Yargıtay 23. Hukuk Dairesi 2014/7225 E. 2015/8457 K. – Tapu İptali Ve

MAHKEMESİ : Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil, tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hüküm süresi içinde asıl ve birleşen davada davacı-birleşen davada davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmiş ise de, dosya içerisinde tebligat için mürafaa pulu bulunmadığından duruşma isteminin reddiyle incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. Asıl davada davacı yüklenici vekili, müvekkili ile davalı Şemsettin arasında 25.09.2006 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunduğunu, müvekkilinin tüm edimlerini yerine getirmesine rağmen hissesine düşen 2 ve 9 numaralı bağımsız bölümlerin tapuları verilmediği gibi, müspet zararının da bulunduğunu ileri sürerek, anılan bağımsız bölümlerin tapusunun iptali ile davacı adına tesciline, ...müspet zararın tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, 17.02.2012 tarihli dilekçe ile müvekkiline devredilmeyen dairelerin 2 ve 6 numaralı olduklarını belirtmiştir. Davalı vekili, davanın reddini istemiştir. Birleşen davada davacı arsa sahibi vekili, müvekkili ile davalı yüklenici arasında 25.09.2006 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunduğunu, imal edilen binada eksik ve ayıplar bulunduğunu, olay nedeniyle manen zarar gördüğünü ileri sürerek,... manevi tazminatın tahsili amacıyla yükleniciye isabet eden bağımsız bölümlerin satışına izin verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, davanın reddini istemiştir. Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, binaya ilişkin iskan ruhsatının 10.07.2009 tarihinde alındığı, binanın ortak alanları ve arsa sahibine düşen bölümlerinde eksik, gizli ve açık ayıpların bulunduğu, arsa sahibi hissesine düşen eksik, gizli ve açık ayıp bedelinin... olduğu, arsa sahibi hissesine düşen 5 bağımsız bölümden 4'ünü üçüncü kişilere satmış ise de, arsa sahibi satılan bağımsız bölümler yönünden de tazminat isteminde bulunabileceği ve manevi zararın doğmadığı gerekçesiyle, birleşen davanın kısmen kabulü ile...maddi tazminatı karşılayacak şekilde yükleniciye isabet eden 2 numaralı bağımsız bölümün ...'den aşağı olmamak üzere satılarak, davacı arsa sahibinin zararının karşılanmasına, kalan meblağın davalı yükleniciye verilmesine, asıl davanın kısmen kabulü ile 6 numaralı bağımsız bölümün tapusunun iptali ile davacı yüklenici ... adına tesciline karar verilmiştir. Kararı, asıl davada davacı-birleşen davada davalı yüklenici vekili temyiz etmiştir. 1)Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve temyiz edenin sıfatına göre, asıl davada davacı-birleşen davada davalı yüklenici vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. 2-Asıl dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı olarak, edimini yerine getirdiğini iddia eden yüklenici tarafından açılmış tapu iptali ve tescili, birleşen dava ise, arsa sahibi tarafından açılmış eksik ve ayıplı işler bedelinin tahsili istemlerine ilişkindir. Karar tarihinde yürürlükte bulunan 6098 sayılı TBK'nın 477/3. ( 818 sayılı BK'nın 362/3.) maddesi "Eserdeki ayıp sonradan ortaya çıkarsa işsahibi, gecikmeksizin durumu yükleniciye bildirmek zorundadır; bildirmezse eseri kabul etmiş sayılır."hükmünü içermektedir. Yüklenicinin iş sahibine olan borçlarına aykırı olarak, imalini yüklendiği eserin ayıplı olması durumunda; iş sahibi, açık ayıplarda 6098 sayılı TBK'nın 474 ( 818 sayılı BK'nın 359), gizli ayıplarda ise 6098 sayılı TBK'nın 477. ( 818 sayılı BK'nın 362.) maddeleri hükümlerine uygun olarak ihbarda bulunduğu takdirde, 6098 sayılı TBK'nın 475. ( 818 sayılı BK'nın 360.) maddesinde tanınan hakları kullanabilir. Eksik iş, sözleşme ve eklerine göre yapılması kararlaştırıldığı halde tam yapılmayan iştir. Ayıplı eser, sözleşmede kararlaştırılan veya bulunması zorunlu bazı vasıfları taşımayan eserdir. Diğer anlatımla ayıp, bir malda ya da eserde sözleşme ya da yasa hükümlerine göre normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır. Ancak, kasten sakladığı bozukluklarla, usulüne uygun yapılan gözden geçirmede farkedilemeyecek ayıplar için yüklenicinin sorumluluğu devam eder. Eğer, meydana getirilen eserin, teslim alındığı sırada usulüne uygun yapılan gözden geçirme ile varolan bozukluğu görülmemişse, ortada gizli bir ayıbın olduğu kabul edilir. Açık ayıplar, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulunur bulunmaz bizzat yapılan veya uzmanına yaptırılan gözden geçirme sonucu saptanınca, uygun sürede (TBK m.474); gizli ayıplar da ortaya çıkar çıkmaz, gecikmeksizin yükleniciye bildirilmelidir (TBK m. 477). Ayıp bildirimi süresinde yapılmadığı takdirde iş sahibi bu ayıbı örtülü olarak kabul etmiş sayılır. Eksik işler bedeli ise ihbar koşuluna ve ihbar süresine bağlı olmaksızın teslim tarihinden itibaren kural olarak beş yıllık zamanaşımı süresinde (TBK m. 147/son ) talep edilebilir. Eğer eser iş sahibinin beklediği amacı karşılamıyorsa kural olarak ayıplı yapıldığı kabul edilir. Ayıp ihbarının yazılı olarak yapılması zorunlu olmayıp süresinde ayıp ihbarının yapıldığı her türlü delille ve tanık beyanıyla dahi kanıtlanabilir. (YHGK'nın 02.02.1979 gün 1977/11-393 E. 1979/80 K. sayılı ve Dairemizin 16.01.2013 tarih ve 2012/5835 E., 2013/129 K. sayılı ilamında bu ilke ve esaslar ayrıntıları ile açıklanmıştır.) Mahkemece, hükme esas alınan 12.04.2013 havale tarihli bilirkişi raporunda, talep konusu kalemler değerlendirilerek, eksik iş, açık ayıp, gizli ayıp ve nefaset farkı bulunduğu belirtilmiştir. Yukarıda belirtilen hükümler nazara alındığında teslim edilen taşınmazlarda bulunan açık ayıpların süresi içinde yükleniciye ihbar edildiği hususu tam olarak isbatlanmış değildir. Bu durumda, mahkemece yapılması gereken iş, yukarıda anılan ilkeler doğrultusunda, arsa sahibinin yükleniciye eksik işler, ayıplar ve nefaset farkı yönünden temerrüde düşürüp düşürmediği hususlarında taraf delillerinin istenmesi sonrasında, bilirkişi heyetinden ek rapor alınması, eksik iş, açık-gizli ayıp ve nefaset ayırımının duraksamaya yer vermeyecek derecede saptanması ve talep edilen tazminatların niteliği nazara alınarak sonucuna göre karar verilmesi, ayrıca eserdeki eksikliğin karar altına alınacak miktarı nazara alınarak birlikte ifa kuralı gözetilerek karar verilebileceğinin de göz önünde bulundurulmasından ibarettir. 3)Öte yandan; gerekçeli karar başlığında, asıl ve birleşen davalar ve bu davaların taraflarının kim olduğu yazılı olmadığı gibi, gerekçeli kararın yazıldığı tarihin de yazılmaması HMK'nın 297. maddesine aykırı olmuştur. SONUÇ: Yukarıda (1) no'lu bentte açıklanan nedenlerle, asıl davada davacı-birleşen davada davalı yüklenici vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2 ve 3) no'lu bentlerde açıklanan nedenlerle, asıl davada davacı-birleşen davada davalı yüklenici vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün asıl davada davacı-birleşen davada davalı yüklenici yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 25.12.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.