Yargıtay 16. Hukuk Dairesi 2009/8395 E. 2009/8816 K.

MAHKEMESİ : ZONGULDAK İCRA MAHKEMESİ Ticareti terk hükümlerine muhalefet etmek suçundan sanık ...'nin İİK'nun 337/a maddesi gereğince 3 aya kadar hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiş; hüküm yasal süresi içerisinde sanık vekili ve O yer savcısı tarafından temyiz edildiğinden, Yargıtay C.Başsavcılığının bozma istemli tebliğnamesiyle dosya daireye gönderilmiş olmakla, inceleme raporu ve dosyadaki belgeler okunarak, GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ: Müşteki vekili 18.08.2008 havele tarihli dilekçesiyle; ... İnşaat Taah. Tekstil İthalat İhracak Otomotiv. San. Petrol Ürünleri Turizm ve Gıda Ticaret Ltd. Şti. hakkında Zonguldak 4. İcra Müdürlüğünün 2007/1975 esas sayılı dosyasıyla takibe başladıklarını, borçlu şirketin fiilen ticarete devam etmediğini, sanık hakkında İİK'nun 337/a maddesinde yazılı bulunan suçun unsurlarının oluştuğunu ileri sürerek cezalandırılmasına karar verilmesini talep etmiş, mahkemece yapılan yargılama sonucunda; sanığın yetkilisi olduğu şirketin ticareti terk etmesine rağmen bu durumu ticaret siciline bildirmediği gibi mal beyanında da bulunmadığı gerekçesiyle sanığın İİK'nun 347. maddesi gereğince 3 aya kadar hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiştir. İcra ve İflas Kanununun 44. maddesinin 1. fıkrasında, “Ticareti terk eden bir tacir 15 ... içinde keyfiyeti kayıtlı bulunduğu ticaret siciline bildirmeye ve bütün aktif ve pasifi ile alacaklılarının isim ve adreslerini gösteren bir mal beyanında bulunmaya mecburdur. Keyfiyet ticaret sicil memurluğunca ticaret sicili ilanlarının yayınlandığı gazetede ve alacaklıların bulunduğu yerlerde de mutat ve münasip vasıtalarla ilan olunur. İlan masraflarını ödemiyen tacir beyanda bulunmamış sayılır.” hükmü ile ticareti terk eden tacirin yapması gereken yükümlülüğü belirlenmiş, aynı Yasanın 337/a maddesinde ise 44. maddedeki yükümlülüğe aykırı davranmanın yaptırımı da, “Ticareti terk edenlerin cezası” başlığı altında, “44 üncü maddeye göre mal beyanında bulunmayan veya beyanında mevcudunu eksik gösteren veya aktifinde yer almış malı veya yerine kaim olan değerini haciz veya iflas sırasında göstermeyen veya beyanından sonra bu malları üzerinde tasarruf eden borçlu, bundan zarar gören alacaklının şikayeti üzerine, üç yıldan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Birinci fıkradaki fiillerin işlenmesinden alacaklının zarar görmediğini ispat eden borçluya ceza verilmez.” şeklinde düzenlenmiştir. İcra ve İflas Kanununun 44. maddesindeki mükellefiyet münhasıran tacirler için öngörüldüğüne göre, uyuşmazlık, kimlerin tacir sayılacakları, bir başka anlatımla “ticaret şirketini temsile yetkili ortağın veya bu konuda yetki verilen şirket müdürünün” İcra ve İflas Kanununun 44. ve 337/a maddelerinin uygulanması açısından tacir sayılıp sayılmayacaklarına ilişkindir. Kimlerin tacir olduğu 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun 14. maddesinde; “Bir ticari işletmeyi, kısmen dahi olsa kendi adına işleten kimseye tacir denir. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo ve sair ilan vasıtalarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline kaydettirerek keyfiyeti ilan etmiş olan kimse fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır. Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan, diğer bir şirket adına (ortak sıfatıyla) muamelelerde bulunan kimse, hüsnüniyet sahibi üçüncü şahıslara karşı tacir gibi mesul olur.” Biçiminde düzenlenmiş olup, bunun yanında ayrıca aynı Yasa’nın 18. maddesindeki, “Ticaret şirketleriyle, gayesine varmak için ticari bir işletme işleten dernekler ve kendi kuruluş kanunları gereğince hususi hukuk hükümleri dairesinde idare edilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere devlet, vilayet, belediye gibi amme hükmi şahısları tarafından kurulan teşekkül ve müesseseler dahi tacir sayılırlar.” Hükmü ile de diğer tacir sayılanlar gösterilmiştir. Diger taraftan anılan Kanun’un 136. maddesinde de ticaret şirketlerinin nev’ilerinin ; kolektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketlerinden ibaret olduğu belirtilmiştir. Yukarıda sayılan ticaret şirketleri yönünden Türk Ticaret Kanunu’ndaki düzenleme incelendiğinde, bunlar için ticareti terk hususu değil, bunun yerine infisah ve tasfiyeleri öngörüldüğü anlaşılmaktadır. Eş anlatımla Türk Ticaret Kanunu’nun 136. maddesinde sayılan şirketlerde ticareti terk değil, ortaklık ilişkisi sona erdirilmektedir. Anılan şirketlerin her biri için infisah ve tasfiye yolu ayrı ayrı gösterilmiştir. Tasfiye sırasında ticaret şirketinin alacak ve borçları belirlenir ve borçlar ödendikten sonra kalan mevcudu, esas mukavelede aksine bir hüküm olmadıkça, pay sahipleri arasında ödedikleri sermayeler ve paylara bağlı olan imtiyaz hakları nispetinde dağıtılır, tasfiyenin sona ermesi üzerine şirkete ait ticaret unvanının sicilden terkini tasfiye memurları tarafından sicil memurluğundan talep olunur. İş bu talep üzerine terkin keyfiyeti tescil ve ilan olunmakla ticaret şirketinin tüzel kişiliği sona ermiş olur. Tasfiye süreci ile tüzel kişilik sona erdirildiğinden terkin işlemi sırasında ticaret sicil memurluğuna İcra ve İflas Kanunu’nun 44. maddesine göre bir mal beyanında bulunulması da söz konusu değildir. Terkin işleminden sonra ticaret şirketinden alacağı bulunduğunu iddia eden bir alacaklı bu alacağını ancak terkin edilen ticaret şirketini yasaya göre ihyasını sağlamak suretiyle tahsil edebilecektir. Açıklamalar çerçevesinde somut olaya dönüldüğünde, ticaret şirketleri açısından, bunların müdürleri veya yetkililerinin İcra ve İflas Kanunu’nun 44. maddesi ile getirilen mal beyanında bulunma yükümlülüğü bulunduğunu söylemek kanunu zorlama olacaktır. Hal böyle olunca, Türk Ticaret Kanunu’nun 136. maddesinde sayılan kolektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketlerinin müdür veya yetkilileri yönünden İcra ve İflas Kanunu’nun 337/a maddesinde yaptırıma bağlanan ticareti terk suçunun işlenmesi mümkün olmadığı gözetilmeden sanığın beraati yerine cezalandırılmasına karar verilmesi, Kabule göre de; 1- Borçu sanığa tebliğ edilen duruşma davetiyesin de, İİK'nun 349. Maddesinin 5. fıkrasına uygun olarak "duruşmaya katılmadığı takdirde yokluğunda yargılama yapılabileceğine" ilişkin açıklamanın bulunmadığı dikkate alınmayarak yokluğunda yargılama yaparak sanığın savunma hakkı kısıtlanmak suretiyle mahkumiyetine karar verilmesi, 2- Ticareti terk hükümlerine aykırı davranmak suçu İİK'nun 337/a maddesinde "üç aydan bir yıla kadar hapis cezası" ile yaptırım altına alınmasına rağmen Mahkemece "3 aya kadar hapis cezası ile cezalandırılmasına" karar verilerek, 5271 sayılı CMK'nun 232.maddesinin 6.fıkrasına aykırı olarak ceza miktarı yönünden tereddüte yol açılması, İsabetsiz olduğundan temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmekle hükmün kısmen istem gibi BOZULMASINA, 21.12.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.