Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2009/8769 E. 2010/2206 K.

MAHKEMESİ :Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi Taraflar arasında görülen davada Ankara 1.Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi’nce verilen 10.03.2009 tarih ve 2007/64-2009/69 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü: Davacı vekili, müvekkilinin 12 Eylül döneminde 1981 yılında Milli Güvenlik Konseyi üyelerinin bizzat modellik yaptıkları bir ortamda çizdiği resimin davalı yanca çıkarılan "Radikal Gazetesi'nin" 11 Eylül 2005 tarihli baskısında 1.sayfada izinsiz olarak ve imzasının bulunduğu kısım kapatılmak suretiyle ve bozuk renklerle yayımlandığını, bunun müvekkilinin mali ve manevi haklarına tecavüz oluşturduğunu, mutad telif bedelinin FSEK'nun 68 nci maddesine göre (60.000) YTL olduğunu ve açılan kısmi davada (9.000) YTL'nin tahsiline karar verildiğini ileri sürerek, fazlaya ilşikin hak saklı kalmak kaydıyla (51.000)YTL'nin 11.09.2005 tarihinden itibaren reeskont faiziyle birlikte davalıdan tahsiline ve verilecek kararın FSEK'nun 78 nci maddesi uyarınca ilanına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, ilk kararın henüz kesinleşmediğini, FSEK' nun haber ve bilgi verme hususunda basına serbesti tanıdığını (FSEK 37) ticari amaç güdülmediğini ve reeskont faizi talebinin yerinde olmadığını ileri sürerek, davanın reddini istemiştir. Mahkemece, kısmi davada verilen kararın kesinleştiği, bu davanın bakiye mali hak bedeline ilişkin olduğu gerekçesiyle davanın kabulüyle, (51.000) TL tazminatın 11.09.2005 tarihinden itibaren değişen oranlardaki reeskont faiziyle birlikte davalıdan tahsiline ve ilana karar verilmiştir. Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir. 1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir. 2-Ancak, dava FSEK' nun 68 nci maddesi uyarınca kısmi davada saklı tutulan bakiye telif bedelinin tahsiline ilişkin olup, yukarıda yapılan özetten de anlaşılacağı üzere, davacı tarafça daha önce açılan kısmi davada davacı taraf (9.000) YTL mali hak tazminatı, (11.000) YTL manevi tazminat talep etmiş ve ayrıca da FSEK' nun 78 nci maddesi uyarınca ilan talebinde bulunmuş ve mahkemece de ilan talebinin kabulüne de içeren kısmi davada verilen karar işbu davanın açılmasından sonra kesinleşmiştir. FSEK' nun 78 nci maddesi haklı olan tarafın muhik bir sebep veya menfaati olduğu takdirde ilan istenebileceğini öngörmüştür. Dava konusu olay bakımından ilk davada ilan talebi kabul edildiğine, aradan geçen süreye ve özellikle de davacı tarafça 2.kez ilan talebinin nedenlerinin ne olduğuna dair herhangi bir delil ve gerekçe getirilmediğine göre mahkemece davacı tarafın ilan talebinin reddine karar verilmek gerekirken, anılan husus nazara alınmadan ve gerekçe de 2.kez ilan talebinin hangi nedene dayalı olarak kabul edildiğine dair bir açıklamaya yer verilmeden ilan talebinin de kabulüne karar verilmesi doğru olmamış, hükmün bu nedenle davalı yararına bozulmasına karar vermek gerekmiş ise de, anılan hususun düzeltilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden HUMK.'nun 438/7 maddesi uyarınca hükmün düzeltilerek onanmasına karar vermek gerekmiştir. SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle mahkeme kararının "HÜKÜM" bölümünde yer alan "Mahkeme kararının FSEK 78.madde gereğince Türkiye' de yayınlanan ve sanat sayfası olan bir gazetenin sanat sayfası ile davalı gazetenin resmin yayınlandığı sayfasında ilanına" şeklindeki kısmın çıkarılmasına ve hükmün düzeltilmiş bu şekliyle ONANMASINA, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 26.02.2010 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. Davacı taraf işbu davaya konu ettiği bakiye telif tazminatı için 11.09.2005 tarihinden itibaren reeskont faizi talebinde bulunmuştur. 3095 sayılı Yasa' nın 4489 sayılı Yasa ile değişik 2.maddesinin ilk fıkrasında bir miktar paranın ödenmesinde temerrüde düşen borçlunun sözleşme ile aksi kararlaştırılmadıkça geçmiş günler için 1.maddede belirtilen orana göre temerrüt faizi ödemeye mecbur olduğu, aynı maddenin 2.fıkrasında ise TC.Merkez Bankası'nın önceki yılın 31 Aralık günü kısa vadeli avanslar için uyguladığı faiz oranı yukarıda açıklanan miktardan fazla ise, arada sözleşme olmasa bile ticari işlerde temerrüt faizinin bu oran üzerinden istenebileceği öngörülmüştür. 01.01.2000 tarihinden 5335 sayılı Kanun' un 14 ncü maddesi ile yapılan değişikliğin yürürlük tarihi olan 01.05.2005 tarihine kadar olan dönemde yasa koyucu yasal temerrüt faizinin kapital faizini düzenleyen 3095 sayılı Yasa'nın 1.maddesinde öngörülen TC.Merkez Bankası' nın önceki yılın 31 Aralık günü kısa vadeli kredi işlemlerinde uyguladığı reeskont faizi nisbetinde olacağını, ticari işlerde uygulanması gereken faizin ise 3095 sayılı Yasa'nın 2/2 maddesinde öngörülen TC. Merkez Bankası'nın önceki yılın 31 Aralık günü kısa vadeli avanslar için uyguladığı faiz oranı olması gerektiğini öngörmüştür. Yani bu dönemde aksi sözleşme ile kararlaştırılmamış ise yasal temerrüt faizi karşılığının reeskont faizi, ticari temerrüt faizi karşılığının ise avans faizi oranında olacağı kabul edilmiştir. 01.05.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5335 sayılı Yasa' nın 14 ncü maddesi ile ise yasal faiz oranı % 12 olarak öngörülmüş, bilahare ise bu oran % 9 a indirilmiştir. Bu dönem için uygulanacak ticari temerrüt faiz oranı ise 3095 sayılı Yasa' nın 2/2 maddesinde öngörülen avans faizi oranıdır. 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun ile yasa koyucu kapital faizi ve temerrüt faizi ile ilgili olarak düzenlemeler getirmiş ve aksine sözleşme olmadığında (Kanun'un 4 ncü maddesinde öngörülen hükümler saklı kalmak kaydıyla) TL üzerinden hükmolunan tutarlara bu kanunda öngörülen tür ve oranda temerrüt faizi uygulanması kabul edilmiş ve başkaca bir temerrüt faizi türü kabul edilmemiştir. Bu genel açıklamalardan sonra dava konusu olaya dönersek, yukarıda da belirtildiği üzere davacı taraf TTK' nun 3 ncü maddesi uyarınca tacir olan davalıdan 3095 sayılı Yasa'nın 2/2 maddesi uyarınca avans faizi nisbetinde temerrüt faizi isteme hakkına haiz olduğu halde bakiye telif tazminatı için 11.09.2005 tarihinden itibaren reeskont faizi talebinde bulunmuştur. Davacı taraf avans faizi isteme hakkını haiz olduğu halde avans faizi talebinde bulunmadığından hükmolunan tazminata yürütülecek faiz 5335 sayılı Yasa' nın 14 ncü maddesi ile değişik 3095 sayılı Yasa' nın 1.maddesinde yazılı yasal faiz oranıdır. Yasa koyucu faiz başlangıç tarihi itibariyle başka tür bir temerrüt faizi türü öngörmediğinden ve avans faizi isteme hakkını haiz olduğu halde bu nisbette faiz talebinde bulunmayan davacı bu hakkından zımmen feragat etmiş olduğundan, davada hükmedilecek temerrüt faiz 5335 sayılı Yasa'nın 14 ncü maddesi ile değişik 3095 sayılı Yasa'nın 1 nci maddesinde yazılı faiz oranıdır. Dava açarken avans faizi talebinde bulunmayan ve bu hakkından yani ticari faiz isteme hakkından zımnen feragat etmiş olan davacı yararına yasa koyucu tarafından öngörülmeyen bir oranda (TC. Merkez Bankası'nın kısa vadeli krediler için uyguladığı reeskont faizi) temerrüt faizine hükmedilmesi mümkün değildir. Kaldı ki, mahkeme gerekçesinde de yasal faizin üzerinde ticari faiz (avans faizinin) altında bir faize hükmedildiğine dair bir gerekçe yer almamıştır. Nitekim Dairemiz' in kararlılık kazanan içtihatları da bu yöndedir. (2007/10737 E, 2008/14015 K, 15.12.2008 T, 2007/807 E, 2008/2514 K, 03.03.2008 T, 2006/14226 E, 2008/1041 K, 04.02.2008 T, 2008/7793 E, 2009/13138 K, 22.12.2009 T, 2008/5172 E, 2009/12749 T, 10.12.2009 T). Yasa koyucu sözleşme olmaması halinde TL üzerinden hüküm olunan tutarlara yasal faiz ile ticari faiz (avans faizi) oranı dışında bir temerrüt faizi türü ve oranıöngörmediğinden sayın çoğunluğun avans faizi nisbetinde temerrüt faizi isteyebilecek olan davacının avans faizi oranı ile yasal faiz oranı arasında bir oran ifade eden reeskont oranı üzerinden temerrüt faizine hükmedileceğine ilişkin görüşüne iştirak olunmamış ve mahkemece davada 5335 sayılı Yasa' nın 14 ncü maddesi ile değişik 3095 sayılı Yasa' nın 1.maddesindeki oran üzerinden temerrüt faizine hükmedilmesi gerekirken reeskont faizine hükmedilmesinin bozmayı gerektirdiği görüşünde olduğumdan sayın çoğunluk kararına karşıyım.