Yargıtay 10. Hukuk Dairesi 2024/9752 E. 2024/8639 K.

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi SAYISI : 2018/15 E., 2023/144 K. KARAR : Kısmen kabul Taraflar arasında Mahkemesinde görülen hizmet tespiti davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir. Mahkemece bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Mahkeme kararı davacı vekili ve davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının davalı .... Şti. 'de 01.02.2008 - 27.07.2010 tarihleri arasında, davalı ... Toprak Ltd. Şti.'de 28.07.2010-01.03.2012 tarihleri arasında sürekli çalıştığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. II. CEVAP Davalı Kurum vekili cevap dilekçesinde; davacının davalı işyerlerinde herhangi bir sigortalı çalışmasının bildirilmediğini, mevcut yazılı belgeler karşısında tanık dinlenmesine muvafakat etmediklerini, yine de tanık dinlenmesi halinde, tanık beyanlarının iş yeri kapsam, kapasite ve niteliği dikkate alınarak değerlendirilmesi gerektiğini belirterek davanın reddini istemiştir. Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın zamanaşımı ve hak düşürücü süreler geçtikten sonra açıldığını, davacının bir ekip ile birlikte çeşitli işyerlerinde hamal pozisyonunda iş yaptığını, davacının sürekli olarak işyerine bağlı olmadığını, şirkete ait tuğlaları bir ekip halinde yükleme işini yapan davacının çevrede bulunan diğer tuğla fabrikalarının da yükleme işini yaptığını, tuğla imali yapılan davalı şirkete ait işyerinin nitelik olarak mevsimlik işyeri olduğunu, bu bakımdan yılda 8-9 ay faaliyet gösterdiğini belirterek davanın reddini istemiştir. Diğer davalı ... Toprak cevap dilekçesi sunmamıştır. III. MAHKEME KARARI Mahkemenin 24.03.2016 tarih, 2014/761-2016/506 Esas- Karar sayılı kararıyla; davanın kısmen kabulü ile davacının 01.04.2008 – 27.07.2010 tarihleri arasında davalı .... Şti.' de 657 gün çalıştığı, bu hizmetlerinin 657 gününün davalı Kuruma bildirilmediği, davacının 28.07.2010 – 25.11.2010 tarihleri arasında davalı ... İnşaat Ltd. Şti.'de 118 gün çalıştığı, bu hizmetlerinin 118 gününün davalı Kuruma bildirilmediği, bildirilmeyen bu hizmetlerin davalı Kuruma bildirilmesi gerektiğinin tespitine, 12.08.2015 tarihli bilirkişi Eyyüp Turgut Koyuncu'nun raporunun karar eki sayılmasına, fazlaya ilişkin istemin reddine karar vermiştir. IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ A. Bozma Kararı 1. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılardan Kurum ile ... Toprak San. Ltd. Şti. vekilleri tarafından temyiz isteminde bulunmuştur. 2.Yargıtay (Kapatılan) 21. Hukuk Dairesinin 14.12.2017 tarihli ve 2016/11868 Esas, 2017/10605 Karar sayılı bozma kararında; somut olayda; duruşmalarda sadece davacı ve davalı taraf tanıklarının dinlendiği, dinlenilen tanıkların Yargıtayın aradığı nitelikte tanıklardan olmadığı ve Mahkemece davacının çalışma olgusunun yeterli ve gerekli bir araştırmayla, hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde tespit edilemediği anlaşılmaktadır. Yapılacak iş; öncelikle davacıya davalı şirketler nezdinde geçen çalışmasını açıklatmak suretiyle davacının yapmış olduğu işin hamallık olduğunun anlaşılması halinde piyasa hamalının sigortalı olamayacağı dikkate alınmalı, dinlenen tanık beyanlarının hüküm kurmaya elverişsiz olması nedeniyle ihtilaflı dönemde çalışması bulunan bordro tanıkları ile talep edilen dönemdeki komşu işyeri sahipleri ile bu işyerlerindeki çalışmaları kayıtlara geçmiş kişileri tespit ederek davalıya ait işyerinde işlerin iş yerine bağlı sürekli hamallarla mı yoksa piyasa hamallarıyla mı yapıldığı, çalışmanın varlığı ve kesintili olup olmadığı, tam zamanlı mı kısmi zamanlı mı olduğu, davacının çalıştığını iddia ettiği işin her yıl talep edilen sürenin tamamında yapılıp yapılmadığı, yılın hangi aylarında bu işin yapıldığı, çalışmanın yapıldığı aylarda eksiksiz tam gün olarak (her ay 30 gün üzerinden) bu işin yapılıp yapılmadığı, yapılmadı ise ayda kaç gün anılan faaliyette bulunulduğu, ücretin kim tarafından ödendiği ve ödenen ücret miktarı ve nasıl ödendiği (günlük, haftalık, aylık) hususları belirlenmeli, davalı işyerlerine ait ihtilaf konusu dönem puantaj kayıtları, ücret tediye bordroları, hasta sevk kağıtları, yaptığı işe göre davacının isim ve imzasını taşıyan fatura ve benzeri her türlü belge getirtilmeli; ilgili meslek/ticaret odasından davalı işyerlerine ait kapasite raporu celbedilmeli, tüm vergi beyannameleri (gerektiğinde keşif yapılarak tespit edilecek) işyeri mekan ve büyüklüğü/fiziki şartları, ciro, elektrik, su tüketimi ve her türlü veri gözetilmek suretiyle çalışması gereken sigortalı sayısı, gerektiğinde alanında uzman ilgili meslek mensubu, mali müşavir ve hukukçudan oluşan bilirkişi heyetinden rapor alınarak belirlenmeli, bu raporda dava konusu dönemdeki dönem bordrolarında çalıştığı bildirilen sigortalı sayısı ile de karşılaştırma yapılmalı, ihtilaf konusu döneme ilişkin olarak düzenlenmiş Kurum denetim tutanaklarında tescilsiz çalıştığı tespit edilenler tanık sıfatıyla dinlenilerek davacının kayıtlarda yer almayan çalışmasının nedeni araştırılmalı ve bu konuda gerekli tüm soruşturma yapılarak uyuşmazlık konusu husus, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek, varılacak sonuca göre bir karar verilmesi gerektiğinden bahisle karar bozulmuştur. B. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar Mahkemenin yukarıda tarih ve numarası belirtilen kararı ile kolluk tarafından Mahkemeye hitaben yazılan cevabi yazıda şirketin ilk olarak 1990-1991 yılları arasında ... Tuğla Fabrikası olarak faaliyete başladığı, daha sonraki yıllarda ... ve ... olarak isim değişikliğinin yapıldığı, fabrikanın 2016 yılında faaliyetine son verdiği ve 2 yıl kadar kapalı kaldığı, devamında davalı şirketler ile ilgisi olmayan şirketler tarafından ... Tuğla Fabrikası ismi ile 1 yıl kadar faaliyet gösterdiği, fabrikanın tespit tarihi itibariyle kapalı olduğu ve şu an yıkım aşamasında olduğu, işverene bağlı olmaksızın çalışan piyasa hamallarının bulunduğu, tuğla taşıma işinin mart-kasım ayları arasında gerçekleştiği, hafta sonları da taşıma işinin olduğu belirtilmiş, şirketin faaliyet gösterdiği sahanın basit krokisi dosyaya eklenmiş, davalı şirketin su tüketimini gösterir kayıtların celbi için DİSKİ'ye yazılan müzekkereye verilen cevabi müzekkerede şirketin yalnızca şehir merkezinde bulunan işletme merkezinin yıllara göre su tüketimine dair kayıtlarının mevcut olduğu görülmekle, işbu kayıtların uyuşmazlığın çözümüne fayda sağlamayacağı anlaşıldığından bahse konu belgelere itibar edilmemiş, davalı şirketin elektrik tüketimini gösterir kayıtların celbi için DEDAŞ'a yazılan müzekkereye verilen cevabi müzekkerede kayıtları istenenen abonenin abone/sayaç kaydının bildirilmesinin gerektiği belirtildiğinden ve halihazırda şirket abone kaydının tespiti mümkün olmadığından şirketin elektrik tüketim kaydına ulaşılamamış, davalı şirketlerin kapasite raporlarının celbi adına Ticaret ve Sanayi Odasına yazılan müzekkereye verilen cevabi yazı ekinde şirkete ait yalnızca 28.04.2011 tarihli kapasite raporunun gönderildiği görülmüş olup, metalurji mühendisi tarafından tanzim olunan kapasite raporunun incelenmesinde şirketin yılda 8 ay, günde 8 saat çalışabileceği varsayılarak rapor tanzim edildiği görülmüş, davalı şirketlerin kar-zarar tablolarının celbi adına Ticaret ve Sanayi Odasına yazılan müzekkereye verilen cevabi yazıda şirketlerin kar-zarar tablolarının Oda bünyesinde olmadığı belirtilmiş, Vergi Dairesi Başkanlığı tarafından verilen cevabi yazı ekinde şirketin yıllara göre vergi kayıtlarının gönderildiği, Yargıtay bozma ilamında her ne kadar "davalı işyerlerine ait ihtilaf konusu dönem puantaj kayıtları, ücret tediye bordroları, hasta sevk kağıtları, yaptığı işe göre davacının isim ve imzasını taşıyan fatura ve benzeri her türlü belge getirtilmeli; ilgili meslek/ticaret odasından davalı işyerlerine ait kapasite raporu celbedilmeli, tüm vergi beyannameleri (gerektiğinde keşif yapılarak tespit edilecek) işyeri mekan ve büyüklüğü/fiziki şartları, ciro, elektrik, su tüketimi ve her türlü veri gözetilmek suretiyle çalışması gereken sigortalı sayısı, gerektiğinde alanında uzman ilgili meslek mensubu, mali müşavir ve hukukçudan oluşan bilirkişi heyetinden rapor alınarak..." değerlendirme yapılması gerektiği belirtilmiş ise de; bozma sonrasında görülen yargılamada Mahkemece yapılan araştırmada şirketin elektrik ve su tüketimine dair kayıtları ile şirketin kar-zarar tablolarına ulaşılamadığı, kapasite raporunun yalnızca ... Toprak Ltd. Şti. ile ilgili ve 2011 yılına dair veri içerdiği, adı geçen şirketin daha önce tasfiye edilip sonradan Diyarbakır 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin kararı ile ihya edildiği, fabrika sahasının hali hazırda yıkım aşamasıda olduğu, kapasite raporu ile fiili durumun karşılaştırılmasının mümkün olmadığı, bu haliyle mali müşavir ve alanında uzman bilirkişi tarafından inceleme yapılmasını gerektirir yeterli verinin bulunmadığı görülmekle, Yargıtay bozma ilamında belirtildiği şekilde mali müşavir ve alanında uzman bilirkişi incelemesine gidilememiş, dosya sosyal güvenlik alanında uzman bilirkişiye tevdi edilmiştir. Mahkeme işbu dosya ile emsal mahiyette olan yine Mahkemenin 2013/697 E. sayılı dosyasında verilen gerekçeli kararın incelenmesinde tuğla işinin sezonluk iş olarak kabul edildiği, sezonun ise yıllara göre 1 mart-31 ekim tarihleri arasında olduğunun kabul edildiği, Mahkeme dosyasında yapılan değerlendirmede bölgenin mevsim şartları, tanıkların işin sezonluk olduğu yönündeki beyanları ve emsal Mahkeme kararı dikkate alındığında tuğla işi sezonunun fiiliyatta 1 mart-31 ekim tarihleri arasında olduğu, Mahkeme dosyasında bozma öncesinde verilen kararın incelenmesinde tuğla işi sezonunun yıllara göre başlangıç tarihinin 1 nisan olarak kabul edildiği ve bu şekilde hüküm tesis edildiği, Mahkemece verilen kararın davacı tarafından temyiz edilmediği ve mevsim başlangıç tarihi yönünden (1 nisan tarihi açısından) davalılar lehine usuli kazanılmış hak oluştuğu görülmekle, usuli kazanılmış hakka riayet ederek eldeki dosyada yıllara göre tuğla işinin sezonluk olarak 1 nisan-31 ekim tarihleri arasında icra edildiğinin kabulü ile değerlendirme yapılmış, bilirkişi ek raporundan bu yönüyle ayrılındığı, Mahkemece bozma ilamı sonrasında yapılan yargılamada bordro tanıkları dinlenmiş olup, dinlenen tanık beyanları nazara alındığında tuğla işinin mevsimlik iş olduğu, işçilerin maaş ödemelerini elden aldıkları, davacının 01.04.2008 tarihinde davalı nezdinde işe girdiği, askerlik hizmetini ifa etmek için ayrıldığı 25.10.2010 tarihine kadar (yıllara göre 1 nisan- 31 ekim tarihleri arasında sezonluk olarak) çalıştığı, davacının piyasa hamalı olmadığı, işletmenin sabit işçisi olduğu, davalı işverenlerin davacının çalışmasını Kuruma bildirmediği tespit edilmekle, şirketlerin Kanun kapsamına alınış tarihleri de nazara alınarak (27.07.2010 tarihine kadar ... Toprak Şirketi nezdinde, bu tarihten sonrası için ise ... Şirketinde çalıştığının kabulü ile) davacının 01.04.2008-25.10.2010 tarihleri arasında her yıl 1 nisan-31 ekim tarihleri arasında (son yıl 25.10.2010 tarihine kadar) çalıştığının kabulü ile davacının davasının kısmen kabulüne, davacının davalı .... Şti. bünyesinde- 01.04.2008-31.10.2008 tarihleri arasında 210 gün,- 01.04.2009-31.10.2009 tarihleri arasında 210 gün,- 01.04.2010-27.07.2010 tarihleri arasında 117 gün, davalı ... İnşaat Ltd. Şti bünyesinde,-28.07.2010-25.10.2010 tarihleri arasında 88 gün olmak üzere toplam 625 gün çalıştığı ile bildirilmeyen bu hizmetlerin davalı Kuruma bildirilmesi gerektiğinin tespitine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir. V. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili ve davalı Kurum vekili temyiz isteminde bulunmuştur. B. Temyiz Sebepleri Davacı vekili; çalışmanın sürekli olduğunu belirterek kararı temyiz etmiştir. Davalı Kurum vekili; 5 yıllık hak düşürücü sürenin geçmiş olduğunu ve bozma gereklerinin yerine getirilmediğini belirterek kararı temyiz etmiştir. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık; hizmet tespiti istemine ilişkindir. 2. İlgili Hukuk 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) geçici 3 üncü maddesinin atfıyla 1086 sayılı Kanun'un 428, 439'uncu maddeleri, 506 sayılı Kanun'un 79 uncu maddesinin 10 uncu fıkrası ve 5510 sayıl Kanunun 86 ncı maddesinin 9 uncu fıkrası 3. Değerlendirme 1.Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davacı Kurum vekilinin aşağıdaki paragrafın kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. 2. Davacının 01.02.2008 tarihinden itibaren hizmet akdine dayalı olarak çalıştığının tespitine karar verilmiştir. 5510 sayılı Kanun'un geçici 7 nci maddesi yollamasıyla uygulanan mülga 506 sayılı Kanun'un 60/G maddesinde "Bu maddenin uygulanmasında; 18 yaşından önce malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına tabi olanların sigortalılık süresi, 18 yaşını doldurdukları tarihte başlamış kabul edilir. Ancak bu tarihten önceki süreler için ödenen malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primleri prim ödeme gün sayılarının hesabına dahil edilir" hükmü öngörülmüştür. Maddedeki "malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına tâbi olanlar" sözcüklerinin, sigortalılar yararına bir yorumla, tâbi olması gerekenleri de kapsadığının kabulü gerekir. Öte yandan, aynı Kanun'un geçici 54 üncü maddesi kapsamında 01.04.1981 tarihinden önce malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına tescili bulunanlar için bu maddenin yani 18 yaş sınırının uygulanmayacağı belirtilmiştir. Somut olayda davacının, aynı Kanun'un geçici 54 üncü maddesi kapsamında 01.04.1981 tarihinden önce malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına tescili bulunmadığından hakkında anılan madde hükmünün uygulanması mümkün değildir. Bu nedenle, 09.09.1990 doğumlu olan davacı yönünden tespite konu 01.04.2008 tarihi davacının 18 yaşını ikmal ettiği 09.09.2008 tarihinden öncesine ilişkin olduğundan, tespite konu çalışmanın sadece prim ödeme gün sayısına dâhil edileceği hususunun hükümde gözetilmemesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. 3.Ne var ki bu hatanın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 1086 sayılı Kanun’un 438 ... maddesinin yedinci fıkrası hükmü uyarınca kararın düzeltilerek onanması gerekir. VI. KARAR Açıklanan sebeple; 1.Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillere, kanuni gerektirici sebepler ile temyiz nedenlerine göre, davacı vekilinin tüm, davalı Kurum vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddi gerekir. 2.Hükmün 1 ve 2 numaralı bendinin silinerek yerine; davacının davasının kısmen kabulüne, davacının davalı .... Şti. bünyesinde -01.04.2008-31.10.2008 tarihleri arasında 210 gün, -01.04.2009-31.10.2009 tarihleri arasında 210 gün,- 01.04.2010-27.07.2010 tarihleri arasında 117 gün, davalı ... İnşaat Ltd. Şti. bünyesinde, -28.07.2010-25.10.2010 tarihleri arasında 88 gün olmak üzere toplam 625 gün çalıştığı ile bildirilmeyen bu hizmetlerin davalı Kuruma bildirilmesi gerektiğinin tespitine, fazlaya ilişkin istemin reddine, 506 sayılı Kanunu'nun 60/G maddesi hükmü uyarınca davacının malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortalarının uygulanmasında dikkate alınacak sigortalılık başlangıç tarihinin 18 yaşını doldurduğu 09.09.2008 tarihi olduğu, bu tarihten önceki hizmet süresi olan 01.04.2008-09.09.2008 arası sürenin de prim ödeme gün sayısına dahil edilmesi gerektiğine tespitine" ibaresinin yazılması suretiyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA, Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 18.09.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi