Yargıtay 12. Ceza Dairesi 2013/16096 E. 2013/27419 K.

Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi Suç : 2863 sayılı Kanuna aykırılık Hüküm : Sanığın 2863 sayılı Kanunun 74/1-2. cümle, 5237 sayılı TCK'nın 62, 53, 54 maddeleri uyarınca mahkumiyetve müsadere 2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanık tarafından temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü: Sanık ...'nun temyize gelmeyen sanıklarla yaptığı telefon görüşmelerinin tarihleri nazara alındığında, suç tarihinin 10/08/2009 ile 18/08/2009 tarihleri olduğu gözetilmeksizin gerekçeli karar başlığında “07/01/2010” şeklinde gösterilmesi mahallinde düzeltilebilir yazım hatası olarak değerlendirilmiş olup sanığın adli sicil kaydında yer alan Zonguldak 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 16/04/2002 tarih 2002/33 esas 2002/57 karar sayılı ilamın tekerrüre esas olduğunun gözetilmemesi aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır. Türkeli Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından uyuşturucu ticareti suçu ile ilgili yapılan soruşturma sırasında iletişimin tespitine ilişkin mahkeme kararına istinaden sanık ...'na ait telefonunun dinlemesinde, adı geçen sanığın temyize gelmeyen sanıklar ..., ..., ... ve ... ile Zonguldak İli, Beycuma Beldesi, Kaleoğlu Köyünde yeri ve niteliği kesin olarak tespit edilemeyen bir mevkiide izinsiz kazı yaptıklarına dair görüşmelerin elde edildiği, 2863 sayılı Kanunun 74. maddesinin CMK’nın 135/6-e maddesi kapsamında olması nedeniyle bu görüşme içeriklerinin yasal delil olarak kabul edildiği, sözü edilen görüşme tutanaklarından anlaşıldığı üzere, sanık tarafından Zonguldak İlinde gerçekleştirdikleri kazıda kullanılacak aletler, kazıya kimlerin iştirak edecekleri ve kazının gelişimi hususunda konuşmalar yapıldığı, özellikle temyize gelmeyen sanıklar ..., ..., ...'in, sanık ... ile birkaç yerde gece vakti kazı işi yaptıklarına, kazıyı sanık ...'nun yönettiğine, kazılacak malzemeleri ve cihazları adı geçen sanığın temin ettiğine, görüşmelerin bu kazıya ilişkin olduğuna dair anlatımları nazara alındığında, sanık ...'nun üzerine atılı izinsiz kazı yapma suçunu işlediğinin sübuta erdiği, kazı yapılan yerlerin ve niteliğinin tereddüte yer vermeyecek şekilde belirlenememesi karşısında sanık hakkında 2863 sayılı Kanunun 74/1-2. cümlesinin uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmakla, Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanığın üzerine atılı suçu işlemediğine, suç kastının bulunmadığına, hakkında lehe hükümlerin tatbik edilmemesinin usul ve kanuna aykırı olduğuna ilişkin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine ancak; 1- Dosya kapsamı içeriğinde, sanık ... tarafından haklarında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilen sanıklar ile birlikte izinsiz olarak gerçekleştirilen kazının boyutlarına, dolayısıyla kazının ülkemizde tarımsal amaçlı faaliyet için öngörülen 40 cm'lik derinliği aşıp aşmadığına ilişkin kesin bir belirlemenin yapılamaması karşısında, şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince, sanığın eyleminin teşebbüs aşamasında kaldığının kabulü ile sanığın cezasında 5237 sayılı TCK'nın 35. maddesi uyarınca indirim yapılması gerektiğinin gözetilmemesi, 2- Sanığın adli sicil kaydında yer alan, Zonguldak 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 16/04/2002 tarihli 2002/33 Esas 2002/57 Karar sayılı ilamın tekerrüre esas olduğunun ve hükmolunan hapis cezasının 5237 sayılı TCK'nın 58/6 maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesi gerektiğinin nazara alınmaması, 3-5237 sayılı TCK'nın 53/1-c maddesinde belirtilen velayet, vesayet ve kayyımlığa ait hizmette bulunmaktan yoksun bırakılma güvenlik tedbirinin, aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca sanık hakkında sadece kendi alt soyu üzerindeki yetkileri bakımından koşullu salıverme tarihine kadar, diğer kişiler yönünden hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi, 4- Sanığın evinde yapılan aramada ele geçirilen 1 adet taş parçası üzerinde üniversitelerin arkeoloji ve sanat tarihi kürsülerine mensup öğretim üyelerinden oluşan bilirkişi kuruluna inceleme yaptırılarak, mevcut durumu itibariyle bilim, kültür, din veya güzel sanatlarla ilgisi, tasnif ve tescile tabi, bildirim zorunluluğu olan, yani 2863 sayılı Kanun kapsamında korunması gerekli taşınır kültür varlığı olup olmadığı tespit edilerek sonucuna göre taş parçasının akıbeti hakkında bir karar verilmesi gerektiği gözetilmeksizin Ankara Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri Adalet Komisyonu tarafından düzenlenen 2011 yılı resmi bilirkişi listesinin 187. sırasında kayıtlı bulunan ve emniyet genel müdürü olan bilirkişi tarafından düzenlenen rapor hükme esas alınmak suretiyle karar verilmesi, Kanuna aykırı olup, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, sanığın kazanılmış hakları saklı kalmak kaydıyla, hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi gereğince isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 02/12/2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.