Yargıtay 10. Hukuk Dairesi 2012/12303 E. 2012/12942 K.

Mahkemesi :İş Mahkemesi No :331-322

Davacı, 01.01.2010 tarihinden itibaren sadece 506 sayılı Kanuna tabi hizmetleri gözetilerek yaşlılık aylığı tahsisine, aksi yöndeki Kurum işleminin iptaline karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, ilamında belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davacının, 01.07.1980 tarihinden itibaren 29.12.2009 tarihli tahsis talebine kadar 506 sayılı Kanun kapsamında 6063 gün sigortalılığının bulunduğu, dosya içinde herhangi bir resmiyeti bulunmayan kayıtlardan, Kurumca 01.05.2000-29.08.2002 ve 03.01.2006-01.10.2010 tarihleri arasında 1479 sayılı Kanuna tabi sigortalı kabul edildiği ve 01.05.2000-29.08.2002 tarihleri arasındaki 506 sayılı Kanuna tabi sigortalılığının 1479 sayılı Kanuna tabi sigortalılığı ile çakıştığı anlaşılmaktadır.

Hal böyle olunca, öncelikle çözülmesi gereken sorun davacının çakışan dönemde hangi kanuna tabi sigortalı olduğu hususudur.

Bu çerçevede Mahkemece, öncelikle, davacının 1479 sayılı Kanuna tabi sigortalılığına yönelik hizmet dökümünü içeren özlük dosyası ile 506 sayılı Kanuna tabi sigortalılığına yönelik sicil dosyası davalı Kurumdan celp edilmeli, 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanunun sigortalılık hallerinin birleşmesini düzenleyen 53. maddesinin birinci fıkrasında, sigortalının, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yer alan sigortalılık hallerinden birden fazlasına aynı anda tabi olmasını gerektirecek şekilde çalışması halinde; öncelikle aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında, (c) bendi kapsamında çalışması yoksa ilk önce başlayan sigortalılık ilişkisi esas alınarak sigortalı sayılacağının belirtilmesi, 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren bu değişikliğin, anayasal nitelikte bir hak olan sosyal güvenlik hakkının kamusal niteliği gözetildiğinde; özellikle sigortalılar lehine düzenlenen bu yeni kuralın, eski olaylara da uygulanmasının gerekli olması ve giderek elde bulunan ve kesinleşmemiş tüm davalarda uygulanmasının zorunlu olması karşısında; yukarıda anılan değişiklik ile ortaya çıkan bu maddi ve hukuki olgular gözetilerek, ihtilaf konusu dönem yönünden önce başlayan sigortalılık belirlenmeli, önce başlayan sigortalılığın 506 sayılı Kanuna tabi sigortalılık olduğunun belirlenmesi halinde şimdiki gibi karar verilmelidir.

Önce başlayan sigortalılığın, 1479 sayılı Kanuna tabi sigortalılık olduğunun belirlenmesi halinde ise; 01.04.1972 tarihinde yürürlüğe giren 1479 sayılı Kanunun 24 ve 25. maddelerinde “...kendi adına ve hesabına çalışanlar olarak nitelendirilen bağımsız çalışanlardan kanunla kurulu meslek kuruluşlarına yazılı olan gerçek kişiler...”, “meslek kuruluşuna yazılarak çalışmaya başladıkları tarihten itibaren” zorunlu Bağ-Kur sigortalısı sayılmışken, anılan maddelerde 19.04.1979 gün ve 2229 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik ile meslek kuruluş kaydı zorunluluğu kaldırılarak, “kendi adına ve hesabına” çalışma koşulu ve belirtilen nitelikte çalışmaya başlama tarihi sigortalılık niteliğini kazanmak için yeterli kabul edilmiştir. 20.04.1982 tarihinde yürürlüğe giren 2654 sayılı Kanun ile yapılan düzenlemede, kendi adına ve hesabına çalışma koşuluna ek olarak “gerçek ve götürü usulde gelir vergisi mükellefi olanlar” için mükellefiyetin başlangıç tarihinden, “kendi adına ve hesabına bağımsız çalışmakla beraber gelir vergisinden muaf olanlardan kanunla kurulu meslek kuruluşlarına usulüne uygun olarak kayıtlı olanlar” kayıtlı oldukları tarihten itibaren sigortalı sayılmaktadır.

22.03.1985 tarihinde yürürlüğe giren 3165 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikte ise, bu kez, kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan; “gerçek ve götürü usûlde gelir vergisi mükellefi olanlar, Esnaf ve Sanatkarlar Siciline kayıtlı bulunanlar veya kanunla kurulu meslek kuruluşuna usulüne uygun kayıtlı bulunanlardan” gelir vergisi mükellefi olanlar, mükellefiyetin başlangıç tarihinden, gelir vergisinden muaf olanlar ile vergi kaydı bulunmayanlar da Esnaf ve Sanatkarlar Siciline veya kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıt oldukları tarihten itibaren kendiliğinden sigortalı sayılmışlardır.

02.08.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4956 sayılı Kanun ile getirilen düzenlemede de; kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan; “gelir vergisi mükellefi olanlar ile, gelir vergisinden muaf olanlardan Esnaf ve Sanatkar Sicili ile birlikte kanunla kurulu meslek kuruluşuna usulüne uygun olarak kayıt olanlar” sigortalı sayılmışlardır.

Yukarıda açıklanan tüm bu Kanunlarla yapılan değişiklikler; önceki mevzuatın öngördüğü koşullara sahip olan sigortalıların, sigortalılık niteliklerine son vermemekte, değişikliklerin yürürlüğe girdiği tarihten sonra Bağ-Kur sigortalılık niteliğini kazananlar yönünden yeni düzenlemeler içermektedir. Tersinin kabulü, kazanılmış hakları ortadan kaldırmak olur ki, bu durumun kabulüne yasaca ve hukukça olanak olmadığı açıktır.

Davacının, 1479 sayılı Kanun kapsamında zorunlu sigortalığının başlatıldığı tarihte yukarıda açıklanan 3165 sayılı Kanun ile getirilmiş şekli yürürlükte olup, sigortalılık niteliğinin varlığı sorunu da, anılan düzenleme doğrultusunda çözümlenmelidir. Belirtmek gerekirse anılan düzenlemenin açıkça değindiği üzere, sigortalılığın oluşumu yönünden “kendi adına ve hesabına bağımsız çalışma” olgusunun varlığı zorunlu ve asli unsur olup, vergi dairesine ve meslek kuruluşuna kayıtlı olmak; anılan çalışmayı doğrulayan bir şekil şartından ibaret olduğu cihetle aksinin kanıtlanması olanaklıdır. Diğer bir anlatımla, bu gibilerin mesleki faaliyetlerine son verdiklerinin kanıtlanması halinde, artık somut bir çalışmaya dayanmayan, soyut ve sadece evrak üzerindeki oda/vergi/Esnaf Sicil Memurluğu kaydına itibar edilerek kişiyi sigortalı saymak, Kanunun amacına aykırı olacağı açıktır.

Hâl böyle olunca, mahkemece, öncelikle çakışan dönemde, kendi nam ve hesabına çalışmasına ilişkin işyeri kayıtları araştırılarak, oda ve sicil kayıtlarının varlığı saptandığı takdirde, işyerinin vergi muafiyeti kapsamında kalıp kalmadığı tespit edilerek, 1479 sayılı Kanunun 26. maddesinde düzenlenen, “sosyal güvenliğin vazgeçilmez ve kaçınılamaz” kamusal yapısı gereği yöntemince ve re’sen araştırma yapılarak, çakışan dönemde davacının vergi kaydının dayanağı olan sigorta ekspertiz hizmetlerinden kendi nam ve hesabına çalışmasının varlığı araştırılmalı, varılacak sonuç uyarınca, anılan dönemde, 1479 sayılı Kanun kapsamında sigortalı olarak kabul edilmesi gereken süre, kuşku ve duraksamaya neden olmayacak şekilde belirlenmelidir. Anılan dönemde, davacının 1479 sayılı Kanun kapsamında sigortalılık şartlarını taşımadığının tespiti halinde de, şimdiki gibi karar verilmelidir.

Yukarıda açıklanan ilkeler ışığında yapılacak araştırma sonucu, çakışan dönemde 1479 sayılı Kanuna tabi sigortalılık şartlarının varlığı halinde ise; yukarıda açıklanan 5510 sayılı Kanunun sigortalılık hallerinin birleşmesini düzenleyen 53. maddesi gözetilerek, ihtilaf konusu olan çakışan dönem yönünden önce başlayan sigortalılığın 1479 sayılı Kanuna tabi sigortalılık olduğu kabul edilmeli, bu çerçevede, 5510 sayılı Kanunun 53. maddesinde, 13.02.2011 tarihli 6111 sayılı Kanunun 33. maddesi ile yapılan değişiklik ile, 53. madde “Sigortalının 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statüleri ile (c) bendinde yer alan sigortalılık statüsüne aynı anda tabi olacak şekilde Kanun kapsamına girmesi halinde öncelikle aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında, (a) ve (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statülerine tabi olacak şekilde Kanun kapsamına girmesi halinde ise aynı maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılır..." şeklinde değiştirilmiş ise de; 6111 sayılı Kanunun yürürlüğe dair 215/b. maddesindeki, "...33...maddesi yayımı (25.02.2011) takip eden ayın birinci günü (01.3.2011)yürürlüğe girer." düzenlemesi ile, "Kanunun 53 üncü maddesinin birinci fıkrasında bu maddenin yürürlük tarihi itibarıyla yapılan değişiklikler, bu değişikliklerin yürürlüğe girdiği tarihten öncesi için uygulanmaz." şeklindeki aynı Kanunun geçici 33. maddesi gözetildiğinde, uyuşmazlığın çözümünde, 5510 sayılı Kanunun 53. maddesinin, 6111 sayılı Kanunla değiştirilmeden önceki halinin esas alınacağı gözden uzak tutulmamalı, davacının Kurumca kabul edilen 01.05.2000-29.08.2002 ve 03.01.2006-01.10.2010 tarihleri arasındaki 1479 sayılı Kanuna tabi sigortalılık süreleri yönünden, anılan Kanunun 5458 sayılı Kanunun 13.maddesi ile değişik ek 19.maddesinin “Bu Kanun ve 2926 sayılı Kanuna göre kayıt ve tescili yapıldığı halde, beş yıl ve daha fazla süreye ilişkin prim borcu bulunan sigortalıların bu sürelere ilişkin prim borçlarının Kurumca yapılacak bildirimde belirtilen süre içerisinde ödenmemesi halinde daha önce prim ödemesi bulunan sigortalının ödediği primlerin tam olarak karşıladığı ayın sonu itibariyle, prim ödemesi bulunmayan sigortalının ise tescil tarihi itibariyle sigortalılığı durdurulur. …” hükmü ile 5510 sayılı Kanuna 5754 sayılı Kanun ile eklenen ve 30.04.2008 tarihinde yürürlüğe giren Geçici 17. maddenin “Kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlarla tarımda kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan, 1479 ve 2926 sayılı kanunlara göre tescilleri yapıldığı halde, bu maddenin yürürlük tarihi itibarıyla beş yılı aşan süreye ilişkin prim borcu bulunanların, bu sürelere ilişkin prim borçlarını, prim borçlarının ödenmesine ilişkin Kurumca çıkarılacak genel tebliğin yayımı tarihini takip eden aybaşından itibaren 6 ay içerisinde ödememeleri halinde, prim ödemesi bulunan sigortalıların daha önce ödedikleri primlerin tam olarak karşıladığı ayın sonu itibarıyla, prim ödemesi bulunmayan sigortalıların ise tescil tarihi itibarıyla sigortalılığı durdurulur. …” hükmü gözetilerek, çakışan dönemde davacının anılan sigortalılığının durdurulması şartları irdelenmeli, durdurma şartlarının da bulunmaması halinde, Hukuk Genel Kurulunun 6/3/2002 gün, 2002/21-132 E, 2002/139 K sayılı ve 10.03.2010 gün, 2010/10-126 E, 2010/133 K, sayılı ilamlarında da belirtildiği üzere, sigortalının, farklı Sosyal Güvenlik Kurumları kapsamındaki hizmetlerinden birinin yaşlılık aylığı tahsisine yeterli olması halinde 2829 sayılı Kanun kapsamında hizmet birleştirmesine zorlanamayacağı ilkesinden hareketle, çakışan dönemdeki 506 sayılı Kanun kapsamındaki sigortalılık süreleri gözetilmeksizin, anılan Kanun kapsamında davacıya yaşlılık aylığı tahsisi şartlarının varlığı irdelenmeli, tahsis şartlarının varlığı halinde, çakışan dönem gözetilmeksizin belirlenecek prim gün sayısı üzerinden yaşlılık aylığı tahsisine karar verilmelidir. Çakışan dönemdeki sigortalılık süresi gözetilmediği takdirde yaşlılık aylığı şartlarının bulunmaması durumunda ise, yukarıdaki yasal düzenlemeler çerçevesinde çakışan dönemde geçerli kabul edilen 01.05.2000-29.08.2002 tarihleri arasındaki 1479 sayılı Kanuna tabi sigortalılığı ile 03.01.2006-29.12.2009(tahsis talep tarihi) tarihleri arasındaki aynı Kanuna tabi sigortalılığına yönelik prim borcunun varlığı araştırılarak, prim borcu bulunması halinde, usul ekonomisi yönünden, davacıya prim borcunu ödemesi için süre verilerek, prim borcunun ödendiği tarihi takip eden ay başından itibaren yaşlılık aylığı tahsisi gerektiği gözetilerek, varılacak sonuca göre karar verilmelidir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin eksik araştırma ve inceleme sonucu, yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 02/07/2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.