği, bu bilgilerin örgütü zaafa uğratacak, örgüte zarar verecek, örgüt faaliyetlerini belli ölçüde sekteye uğratacak elverişli bilgi boyutunda olduğu, bu anlamda sanık hakkında TCK'nın 221/4 son cümle hükümlerinin uygulandığı ve etkin pişmanlık hükümleri uygulanırken yarı oranda indirim yapılmasının olaya uygun adaletli bir çözüm tarzı olacağının benimsendiği, anlaşılmakla sanığın üzerine atılı silahlı terör örgütü üyeliği suçundan mahkumiyetine karar vermenin hukuka, yasaya ve dosya içeriğine uygun olacağı yönünde Mahkememizde her türlü kuşkudan uzak, tam bir vicdani kanı oluşmuş..." şeklinde gerekçeyle mahkumiyet hükmü kurulmuştur. B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü Bölge Adliye Mahkemesince, "...hiyerarşik yapıya dahil olduğu kabul edilen sanık ile ilgili hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların istinaf denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, savunmalarının inandırıcı gerekçelerle reddedildiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, cezayı azaltıcı sebebin niteliğinin takdir kılındığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı, verilen hükümde usule ve esasa ilişkin herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı, Ne var ki; Etkin pişmanlık nedeniyle TCK'nın 221/4 üncü maddesinin uygulanmasına karar verilen sanık hakkında aynı maddenin 5 inci fıkrası uyarınca bir yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi Kanuna aykırı olup, bu husus kazanılmış hak teşkil etmeyeceğinden ve yeniden yargılamayı gerektirmediğinden; Hükmün etkin pişmanlık indirimi öngören bölümüne “TCK’nın 221/5 inci maddesi uyarınca sanığın 1 yıl süre ile denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulmasına” ibaresinin eklenmesi suretiyle, Düzeltilen hükme karşı istinaf başvurusunda bulunan sanık müdafiinin ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmemiş olmakla, istinaf başvurusunun ESASTAN REDDİNE.." karar verilmiştir. IV. GEREKÇE Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan inceleme sonunda; a) Amacı, yapılanması ve faaliyet yöntemlerine ilişkin ayrıntıları, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen, Dairemizin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında açıklandığı üzere, FETÖ/PDY, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmayı ve yerine başka bir düzen getirmeyi amaçlayan bir terör örgütüdür. b)Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Dairemizin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespit edilmesi halinde sanığın örgütle bağlantısını gösteren bir delil olarak kabul edilmesi mümkündür. c)Mahallinde hukuka uygun olarak ikame olunup usulünce tartışılan delillere ve dosya kapsamına göre, ByLock iletişim sistemini örgütsel iletişim amacıyla kullanan, örgütsel toplantılara katılan, örgüt evlerinde kalan, örgütün asker mahrem yapılanmasında yer alarak mahrem imamlarla irtibatını sürdüren sanığın, anılan örgütün hiyerarşik yapısına organik bağla katılıp süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluluk arz eden faaliyetlerde bulunmak suretiyle üyesi olduğuna dair kabulde oranında bir isabetsizlik görülmemiştir. d) Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, temyiz dilekçesinde ileri sürülen esasa müessir olabilecek savunmaların özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu uygulandığı anlaşılmakla, sanık ve müdafiinin yukarıda ilgili bölümde ileri sürdüğü sair temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir, ancak; Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 08.04.2008 tarih ve 9-18-78 sayılı Kararında açıklandığı üzere; etkin pişmanlık hükümlerinin amacı, bir yandan terör ve örgütlü suçlarla mücadele bakımından stratejik önemi nedeniyle en etkili bilgi edinme ve mücadele araçlarından olan örgütün kendi mensuplarını kullanmak, diğer taraftan da suç işlemeyi önlemek, mensup olduğu kanun dışı örgütün amaçladığı suçun işlenmesine engel olanları ve işlediği suçtan pişmanlık duyanları cezalandırmayarak ya da cezalarında belli oranlarda indirim yaparak yeniden topluma kazandırmaktır. TCK'nın 221/4 üncü fıkrasının 2 nci cümlesinden yararlanabilmek için; failin yakalandıktan sonra bilgisi ölçüsünde örgüt içerisindeki konumuyla uyumlu şekilde kendisinin ve diğer örgüt üyelerinin eylemleri, örgütün yapısı ve faaliyetleriyle ilgili yeterli ve samimi bilgi vererek suçtan pişmanlığın söz ve davranışlarıyla göstermesi gerekmektedir. Bu bilgi maddenin üçüncü fıkrasında aranan, örgütü çökertecek nitelikteki bilgi değildir. Verilen bilginin önemi cezanın belirlenmesinde dikkate alınmalıdır. (Dairemizin 12.05.2015 tarih, 2015/1426 E. 2015/1292 K. 26.10.2015 tarih, 2015/1565-3464 K.) TCK'nın 221/4 üncü fıkrasının 2 nci cümlesi kapsamında etkin pişmanlıkta bulunulduğunun kabulü halinde bu suçtan dolayı verilecek cezada 1/3'ten 3/4'e kadar bir indirim yapılacağı öngörülmektedir. Buna göre belirlenen cezada en az 1/3'ten, en fazla 3/4 oranında bir indirim yapılacaktır. Bu iki sınır arasında yapılacak indirim, verilen bilginin niteliği, örgütün yapısı ve faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ya da diğer örgüt mensuplarının tespiti ile ilgili olmak üzere elverişlilik derecesi, ceza soruşturması ya da kovuşturmasının hangi aşamasında etkin pişmanlıkta bulunulduğu gibi kıstaslar nazara alınarak mahkeme tarafından takdir ve tayin edilecektir. Bu açıklamalar ışığında, somut olay yönünden; Silahlı terör örgütüne üye olduğu ve incelenen dosya kapsamı ve delillere göre yakalandıktan sonra yargılama aşamasında örgütte kaldığı süre ve konumu itibarıyla örgütün yapısı, faaliyetleri ve diğer örgüt mensupları ile ilgili verdiği bilgilerin niteliği ve faydalılık derecesi nazara alındığında TCK'nın 221/4-2 nci cümlesinde öngörülen etkin pişmanlık şartlarını taşıdığı ve mahkeme kabulünde de konumu gereği bilmesi beklenen bilgileri samimiyetle ortaya koymuş olduğu, örgüte önemli boyutta zarar verecek, örgüt faaliyetlerini belli ölçüde sekteye uğratacak elverişli bilgi boyutunda olduğu belirtilen sanık hakkında belirlenen cezadan dosya kapsamına ve hakkaniyete uygun olarak azami hadde yakın adil bir oranda indirim yapılması gerekirken, karar gerekçesi ile de çelişki oluşturacak şekilde yeterli ve hukuki olmayan gerekçe ile 1/2 oranında indirim yapılmak suretiyle fazla ceza tayini hukuka aykırıdır. V. KARAR Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık ve müdafiinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 11.01.2018 tarihli ve 2018/10 Esas, 2018/47 sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrası (a) bendi uyarınca ... 2. Ağır Ceza Mahkemesine kararın bir örneğinin ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 11.04.2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.