Yargıtay 10. Hukuk Dairesi 2011/8785 E. 2012/11532 K.

Mahkemesi :İş Mahkemesi No :60-255 Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir. Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hükmün, davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi. Davanın yasal dayanağı, 5510 sayılı Yasanın Geçici 7.maddesi kapsamında uygulama alanı bulan 506 sayılı Yasanın 79/10 maddesidir. Davacı, davalıya ait apartman işyerinde 01.09.1990-22.01.2008 tarihleri arasında kapıcı olarak geçen sigortalı çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, davacının 12.11.1991-22.01.2008 tarihleri arasındaki hizmetinin tespitine karar verilmiştir. 506 sayılı Yasanın 6. maddesinde ifade edildiği üzere “sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve feragat edilemez.” Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi karşısında, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davaların, kamu düzenine ilişkin olduğu, bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesinin zorunlu ve gerekli bulunduğunun gözetilmesi zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde re’sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır. Somut olayda, apartman karar defterinde 1999 yılına kadar kapıcı adının belirtilmediği, 1999 tarihinden sonra davacının eşinin kapıcı olarak belirtildiği, banka kayıtlarında 1992-2004 tarihleri arasında davacının eşine ödemeler yapıldığının anlaşıldığı, gider pusulalarında 2006-2008 tarihleri arasında davacının eşinin isminin yer aldığı, davacının eşinin 1993-2006 tarihleri arasında 506 sayılı Kanuna tabi olarak gece bekçisi olarak çalıştığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Borçlar Kanununun 320.maddesine göre, sözleşmeden veya halin icabından aksi anlaşılmadıkça işçinin taahhüt ettiği iş görme borcunu bizzat kendisi itaya mecbur olup başkasına devredemez. Ne var ki, yasanın sözü edilen maddesinde öngörülmüş olan işçinin işi bizzat yapmasına ilişkin kural emredici olmayıp tamamlayıcı nitelikte olduğundan aksi kararlaştırılacağı gibi halin icabından da iş görme borcunun başkasına yaptırılmasının mümkün olabileceği sonucuna varılabilir. Kapıcılık sözleşmesinde, kapıcının iş görme borcunu bizzat ifa edeceği gibi sürekli olmamak koşulu ile başkası tarafından da ifa edilmesi mümkündür. Öte yandan konutların kapıcılık hizmetleri genelde kapıcının tüm aile fertlerinin (karı veya koca ve çocukların) katkıları ile yürütülmekte olduğu da bir gerçektir. Tüm bu açıklamalar ışığında, mahkemenin yaptığı araştırmanın, hüküm kurmaya elverişli olmadığı anlaşılmaktadır. Mahkemece, öncelikle, çalışma ilişkisinin, davacı ile mi, yoksa, eşi ile mi, kurulduğu araştırılmalıdır. Belirtilen araştırma yapılırken, davacı eşinin, çalıştığı işyerlerindeki şahsi dosyası, SGK’daki şahsi sigorta dosyası getirtilip, çalışmadığı süreler ile, başka yerde geçen çalışma süreleri ve niteliği; yine, davalı yerde yapılacak işler ve gereken günlük çalışma süreleri belirlenmeli; uyuşmazlık konusu çalışmaların, başka yerlerdeki çalışma sürelerinden artan zamanlarda veya sigortalı çalışmasının bulunmadığı sürelerde davacının eşi tarafından yapılmasının mümkün bulunup-bulunmadığı, davacının çalışmalarının, eşe yardım niteliğinde olup-olmadığı araştırılıp, tartışılarak; uyuşmazlık konusu husus hiçbir şüpheye yer vermeyecek şekilde belirlenip, sonucuna göre karar verilmelidir. Çalışma ilişkisinin davacı ile kurulduğunun anlaşılması durumunda ise; apartmanın daire sayısı, ısınma şekli, apartmanda yapılan işlerin nelerden ibaret olduğu ve günlük olarak çalışılması gereken süre belirlenip, davacının çalışmasının, full-time olarak mı, yoksa, part-time olarak mı gerçekleştiği araştırılıp, sonucuna göre karar verilmelidir. Mahkemenin, yukarıda açıklanan maddi ve hukuki esaslar doğrultusunda yargılama yaparak elde edilecek sonuca göre karar vermesi gerekirken, eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. O halde, davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır. SONUÇ:Temyiz edilen hükmün yukarda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, alınan temyiz harcının istek halinde davalılardan ... Apartmanı A ve B Blok Yöneticiliği'ne iadesine, 14.06.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.