Yargıtay 10. Hukuk Dairesi 2012/831 E. 2012/16960 K.

Mahkemesi :İş Mahkemesi No : 2010/38-2011/598

Davacı, davalılar ...ve ...’ın yanında 05.10.2007-20.11.2009 tarihleri arasında aralıksız çalıştığını ve bu çalışmalarının sigortalı çalışma olarak tespitini istemiştir. Mahkemece, hükümde belirtilen gerekçelerle; davanın kabulüne , davacının davalılara ait tescilsiz işyerinde 05/10/2007-20/11/2009 tarihleri arasında hizmet akdine dayalı olarak asgari ücretle ve sürekli olarak 767 gün çalıştığı 30 günlük çalışmasının ...'in ortağı olduğu ... Basın Yayın Medya Hiz. Ltd Şti.ne ait 1223493.35 nolu işyerinden 436 günlük çalışmasının da ......'e ait ...131.35 nolu işyerinden olmak üzere toplam 466 günlük çalışmasının kuruma bildirildiği, 301 günlük çalışmasının kuruma bildirilmediğinin tespitine karar verilmiştir. Hükmün, davalılar avukatları tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi. Davanın 5510 sayılı Kanun’un 4/I-a bendi kapsamındaki sigortalılara ilişkin olduğu, geçiş hükümlerini içeren aynı Kanunun Geçici 7’nci maddesi hükmünde “Bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı, 02.09.1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17.10.1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17.10.1983 tarihli ve 2926 sayılı, 08.06.1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanunlar ile 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı Kanun’un geçici 20’nci maddesine göre sandıklara tâbi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiilî hizmet süresi zammı, itibarî hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları Kanun hükümlerine göre değerlendirilirler” hükmü gözetildiğinde, eldeki somut uyuşmazlığın dayandığı mevzuat hükümleri 506 sayılı Kanunu’nun 79’uncu maddesi olup bu tür sigortalı hizmetlerin saptanmasına ilişkin davaların, kamu düzeniyle ilgili olduğu ve bu nedenle de özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesinin zorunlu ve gerekli bulunduğu açıktır. Bu tür davalarda, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde, re’sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır. Bu nedenle bu tür davalarda çalışmanın fiili olup olmadığı hususu her türlü delillerle ispatlanabilir. Davanın yasal dayanaklarından olan 506 sayılı Kanunun 2.maddesi hükmüne göre; bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılan kimse anılan Kanun kapsamında sigortalı sayılır. Bir başka anlatımla, sigortalı ile işveren arasındaki iş ilişkisinin hizmet akdine dayanması gerekir. Hizmet akdinin belirleyici özelliği ise, “zaman” ve “bağımlılık” unsurlarıdır. Bu çerçevede, belirli, yada, belirsiz bir sürede iş gücünü sunan kimse (=sigortalı) ile bunu kabul eden kimse, yada, kimseler arasındaki iş ilişkisini hizmet akdi olarak tanımlamak mümkündür. Bağımlılık unsurunun varlığı için de, işverenin çalışanı denetleme ve isteğine göre sigortalıya iş edimini yaptırma gücünün varlığı şarttır. Davaya konu, somut olayda; davacının 01.05.2003 tarihinde Bağkur sigortalılığının başladığı ve 28.02.2008 tarihinde bittiği, daha sonradan ise, 01.01.2009 tarihinde yeniden sigortalı olduğu ve 19.03.2009 tarihinde faaliyetini terk ettiği anlaşılmaktadır. Yine, davacının, 2926 sayılı Yasa kapsamında sigortalı olduğu dönemde, 02.04.2009 varide tarihli Balıkesir Bağ-Kur İl Müdürlüğüne hitaben verdiği dilekçe ile, 01.03.2008 tarihinde 506 sayılı Yasa Kapsamında sigortalı çalışmaya başladığını, bu nedenle, Bağ-Kur sigortalılığının durdurulmasını talep ettiği, öte yandan, 13.08.2008 tarihinde de vekili aracılığıyla Nisan 2003 tarihinden itibaren, hizmet borçlanması yaptırmak istediği anlaşılmakta olup; davacının talep ettiği süreler dikkate alındığında; Mahkemece, yapılan kabulde, davacının Balıkesir’de çiftçilik yaparken İzmir’de aynı zamanda hizmet akdi ile çalışıp çalışamayacağı hususu, bunun yanında 1479 sayılı Kanunun 5458 sayılı Kanunun 13.maddesi ile değişik ek 19.maddesinin “...2926 sayılı Kanuna göre kayıt ve tescili yapıldığı halde, beş yıl ve daha fazla süreye ilişkin prim borcu bulunan sigortalıların bu sürelere ilişkin prim borçlarının Kurumca yapılacak bildirimde belirtilen süre içerisinde ödenmemesi halinde, daha önce prim ödemesi bulunan sigortalının ödediği primlerin tam olarak karşıladığı ayın sonu itibariyle, prim ödemesi bulunmayan sigortalının ise tescil tarihi itibariyle sigortalılığı durdurulur. …” hükmü ile, 5510 sayılı Kanuna 5754 sayılı Kanun ile eklenen ve 30.04.2008 tarihinde yürürlüğe giren Geçici 17. maddenin “Kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlarla tarımda kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan, 1479 ve 2926 sayılı Kanunlara göre tescilleri yapıldığı halde, bu maddenin yürürlük tarihi itibarıyla beş yılı aşan süreye ilişkin prim borcu bulunanların, bu sürelere ilişkin prim borçlarını, prim borçlarının ödenmesine ilişkin Kurumca çıkarılacak genel tebliğin yayımı tarihini takip eden aybaşından itibaren 6 ay içerisinde ödememeleri halinde, prim ödemesi bulunan sigortalıların daha önce ödedikleri primlerin tam olarak karşıladığı ayın sonu itibarıyla, prim ödemesi bulunmayan sigortalıların ise tescil tarihi itibarıyla sigortalılığı durdurulur. …” hükmü gözetilerek, çakışan dönemde davacının anılan sigortalılığının durdurulması şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediği yönünden yapılan araştırma hüküm kurmaya yeterli ve elverişli değildir. Mahkemece, davacının yaptığı iş yönünden aynı anda her iki işin bir arada yürütülüp yürütülemeyeceği hususu saptanmalı, davacının yaptığı her iki işin bir arada yürütülebileceği sonucuna varılırsa; 01.01.2009-19.03.2009 tarihleri arasındaki dönemde 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Yasanın sigortalılık hallerinin birleşmesini düzenleyen 53. maddesinin birinci fıkrasında, “Sigortalının 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yer alan sigortalılık hallerinden birden fazlasına aynı anda tabi olmasını gerektirecek şekilde çalışması halinde; öncelikle, aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında, (c) bendi kapsamında çalışması yoksa ilk önce başlayan sigortalılık ilişkisi esas alınarak sigortalı sayılır” hükmünün gözetilerek 5510 sayılı Yasanın 4/a maddesi kapsamında sigortalı olup olamayacağı araştırılmalıdır. Bu Kapsamda davacının çalışmalarının fiili olup olmadığı hususunda iddia konusunda bilgi sahibi olabilecek kişiler, gerekirse resen saptanarak, tanık sıfatıyla dinlenmeli, davacının işverene ait işyerinde hizmet akdinin unsurlarından olan bağımlılık koşulu gerçekleşecek biçimde çalışıp çalışmadığı, ücretin ne şekilde ödendiği, çalışma saatleri konusunda ayrıntılı ve somut bilgiye dayalı beyanları tespit edilmeli, tanık sözleri değerlendirilirken verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren, işçi ve işyeri ile ilişkileri, işyerinin kapsam, kapasite ve niteliği ile bu beyanlar kontrol edilmeli, gerektiğinde re’en belirlenecek deliller ile birlikte değerlendirildikten sonra, hasıl olacak kanaate göre karar verilmesi gerekir. Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, eksik araştırma ve inceleme sonucu, yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O hâlde, davalılar avukatlarının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır. SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalılardan ...... ve ...'e iadesine, 01.10.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.