Yargıtay 10. Hukuk Dairesi 2019/3544 E. 2023/3650 K.

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi SAYISI : 2015/539 E., 2018/678 K. KARAR : Kısmen kabul Taraflar arasında hizmet tespiti ve 5953 sayılı Basın İş Kanunu kapsamında geçen sürelere bağlı olarak itibari hizmet süresinin tespiti davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, dairece ilk derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir. İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine dair, karar verilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararı, davacı ve davalılar vekillerince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü. I. DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, müvekkilinin davalı şirkette 01.02.2003- 27.10.2010 tarihleri arasında Lig TV kameraman ve muhabir olarak çalıştığını, bu çalışmasının 1 yıla yakınında sigortasız, 29.01.2004 tarihinden itibaren sigortalı olarak çalıştığını, ancak sigortalı olan bölümde Basın İş Kanununa tabi çalışanların sigortasının 2A dan olması gerekirken, müvekkilinin sigortasının 1A olarak gösterildiğini, bu nedenle 01.02.2003-29.01.2004 tarihleri arasında sigortasız yapılan çalışmanın ve 01.02.2003-27.10.2010 tarihleri arasında yapılan çalışmasının Basın İş Kanununa tabi işlerden olduğunun tespiti ile müvekkilinin sigorta kayıtlarının düzeltilmesi talep ve dava etmiştir. II. CEVAP 1.Davalı Kurum vekili cevap dilekçesinde; Kurum kayıtlarına göre davanın reddini talep etmiştir. 2.Davalı işveren vekili cevap dilekçesinde; davacının 06.04.2004 tarihinde müvekkili yanında çalışmaya başladığını, davacının bu tarihden önceki çalışmaları yönünden pasif husumet yokluğundan reddi gerektiğini, davanın 5 yıllık hak düşürücü süre geçtikten sona açıldığını, davacının Basın İş Kanununa tabi çalışan olmadığını, davacının iş akdinin devamı süresinci nitelikte olan futbol maçları sırasında aktüel kameraman olarak çalıştığını, davacının sürekli basın kartı sahibi olmadığını, Basın İş Kanununa göre gazeteci sayılamayacağını beyan ederek davanın reddini savunmuştur. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesi, 19.06.2013 tarihli ve 2010/1080 Esas, 2013/498 Karar sayılı kararı ile, "...Dava , basın iş koluna tabi çalıştığı itibari hizmetin tespiti ile sigorta kayıtlarının buna göre düzeltilmesi davası olduğu, o tarihde yürürlükte bulunan 506 sayılı Kanunun ek 5 inci maddesinin değerlendirilmesi gerektiği buna göre çalışılan iş yerinin basın iş yeri niteliğinde olması ve 212 sayılı Kanunla değiştirilen basın mesleğinde çalışanlara ait yasa kapsamında çalışma durumunun bulunması gerektiği, davacının davalı şirketin televizyonunda kameraman olarak 29.01.2004-31.10.2010 arası izinli gün sayısı (98) düşüldüğünde 2334 gün süre ile çalıştığı, işyerinin basın yasası kapsamında işyeri niteliğinde olduğu, davacının yasada belirtilen basın işçisi sayıldığı, 5953 sayılı Kanunla değişik 212 sayılı Kanunun 1 inci maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği kabul edilmiştir. Bilirkişi tarafından düzenlenen 29.05.2012 tarihli mahkememizce kabul edilen raporda belirtildiği şekilde itibari hizmet süresinin 584 gün olduğu belirtilmiş olup, rapor doğrultusunda karar verilmesi yönünde kanaate varılarak davanın kabulu ile; davacının davalı işveren şirket işyerinde 01.10.2004-27.10.2010 tarihleri arasında 5953 sayılı Basın İş Kanununa tabi olarak çalıştığının kabulu ile itibari hizmet gün sayısının 548 gün olduğunun tespitine, primlerin işveren şirket tarafından davalı kuruma ödenmesine, itibari hizmet gün sayısının diğer sigortalı hizmetlerinle birleştirilmesine, dair karar verilmiştir. IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ A. Bozma Kararı 1.İlk Derece Mahkemesinin, 19.06.2013 tarihli ve 2010/1080 Esas, 2013/498 Karar sayılı kararına karşı süresi içinde davalılar vekillerince temyiz isteminde bulunmuştur. 2.Dairemizin, 11.06.2015 tarihli ve 2014/14492 Esas, 2015/11590 Karar sayılı bozma kararında "...Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davalı şirket işyerinden hizmet bildirimi yapılan, 01.02.2003 – 30.09.2008 tarihleri arasında davacının yaptığı işin fikir ve sanat işi kapsamında bulunup bulunmadığı ve bu hali ile 5953 sayılı Kanun kapsamına girip girmediği, 01.10.2008-27.10.2010 tarihleri arasındaki çalışmaların da basın ve gazetecilik mesleğinde Basın Kartı Yönetmeliğine göre basın kartı sahibi olmak suretiyle fiilen geçip geçmediği noktasında toplanmaktadır. Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştırılanlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında 5953 sayılı Kanunun 1’inci maddesinde, bu Kanun hükümlerinin Türkiye'de yayınlanan gazete ve mevkutelerle haber ve fotoğraf ajanslarında her türlü fikir ve sanat işlerinde çalışan ve İş Kanunundaki "işçi" tarifi kapsamı dışında kalan kimselerle bunların işverenleri hakkında uygulanacağı, bu Kanunun kapsamına giren fikir ve sanat işlerinde ücret karşılığı çalışanlara gazeteci deneceği belirtilmiştir. Görüldüğü üzere anılan Kanunun uygulanabilmesi için öncelikle maddede yer alan işyerlerinden biri olmalı, aynı zamanda işyerinde fikir ve sanat işinde çalışılmış bulunulmalıdır. Fiilen yapılan işin de bu konuda dikkate alınması gerekir. Hal böyle olunca, Mahkemece, davacının dava edilen tarihlerdeki çalışmasının yukarıda belirtilen 5953 sayılı Kanun'un 1 inci maddesinde belirtilen kapsamda olup olmadığı, o tarihlerde davacının yaptığı iş ile ilgili olarak sarı basın kartının bulunup bulunmadığı da araştırılarak, davalı işveren tarafından Kuruma verilen ihtilaf konusu döneme ait dönem bordroları celp edilerek, resen belirlenecek davacı ile birlikte ihtilaf konusu dönemde çalışan kişilerin tanık sıfatı ile bilgilerine başvurularak, ihtilaf konusu dönemde yaptığı işin niteliği tereddütsüz olarak belirlenmeli, gerektiğinde yapılan işin 5953 sayılı Kanun kapsamında fikir ve sanat işi niteliğinde olup olmadığının belirlenmesi için iletişim fakültelerinde görevli bilirkişi ya da bilirkişi heyetinden rapor alınmalı, 01.10.2008 tarihi sonrasındaki dönem için, davacının basın ve gazetecilik mesleğinde Basın Kartı Yönetmeliğine göre basın kartı sahibi olmak suretiyle fiilen çalışıp çalışmadığı araştırılarak varılacak sonuca göre karar verilmelidir. 6100 sayılı HMK'nun "yargılama giderlerinin kapsamı" başlığını taşıyan 323 üncü maddesinde yargılama giderlerinin hangi kalemleri kapsadığı tek tek sayılmış, "yargılama giderlerinden sorumluluk" başlığını taşıyan 326 ncı maddede "kanunda yazılı hâller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verileceği," "yargılama giderlerine hükmedilmesi" başlığını taşıyan 332 nci maddesinde ise "yargılama giderlerine, mahkemece resen hükmedileceği, yargılama gideri, tutarı, hangi tarafa ve hangi oranda yükletildiği ve dökümün hüküm altında gösterileceği," hüküm altına alınmıştır. Dava dilekçesindeki talebe göre, hüküm altına alınmayan süre yönünden davanın kısmen reddine karar verilmiş iken davalılar lehine vekalet ücretine hükmedilmemiş olması ve yargılama giderlerinde kabul/red oranına göre paylaştırılmamış olması isabetsizdir. Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 297 nci maddesinin (2) nci fıkrasında "hükmün sonuç kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, mümkünse sıra numarası altında açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gereklidir", hükmü öngörülmüş olup, mahkemece, kabule konu olunan 30.09.2008 tarihinden önceki çalışmalar yönünden davanın yasal dayanağının 506 sayılı Kanunun F.k 5 inci maddesi olduğu anılan maddenin 3 üncü fıkrasının "... Fiilen çalışılmış güne eklenecek itibari hizmet günü sayısının bulunmasında (Çalışılan gün sayısı x 0.25) formülü uygulanır." hükmü gereği, hüküm kurulması gerekmekte olduğu, yine Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nun 16.05.2000 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanan 18.02.2000 gün ve 1997/1 Esas - 2000/1 Karar sayılı kararında, anılan Kanunun Ek 5'inci maddesinde öngörülen itibari hizmet süresinin, salt sigortalılık süresine eklenmesi gerekeceği, ayrıca bu sürenin fiili prim ödeme gün sayısına eklenmesinin söz konusu olamayacağına ilişkin kararı dikkate alınmaksızın, mahkemece kabule konu olan 01.10.2008 tarihinden sonraki dönem yönünden ise davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesi olup, anılan madde uyarınca 360 günde ne kadar sürenin fiili hizmet süresi zammı olarak kabul edileceği, kabul edilecek fiili hizmet süresi zammının prim ödeme gün sayısına ilavesi gerektiği, ne kadarının yaş haddinden indirileceği, yaş haddinden indirim için anılan madde kapsamındaki iş ve işyerlerinde ne kadar çalışma şartı arandığının hükümde belirtilmesi gerektiği gözetilmeden, infazda tereddüt ve çelişkiye mahal verilecek yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir." denilerek karar bozulmuştur. B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; "...Tüm dosya kapsamına göre; davacının talebinin 01.07.2003-27.10.2010 tarihleri arasında davacının basın iş kanununa tabii olarak çalışması olduğu, davacı vekilinin 29.02.2012 tarihli dilekçesi ile 01.02.2003-01.10.2004 tarihleri arasında bildirim yapılmayan, sürelere ilişkin taleplerinden feragat ettiğinden bu yönü itibari ile reddine karar vermek gerekmiştir. Davacının 2001 yılından itibaren basın kartının olmaması nedeni ve 5510 sayılı Kanunun 40 maddesinde belirtilen basın kartı olmak sureti ile çalışmak ön koşul olduğundan 01.10.2008 sonrası döneme ilişkin talebinin reddine karar vermek gerekmiştir. Dinlenen tanık beyanlarıda davacının spor bölümünde kameraman olarak çalıştığı, ile kameraman ile muhabirin birlikte çalışma dışında, kameramanında haber niteliği taşıyan görüntüleri kendi başına da çektiği, bunları aktardığı ve davacının 2001 yılı öncesinden basın kartının sahip bir çalışan olması hususları birlikte değerlendirildiğinde davacının basın iş kanuna tabii bir çalışan olduğu değerlendirilerek itibari hizmet süresinden yararlandırılması gerektiği, buna göre de 2004 yılında 90 gün, 2005 yılında 360 gün, 2006 yılında 360 gün, 2007 yılında 360 gün, 2008 yılında 270 gün, toplamda ise 1440 çalışmasına ve itibari hizmet süresininde çalışılan gün sayısı* 0,25 formülüne göre de 1440*0,25 360 olmasına göre de davacının 01.10.2004-30.09.2008 tarihleri arasında basın iş kanuna tabii çalıştığına dair olacak şekilde, davacının davalı işveren nezdindeki 01.10.2004 - 30.09.2008 tarihleri arasındaki hizmet süresinin itibari hizmet olduğunu ve bu doğrultuda davacının prim gün sayısına eklenmesi gereken sürenin 360 gün olduğunun tespitine, davacının bildirim olmayan döneme ilişkin talebinin feragat nedeni ile 01.10.2008 sonrası dönemine ilişkin talebinin esastan reddine, dair karar verilmiştir. V. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde, davacı ve davalılar vekillerince temyiz isteminde bulunmuştur. B. Temyiz Sebepleri 1.Davalı SGK Başkanlığı temyiz dilekçesinde; davacı hakkında Kurumca yapılan işlemlerde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığını, esasen verilen kararın eksik araştırmaya dayalı olduğu, Kurum işlemlerinin yerinde olduğunu ve davanın tümden reddi gerektiğini belirterek, kararın bozulmasını, istemiştir. 2.Davacı vekili, verilen kısmen kabule dair kararın hatalı olduğunu talebine konu dönemler bakımından 01.10.2008 tarihi sonrasındaki dönemler hakkında da davanın kabulüne dair karar verilmesine engel olmadığını belirterek, verilen kararın bozulmasını istemiştir. 3.Davalı vekili temyiz dilekçesinde, Yargıtay’ın aradığı zihinsel faaliyet ve üstün yaratıcılık kriterlerinin davacı konumunda çalışan bir kişi açısından gerekli olmadığını, 5953 sayılı Kanunun 1 inci maddesinde aranılan Yargıtay’ın yerleşmiş içtihatlarında defaatle yer verdiği fikir ve sanat işi yapıyor olma kriteri davacı açısından gerçekleşmemiştir. Dolayısıyla anılan kanun kapsamında çalıştırılmamış olması hukuka herhangi bir aykırılık taşımadığını belirterek verilen kararın bozulmasını istemiştir. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, davacının 01.02.2003-28.01.2004 tarihleri arasında geçen sürede sigortasız, 29.01.2004-31.10.2010 arası tarihleri arasındaki sgk ya bildirilmiş çalışmaların tamamının 506 sayılı Kanunun 2098 sayılı Kanun ile eklenen ve 3395 sayılı Kanunla değiştirilen ek-5 maddesi anlamında itibari hizmete tabi olarak geçtiğinin tespitine ilişkindir. 2. İlgili Hukuk 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, ile mülga 506 sayılı Kanunun Ek 5 inci maddesi ile 5510 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesi ve 5953 sayılı Kanundur. 3. Değerlendirme 1.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 123 üncü maddesinde, davacının hüküm kesinleşinceye kadar, ancak davalının açık rızası ile davasını geri alabileceği belirtilmiş, 150 nci maddesinde, yöntemince davet edilmiş olan tarafların, duruşmaya gelmedikleri veya gelip de davayı takip etmeyeceklerini bildirdikleri takdirde dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verileceği, işlemden kaldırıldığı tarihten başlayarak üç ay içinde yenilenmeyen davaların, sürenin dolduğu gün itibarıyla açılmamış sayılacağı ve mahkemece kendiliğinden karar verilerek kaydın kapatılacağı, hangi sebeple olursa olsun açılmamış sayılan davadaki istemin de vaki olmamış sayılacağı açıklanmıştır. Anılan Kanunun davaya son veren taraf işlemlerinin düzenlendiği 307 nci maddesinde, feragatin, davacının istem sonucundan kısmen veya tamamen vazgeçmesi olduğu, 309 uncu maddesinde, feragatin hüküm ifade etmesinin karşı tarafın ve mahkemenin muvafakatine bağlı olmadığı, 310 uncu maddesinde, feragatin hüküm kesinleşinceye kadar her zaman yapılabileceği, 311 inci maddesinde, feragatin kesin hüküm gibi hukuki sonuç doğuracağı öngörülmüştür. 2.Diğer taraftan 506 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinde, çalıştırılanların işe alınmalarıyla kendiliğinden sigortalı olacakları, sigortalılar ile bunların işverenleri hakkında sigorta hak ve yükümlerinin sigortalının işe alındığı tarihten başlayacağı, bu suretle sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamayacağı ve vazgeçilemeyeceği yönünde düzenleme yapılmış olmakla, buna göre sigortalı olmak, kamu düzenine ilişkin, kişiye bağlı, vazgeçilemez ve kaçınılamaz hak ve yükümlülük doğuran bir hukuksal statü meydana getirmektedir ve kişiler ile sosyal güvenlik kuruluşlarının bu statünün oluşumundaki rolü de, yenilik doğurucu ve iradi bir durum değil, kanun gereği kendiliğinden oluşan statüyü belirlemekten ibarettir. Dolayısıyla, sosyal güvenlik hakkından 6100 sayılı Kanun hükümleri kapsamında feragat olanaksız olduğu gibi sigortalılığın ve sigortalı hizmetlerin tespitine ilişkin davadan da feragat edilemez. Ancak, anılan Kanunun 123 üncü maddesinde düzenlenen hak kullanılabilir ve ileride yeniden dava açabilme hakkı saklı tutularak, davalının açık rızası ile dava geri alınabilir veya 150 inci maddede öngörülen hak ve olanaktan yararlanılarak dava takip edilmeyip yenileninceye kadar dosyanın işlemden kaldırılması ve giderek davanın açılmamış sayılması sonucu elde edilebilir. Bu bakımdan; davacı veya davacı vekili tarafından 307 nci madde hükmüne göre davadan feragat edilmesi durumunda, bu işleme yasal olanak tanınmadığından, feragat beyanının Kanunun 123 üncü veya 150 nci maddelerinde düzenlenen haklardan birinin kullanımı niteliğinde olup olmadığı kendisine sorulmak suretiyle belirlenerek sonucuna göre karar verilmelidir. 3.Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 297 nci maddesinin (2) nci fıkrasında "hükmün sonuç kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, mümkünse sıra numarası altında açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gereklidir", hükmü öngörülmüş olup, mahkemece, kabule konu olunan 30.09.2008 tarihinden önceki çalışmalar yönünden davanın yasal dayanağının 506 sayılı Kanunun ek 5 inci maddesi olduğu anılan maddenin 3 üncü fıkrasının "... Fiilen çalışılmış güne eklenecek itibari hizmet günü sayısının bulunmasında (Çalışılan gün sayısı x 0.25) formülü uygulanır." hükmü gereği, hüküm kurulması gerekmekte olduğu, yine Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nun 16.05.2000 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanan 18.02.2000 gün ve 1997/1 Esas - 2000/1 Karar sayılı kararında, anılan Kanunun Ek 5'inci maddesinde öngörülen itibari hizmet süresinin, salt sigortalılık süresine eklenmesi gerekeceği, ayrıca bu sürenin fiili prim ödeme gün sayısına eklenmesinin söz konusu olamayacağına ilişkin kararı dikkate alınmaksızın, yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. 4.O hâlde, taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm sair yönleri incelenmeksizin bozulmalıdır. VII. KARAR Açıklanan sebeplerle; İlk Derece Mahkemesi kararının sair yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA, Peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde davacı ve davalı şirkete iadesine, Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, gönderilmesine, 04.04.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.