Samsun Asliye Ticaret Mahkemesi 2015/312 E. 2018/90 K.

T.C. SAMSUN ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ Esas-Karar No: 2015/312 Esas - 2018/90 T.C. SAMSUN ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ TÜRK MİLLETİ ADINA GEREKÇELİ KARAR ESAS NO : 2015/312 Esas KARAR NO : 2018/90 BAŞKAN : ... ÜYE : ... ÜYE : ... KATİP : ... DAVACI : ... DAVALI : ... İHBAR OLUNAN : ... Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu Merkez/ ANKARA DAVA : Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) DAVA TARİHİ : 01/04/2015 KARAR TARİHİ : 07/02/2018 KARAR YAZ. TARİHİ : 22/02/2018 Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davacının davalı şirketten ... abone numarası ile elektrik ihtiyacını karşılamak için elektrik enerjisi satın aldığını, davalı şirketin davacının satın aldığı elektrik enerjisi miktarını tespit etmek ve faturalandırmak üzere sayaç okuma, faturalama gibi diğer hizmetler sağladığını, bu hizmetler karşılığında da perakende satış hizmeti tahsil ettiğini, ancak perakende satış hizmet bedeline konu sayaç okuma bedelinin sayaç başına sabit bir ücret olması gerekirken davalı şirketçe ... yılları arasında tüketilen enerji (kWh) miktarı üzerinden nispi olarak tahsil edildiğini, perakende satış hizmeti kapsamının tüketicilere sağlanan sayaç okuma, faturalama gibi diğer hizmetler olarak belirlendiğini, Elektrik Piyasası Kanununun geçici 9.maddesi gereğince 875 Sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurulunun kararı ile onaylanmış olan 20 dağıtım şirketi için gelir gereksinimi hesaplaması ve tarife metodolojisinin perakende satış hizmeti tarifesinin kWh bazında belirlenmesine ilişkin II. Bölümünün B bendinin Danıştay 13. Dairesinin 06/04/2011 tarih ve 2008/2695 Esas 2011/1368 Karar sayılı kararı ile iptal edildiği, iptal edilen hükmün 2006-2010 arasında uygulandığını, davacının davaya konu dönemlerde serbest tüketici olduğunu, bu nedenlerle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla davacı şirketten Eylül 2006 Aralık 2011 dönemleri arasında fazla tahsil edilen elektrik faturalarında yer alan perakende satış hizmeti sayaç okuma bedeli ve bu bedel üzerinden tahakkuk ettirilen KDV bedeli dahil toplam 455.400,00-TL'nin her bir faturanın ödeme tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile beraber iadesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini dava ve talep etmiştir. Davalı vekili 27/04/2015 tarihli cevap dilekçesinde özetle; Öncelikle dava dilekçesindeki eksik hususların tamamlattırılması gerektiğini, davanın hukuki yarar şartını taşımadığını, görev ve yetki itirazında bulunduklarını, alacak talebinin zaman aşımına uğradığını, B.K.'nun 82.maddesinde bir hakkın öğrenmeden itibaren 2 yıl geçmesiyle sakıt olacağının belirtildiğini, bu nedenle taleplerin zaman aşımına uğradığını, davaya konu perakende satış hizmeti bedelinin dağıtım şirketleri tarafından halen aynı usul ve esaslara göre tahsil edildiğini, iptal edildiği belirtilen Danıştay 13. Hukuk Dairesinin kararının EPDK tarafından her 3'er aylık dönemde belirlenen çeyrek dönemli fonsuz tarife kurul kararları olduğunu, davaya konu kararlar hakkında bir iptal kararı olmadığını, davaya konu tahsilatların yapılmasının dayanağının fonsuz elektrik tarifelerinin onaylandığı EPDK kararları olduğunu, bu kararların hiçbiri için Danıştayın iptal kararı olmadığını, bu nedenlerle davanın esas ve usul yönünden reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesi gerektiğini savunmuştur. Davacı vekili 21/05/2015 tarihli cevaba cevap dilekçesinde özetle; davalı tarafın ilk itirazlarının yerinde olmadığını, davalının dava konusu psh bedellerine dayanak gösterdiği EPDK kurul kararlarının fonsuz tarife tablolarının 4628 sayılı elektrik piyasası kanununun geçici 9.maddesi çerçevesinde ve ilgili Bakanlar Kurulu kararı ile güncellenmesini ve yeni meblağların belirlenmesini içerdiğini, yani tarifelerin oluşturulmasına dayanak olan tarife esaslarının ve metodolojisinin değiştirilmesini ve ortadan kaldırılmasını içerdiğini, bu nedenlerle davalının usule ve esasa ilişkin itirazlarının reddine, davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili 05/10/2015 tarihli yazılı beyan dilekçesiyle; Danıştay 13. Dairesinin 06/04/2011 günlü ve 2008/2695 Esas 2011/1368 Karar sayılı ilamının yapılan itiraz üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 24/05/2012 günlü ve 2011/1901 Esas 2012/798 Karar sayılı kararı ile serbest tüketicilerle sınırlı olarak uygulanması gerekmesi sebebiyle kararın düzeltilerek onandığını, davacının talep ettiği dönemde şirketlerinin Ulusal Tarifeye tabi abonesi olup serbest tüketici olmadığını beyan etmiştir. Dava davalı tarafın talebi üzerine EPDK'ya ihbar edilmiş, herhangi bir beyanda bulunulmamıştır. Toplanan deliller, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi: Davacı vekili Dava dilekçesi ekinde talep edilen döneme ilişkin fatura örneklerini, ödeme belgelerini, örnek mahkeme ilamlarını, örnek bilirkişi raporlarını, EPDK tarafından çıkarılan bir kısım yönetmelikleri, Danıştay 13. Dairesinin 06/04/2011 günlü ve 2008/2695 Esas 2011/1368 Karar sayılı ilam örneğini ibraz etmiştir. Davalının 30/10/2015 tarihli yazı cevabı ekinde davacıya ait 16/05/2008 tarihli ''yüksek gerilim elektrik enerjisi satışına ilişkin perakende satış sözleşmesi'' örneği ibraz edilmiştir. Davalı vekili 24/03/2016 tarihli dilekçe ekinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 24/05/2012 günlü ve 2011/1901 Esas 2012/798 Karar sayılı kararının karar örneğini sunmuştur. Hukukçu ve Elektrik-Elektronik Mühendislerinden oluşan bilirkişi heyetinden 18/03/2016 tarihli rapor alınmış, bilirkişi heyeti raporunda özetle; davacı şirketin davalı şirketten 2006-2011 yılları arasında ki 74 adet fatura sebebi ile KDV dahil toplam PSH Bedeli 855.777,91 TL, dava tarihi itibari ile işlemiş faiz tutarı 601.296,38 TL olmak üzere toplam 1.457.074,29 TL isteyebileceği sonuç ve kanaatine varıldığının bildirildiği anlaşılmıştır. Davalı vekili 24/03/2016 tarihli dilekçesiyle bilirkişi raporuna karşı itiraz dilekçesi sunduğu, davacının talebinin nisbi olarak tahakkuk ettirilen Psh-Sayaç okuma bedelinden maktu olarak alınması gereken miktarın tenzili ile fazla ödemenin iadesi iddiası olduğunu, yapılan hesaplamanın denetlemeye ve hüküm kuyrmaya elverişli olmadığını, dosyanın yeni bir heyete tevdii ile rapor aldırılmasını talep etmiş, dilekçe ekinde Danıştay İDDK Kararı, İstanbul 15. ATM Kararı, Yargıtay 23. HD Kararını ibraz ettikleri görülmüştü. Davacı vekilide 05/04/2016 tarihli dilekçesiyle bilirkişi raporuna karşı beyan ve itiraz dilekçesi sunmuş, aleyhe olan hususları kabul etmediklerini beyan ettikleri görülmüştür. Taraf vekillerinin itirazlarının değerlendirilmesi hususunda aynı bilirkişi heyetinden 30/11/2016 tarihli ek rapor alınmış, davacı tarafın yasal değişiklik nedeniyle PSH bedeli talep edip edemeyeceği hususunda taktirin mahkemeye ait olduğunu, dava tarihi öncesi temerrüt gerçekleşmediğinden faiz istenemeyeceğini, ticari faiz talebinde bulunabileceğini, davacının serbest tüketici kabul edilmesi halinde 455.400,00 TL PSH bedelini dava tarihinden itibaren işleyecek ticari faiziyle birlikte talep edebileceği, toplam PSH bedelinin 455.779,91 TL olarak hesaplandığını bildirmiştir. Davacı vekili 07/02/2017 tarihli ıslah dilekçesiyle, bilirkişi raporu ve ek rapor doğrultusunda 455.400,00 TL olan dava değerini müddeabihin ıslahı yolu ile 400.379,91 TL daha arttırarak toplam 855.779,91 TL'ye arttırdıklarını beyan ettikleri, eksik harcı yatırdıkları görülmüş, ıslaha karşı 08/02/2017 tarihli duruşmada davalı vekili ıslah talebini kabul etmediğini bildirmiş, 03/04/2017 tarihli dilekçesinde ise ıslah edilen kısmın zaman aşımına uğradığını bildirmiştir. Davacı vekili 02/02/2017 tarihli beyan dilekçesiyle 6719 sayılı yasa ile Anayasa Mahkemesinin 2015/61 Esas 2016/172 Karar sayılı kararına ilişkin beyan dilekçesi sunmuş, 20/03/2017 tarihli dilekçesiyle 6719 sayılı yasanın kanun tasarısı gerekçesinde açık bir şekilde iş bu davanın bu yasa kapsamında olmadığına dair gerekçelendirmenin mevcut olduğunu, davalı tarafça davacı şirketin tedarikçisini seçmediği için serbest tüketici olmadığı şeklinde mesnetsiz iddialarına ilişkin olarak böyle bir ifadenin hatalı olduğunu açıklayan EPDK nın ilgili yazısını iş bu dava ile aynı konu ve kapsamda olan Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/1161 Esas sayılı dava dosyasına sunduğunu, davanın kabulüne karar verilmesini beyan ettiği görülmüştür. Davacı vekili 10/04/2017 tarihli dilekçesiyle davalı tarafça HMK aykırı olarak savunmayı genişletme mahiyetinde olan zamanaşımı def-ilerini ve hukuka aykırı itiraz ve iddialarını kabul etmediklerini beyan ettiği görülmüştür. Tarafların itirazları doğrultusunda Ankara 2. Asliye Ticaret Mahkemesinden talimatla Elektrik-Elektronik Mühendisi, Elektrik Mühendisi ve Elektrik Yüksek Mühendisi-Hukukçu bilirkişi heyetinden alınan 26/05/2017 tarihli bilirkişi raporunda özetle; davacının dava konusu ettiği fatura kalemlerinin tahsili konusunda 4628 ve 6446 sayılı yasalarda açık bir hüküm bulunmadığı, söz konusu bedellerin düzenleyici kurum EPDK'nın uygulamaya koyduğu tarifeler kapsamında tahsil edildiği, faturalarla tahsil edilen psh bedeli ve sayaç okuma bedelinin tüketim miktarı bazında nispi şekilde tahsil edilmesinin verilen hizmetin gerekliliklerine ve hakkaniyete aykırı olduğu, tahsil edilen bedellerin dayanağının Danıştay ca iptal edilmiş olmasına bağlı olarak maktu tahsil edilmesi gereken bedelle tahsil edilen nispi bedel arasındaki farkın iade talebinin yerinde olacağı, davacının bu kapsamda talep edebileceği bedelin KDV dahil PSH bedeli ile ilgili olarak 868.208,13 TL ve sayaç okuma bedeli ile ilgili olarak 85.228,07 TL olacağını, dava konusu sayaç okuma bedelinin değişik 17.madde a bendi ve geçici 20.madde kapsamında yasal dayanak kazandığı, dava konusu sayaç okuma bedelinin EPDK tarafından düzenleyici işlem olarak yürürlüğe konan dönem tarifeleri ile tarifelere uygun olarak tahsil edilmiş olması nedeniyle davacının sayaç okuma bedeli ile ilgili talep hakkının ortadan kalkacağı ancak kanunun geçici 20.madde hükmünün kanunların geriye işlemeyeceği yönündeki genel hukuk kuralına ve Anayasa ya aykırı olup olmadığının mahkemenin taktirinde olduğunu, 6719 sayılı kanun ile getirilen değişikliklerin psh bedeli açısından bir değişikliğe neden olmadığı, davacının 2006 yılından itibaren tüketim miktarına göre serbest tüketici olmasına bağlı olarak dava konusu ettiği dönemlerde ilgili mevzuat hükmünün iptal edilmiş olmasına bağlı olarak fazladan ödediği PSH bedellerini talep etme hakkı olduğu kanaatine varıldığının bildirildiği görülmüştür. Davalı vekili 03/07/2017 tarihli bilirkişi raporuna karşı itiraz dilekçesi sunmuş, davacının Danıştay İDDK kararı gereği dava konusu dönemde serbest tüketici olmak şartını sağlamaması nedeniyle haksız ve yersiz davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı tarafın itirazları doğrultusunda talimatla önceki bilirkişi heyetinden alınan 09/11/2017 tarihli ek raporda özetle; davalının itirazlarının yerinde olmadığı, kök rapordaki görüş ve kanaatlerinde bir değişiklik bulunmadığı, 6719 sayılı yasa ile 6446 sayılı yasada yapılan değişiklikler dikkate alınsa dahi davacının dava konusu tüm dönemlerde serbest tüketici hüvviyetinde olmasına bağlı olarak tahsil edilen nispi bedellerle tahsil edilmesi gereken maktu bedel arasındaki PSH ve sayaç okuma bedelleri farkını KDV'si ile birlikte talep hakkı olduğu, davacının aboneliği ile ilgili olarak mevzuat dışında fazladan tahsil edilen bedellerin KDV dahil PSH bedeli ile ilgili olarak 869.191,88 TL ve sayaç okuma bedeli ile ilgili olarak 85.228,07 TL ve toplam 954.419,95 TL olacağı, davacının aboneliğine ait tebliğ edilen faturalarla ilgili olarak dava tarihi öncesi davalıyı temerrüde düşürmemiş olması nedeniyle dava tarihine kadar faiz talebinin yerinde olmadığı kanaatine varıldığının bildirildiği görülmüştür. Davalı vekili 04/12/2017 tarihli dilekçesiyle EPDK'nın 24/11/2017 tarih ve 32841861-622.03 sayılı yazısının ve bu yazının ekinde yer alan davacı şirketin dava konusu ettiği dönemde tabi olduğu tarife kalemlerini gösterir ulusal tarife tablolarının yine bu tabloların dayanağı olan kurul kararlarının dosyaya sunulduğu ve bununla ilgili beyanda bulunulduğu, 18/12/2017 tarihli dilekçesiyle ise ek bilirkişi raporuna karşı beyan dilekçesi sunulduğu, davanın reddine karar verilmesini talep ettiği anlaşılmıştır. Davacı vekili tarafından 24/01/2018 havale tarihli dilekçesiyle EPDK'nın 32841861-622.03 ve bila tarihli yazısına ve davalı tarafın 04/12/2017 tarihli dilekçesi ile davalı tarafın bilirkişi raporuna itiraz dilekçesine karşı beyan dilekçesi sunulduğu, 02/02/2018 tarihli dilekçesiyle de emsal olarak Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 25/01/2018 tarihli 2015/433 Esas 2018/37 Karar sayılı gerekçeli kararını sunduğu görülmüştür. Dava, Perakende Satış Hizmet ve Sayaç Okuma bedelinden kaynaklanan alacak talebine ilişkindir. Tüm dosya kapsamından; Davalı tarafından davacı şirketten Eylül 2006 Aralık 2011 dönemi arasında ... nolu abonelik kapsamında tahsil edilen elektrik faturalarında yer alan perakende satış hizmet bedeli ve sayaç okuma bedeli ile bu bedeller üzerinden tahakkuk ettirilen KDV'den fazla tahsil edilen kısımların davalıdan tahsilinin talep edildiği anlaşılmaktadır. Davalı tarafından dava konusu edilen 2006-2011 yıllarında EPDK'nın 24/08/2006 tarih 875 Sayılı kararı ile PSH ve sayaç okuma bedelleri nispi olarak tahsil edilmiştir. Danıştay 13. Dairesinin 06/04/2011 günlü ve 2008/2695 Esas 2011/1368 Karar sayılı kararı ile EPDK'nın 875 Sayılı Kurul kararının ekinde yer alan 20 dağıtım şirketi için gelir gereksinimi hesaplanması ve tarife metadolojisinin perakende satış tarifesinin geçiş döneminde uygulanmasına ilişkin 2.Bölümün B bendi ''...sayaç okuma ve faturalandırma hizmetlerine ilişkin maliyetlerin abone gurubuna ve tüketilen enerji miktarına göre değişiklik gösterecek maliyetler olmadığı, bu nedenle abone başına sabit bir ücret uygulanması gerektiğinin ortada olduğu, kaldı ki buna ilişkin maliyetlerin metadolojisinin 1.bölümünde abone başına sabit bir ücret olarak belirlendiğinin açık bir şekilde belirtildiği...'' gerekçesiyle iptal edilmiştir. Anılan iş bu karar Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 24/05/2012 tarih ve 2011/1901 Esas 2012/798 Karar sayılı ilamı ile ''...davacı şirketin ürettiği elektriği serbest tüketicilere sattığı ve perakende satış hizmet tarifesinin kWh üzerinden alınmasına ilişkin kuralın serbest tüketiciler yönünden hukuka aykırı olduğu iddiasında bulunulduğunun anlaşıldığını, bu durumda davacının dava konusu işlemlerin iptali isteminin serbest tüketicilere yönelik olduğu dikkate alındığında Daire kararının da ''serbest tüketicilerle'' sınırlı olarak uygulanacağı...'' gerekçesiyle düzeltilerek onanmıştır. Bilindiği üzere iptal kararları, iptali istenen tasarrufu ve ona bağlı işlemleri yapıldıkları tarihten itibaren ortadan kaldırmakta, yani geçmişe etkili olmaktadır. İşlem hiç yapılmamış gibi hüküm ve sonuç doğurur, işlemden önceki hukuki duruma dönülür ve genele etkilidir. Bu durumda öncelikle davacının serbest tüketici olup olmadığının tespiti gerekmektedir. Davacının serbest tüketici olduğunun tespiti halinde ise iptal kararı ile işlem öncesi hukuki duruma geri dönüleceğinden davacının fazladan ödediği miktarın hesaplanarak iadesine karar vermek gerekecektir. Talep edilen dönemde ve dava tarihinde yürürlükte bulunup uygulanması gereken Elektrik Piyasası Serbest Tüketici Yönetmeliğinin kapsam başlıklı 2.maddesine göre bu yönetmelik gerçek ve tüzel kişilerin hangi koşullarda serbest tüketici olabileceklerini, serbest tüketiciler ile elektrik enerjisi ve/veya kapasite satın aldıkları lisans sahibi tüzel kişilerin hak ve yükümlülüklerini ve uygulamaya ilişkin kuralları kapsamaktadır. Yönetmeliğin 13.maddesinde serbest tüketici tanımlanmış olup, buna göre Kurul tarafından belirlenen elektrik enerjisi miktarından daha fazla tüketimde bulunması veya iletim sistemine doğrudan bağlı olması nedeniyle tedarikçisini seçme serbestliğine sahip gerçek veya tüzel kişi serbest tüketici olarak tanımlanmıştır. 14. Maddede ise limitler belirlenmiş olup, her yılın 31 Ocak tarihine kadar Kurul tarafından belirlenerek yayınlanan elektrik enerjisi miktarının tüketilmesi halinde serbest tüketici sıfatının kazanılacağı anlaşılmaktadır. Elektrik Piyasası Serbest Tüketici Yönetmeliğinin 5.maddesinde ise belirtilen koşulları sağlayan tüketicilerin serbest tüketici olarak kabul edileceği açıklanmıştır. Maddeye göre iletim sistemine doğrudan bağlı olan tüketiciler, bir önceki takvim yılına ait toplam elektrik enerjisi tüketimleri serbest tüketici limitini geçen tüketiciler, içinde bulunulan yılda gerçekleşen toplam elektrik enerjisi tüketimleri serbest tüketici limitinde geçen tüketiciler serbest tüketici olarak kabul edilir. Yönetmelikte belirlenen limitler ise 2006 yılı için 6 milyon kWh, 2007 yılı için 3 milyon kWh, 2008 yılı için 1,2 milyon kWh, 2009 yılı için 480 bin kWh, 2010 yılı için 100 bin kWh, 2011 yılı için 30 bin kWh'tır. 26/05/2017 tarihli bilirkişi raporundan anlaşılacağı üzere davacı tüketimleri incelendiğinde 2006 yılı tüketiminin 13 milyon kWh olduğu, sonraki yıllar tüketiminin de bu miktarın çok üzerinde olduğu, dolayısıyla davacının tüketim miktarlarının yönetmelikte belirtilen limitlerin üzerinde olması sebebiyle talep edilen dönem itibariyle davacının serbest tüketici sıfatına haiz olduğu kanaatine varılmıştır. Davalı taraf davacının ikili anlaşması bulunmadığı gibi ulusal tarifeden enerji almasına yönelik sözleşme bulunduğunu, bu nedenle serbest tüketici sayılmasının mümkün olmadığını ileri sürmüştür. Yukarıda açıklanan yönetmelikte belirlenen miktardan daha fazla enerji tüketimi yapan veya iletim sistemine doğrudan bağlı olması sebebiyle tedarikçisini seçme serbestisine sahip kişi serbest tüketicidir. Serbest tüketici şartları olmasına rağmen ikili anlaşma yapılmasının zorunlu olduğuna dair yönetmelikte bir hüküm yoktur. Eğer serbest tüketici kabul edilebilmek için ikili anlaşma yapılması da gerekli olsaydı yönetmelikte bu hususta açıkça gösterilirdi. Bir hakkın kazanılması ile kullanılması ayrı hususlar olup, yukarıda açıklanan yasal mevzuat kapsamında serbest tüketici limitini dolduran davacının dilediği lisanslı tedarik şirketinden PSH bedeli dahil enerji bedeli üzerinden ikili anlaşma yaparak elektrik alma hakkı mevcuttur, ancak serbest tüketici hakkının kazanılması ile bu hakkın kullanılmamış olması serbest tüketici olma hüviyetini ortadan kaldırmamaktadır. Nitekim EPDK Enerji Piyasası Daire Başkanlığının Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesine gönderdiği ve davacı vekilinin 20/03/2017 tarihli yazılı beyan dilekçesine ekli yazısında da ''bir tüketicinin serbest tüketici vasfına haiz olması ile bu vasfından kaynaklanan tedarikçi seçme hakkını kullanması birbirinden ayrı durumlar olup, yaygın bir hata olarak serbest tüketici kavramı sadece tedarikçi seçme hakkını kullanmış olan tüketicileri ifade eder şeklinde kullanılabilmektedir.'' şeklinde durum ifade edilmiştir. Bilirkişi raporlarında da davacı serbest tüketici olarak kabul edildiğinden, gerek davacının ikili anlaşma yapmaması gerekse mevcut olan sözleşmesi serbest tüketici kabul edilmesini engeller mahiyette görülmediği gibi talep edilmesi engelleyici nitelikte görülmemiştir. Davalı tarafın bu kapsamda 04/12/2017 tarihli dilekçesinde bahsedilen EPDK Tarifeler Dairesi Başkanlığının 24/11/2017 tarihli yazısının serbest tüketici ile ilgili kısmı açıklanan gerekçeyle hükme esas alınmamıştır. Davacının serbest tüketici olduğunun kabulünden sonra talep edebileceği miktarın tespiti gerekmektedir. Mahkememizce bu yönde bilirkişi incelemesi yaptırılmış, 18/03/2016 tarihli rapor ve aynı heyetçe düzenlenen 30/11/2016 tarihli ek rapor ile 26/05/2017 tarihli ikinci bilirkişi raporu ve bu heyetçe düzenlenen 09/11/2017 tarihli ek rapor alınmıştır. Her iki bilirkişi kök raporlarında davacının serbest tüketici olduğu kabul edilmiş ve davacının talep edebileceği fazladan ödediği bedeller hesaplanmıştır. Talep edilen PSH okuma bedelinin aktif enerji bedeli dışında olması ve bir hizmet karşılığı alınması gerekliliği karşısında tahsil edilen nispi bedel ile hizmet karşılığı tahsili söz konusu olan maktu bedelin tespiti ile aradaki farkın talep edilebileceği sonucuna ulaşılmıştır. 26/05/2017 tarihli hükme esas alınan bilirkişi raporunda da açıklandığı üzere EPDK tarafından 2011 yılı içinde Danıştay iptal kararı öncesi tarifede PSH bedeli kWh başına nispi olarak 0,362 TL/kWh, sayaç okuma bedeli ise 0,104 kWh/TL olarak belirlenmiştir. İptal kararı sonrası EPDK tarafından 28/12/2011 tarihli 3612 Sayılı karar ile 01/01/2012 tarihinden itibaren PSH bedeli OG abonesi başına maktu olarak 4,16 TL olarak belirlenmiş, AG aboneler yönünden ise 0,416 TL olarak tespit edilmiştir. Belirlenen bu bedeller bilirkişi raporunda DİE ve TÜFE endeksleriyle hesaplama yapılarak maktu PSH bedelleri talep edilen 2006-2011 yıllarına göre ayrı ayrı güncellenerek belirlenmiş, 2011 yılı 3.ayından itibaren PSH bedeli ile sayaç okuma bedeli ayrı ayrı belirlendiğinden bilirkişi raporunda da buna göre ayrı ayrı hesaplama yapılarak alınması gereken maktu bedel alınan nispi bedelden mahsup edilerek ve 09/11/2017 tarihli bilirkişi ek raporunda 26/05/2017 tarihli kök rapordaki hesaplamalar yeniden gözden geçirilerek ve düzeltilerek PSH bedelinin KDV dahil 869.191,88 TL, sayaç okuma bedelinin 85.228,07 TL olduğu anlaşılmıştır. Ancak davacı tarafın talebi nazara alınarak toplam 855.877,91 TL yönünden davanın kabulü gerekmiştir. Davacı taraf her bir faturanın ödenme tarihinden itibaren faiz talebinde bulunmuş ise de dava tarihinden önce davalının temerrüde düşürülmediği, dolayısıyla faiz başlangıcının dava dilekçesinde talep edilen kısım için temerrüt tarihi olan dava tarihi, ıslah edilen kısım için ise temerrüt tarihi olan ıslah tarihi olması gerektiği anlaşılmış, tarafların tacir olduğu açık olmakla avans faize hükmedilmiştir. 18/03/2016 tarihli rapor ile hükme esas alınan 25/06/2017 tarihli kök rapor ve 09/11/2017 tarihli ek rapor arasında yaklaşık 13.413,97 TL'lik fark bulunmakta olup 1.bilirkişi raporunda hesaplama Ocak 2007 tarihinden itibaren yapılmış, ayrıca alınması gerekli maktu bedeller tespit edilmemiş, ayrıca 2011 yılı 3.aydan itibaren ayrı kalem halinde alınan sayaç okuma bedeli de değerlendirilmemiştir. 26/05/2017 tarihli raporda açıklandığı üzere 2007 yılı öncesinde de dava konusu bedellerin aktif enerji bedeli içinde gizlice tahsil edildiği anlaşılmakla, Eylül 2006 döneminden itibaren hesaplama yapılması gerekmekte olup, bu bedeller dahil edildiğinde ve yapılan hesaplamalar 09/11/2017 tarihli ek raporda düzeltildiğinde alınması gerekli PSH bedeli 869.191,88 TL olarak bulunduğundan, ayrıca alınması gerekli maktu bedelleri de hesaplayarak mahsup edilen ve sayaç okuma bedellerini de ayrı gösteren 2.bilirkişi raporunun daha doğru olduğu, farkın bu sebeple oluştuğu sonucuna varılmıştır. Dava tarihinden sonra 6719 Sayılı yasayla 6446 Sayılı yasada bir takım değişiklikler yapılmıştır. 21.madde ile 6446 sayılı yasanın 17.maddesi değiştirilmiş ve ilaveler yapılmış, 17.maddenin 10.fıkrasında kurum tarafından gelir ve tarife düzenlemeleri kapsamında belirlenen bedellere ilişkin olarak yapılan başvurularda ve açılan davalarda Tüketici Hakem Heyeti ile Mahkemelerin yetkisi bu bedellerin kurumun düzenleyici işlemlerine uygunluğunu denetimi ile sınırlı olduğu hükmü getirilmiştir. 6719 Sayılı yasanın 26.maddesiyle de 6446 Sayılı yasaya ekli geçici 20.maddede ise Kurul kararına uygun olarak tahakkuk ettirilmiş dağıtım, sayaç okuma, PSH, iletim, kayım kaçak bedelleriyle ilgili olarak açılmış olan her türlü ilamsız icra takibi dava ve başvurular hakkında 17.madde hükmünün uygulanacağı hüküm altına alınmıştır. Bu nedenle anılan düzenlemeninde değerlendirilmesi gerekmektedir. 6719 Sayılı yasayla değişik 6446 Sayılı yasanın 17.maddesinin d bendinde perakende satış tarifeleri tanımlanmış ve dava konusu PSH'de bu tarife içine alınmış olmakla birlikte bu hükümler serbest tüketici olmayan aboneler için geçerli ve bağlayıcı niteliktedir. EPDK'nın PSH bedelinin tahsili yönündeki Kurul kararını İdari Yargıda serbest tüketiciler yönünden iptal edilmiş olmakla, serbest tüketiciler için dava konusu 2006-2011 dönemi için PSH bedeli ve sayaç okuma bedelinin tahsiline olanak sağlayan bir Kurul kararı söz konusu değildir, söz konusu olmadığı gibi aynı dönemde tedarikçisini seçmeyen serbest tüketiciler içinde yürürlüğe konulmuş son kaynak tarifesi bulunmamaktadır. EPDK tarafından dava konusu dönemde yürürlüğe konmuş tarifelerde yer alan PSH bedelinin serbest olmayan tüketiciler için geçerli olduğunun sabit olması davacının serbest tüketici olması sebebi ile geçici 19.madde hükmüne göre EPDK'nın söz konusu dönemdeki kararlarının PSH bedeli tahsiline olanak tanımaması dikkate alındığında 6719 Sayılı kanunla değişik 6446 sayılı yasanın 17.maddesine göre talep hakkı ortadan kalkmayacaktır. Aynı şekilde 2011 yılı içinde sayaç okuma bedelinin nispi olarak tahsili konusunda serbest tüketiciler için geçerli bir EPDK kararı ve uygulamaya konulan son kaynak tarifesi bulunmaması sebebiyle saça okuma bedeliyle ilgili talep hakkının da ortadan kalkmayacağı görülmektedir. Dava edilen dönemde davacı serbest tüketici olup, davalı şirket ile herhangi bir pazarlık yapıp sözleşme yenilememiştir, ancak davalı dağıtım şirketi de davacıya serbest tüketici olduğu yönünde herhangi bir bildirimde bulunmamış, EPDK kararları tarifesini esas alarak fatura düzenlemiştir. Kanunların tarifelerden önce uygulanması gerektiği anlaşılmakla, 6719 Sayılı kanunla değişik 6446 sayılı yasanın 17/d bendinin davalının uyguladığı tarifelerde yer alan PSH ve sayaç okuma bedelinin serbest tüketici açısından uygulama kabiliyetinin olmadığı, tarifelerde yer alan bedellerin serbest tüketicilerde uygulanabileceği ve değişiklik öncesi dönem için PSH bedeliyle sayaç okuma bedeli dayanağının EPDK kararı olup idari yargıda iptal edilmesi sonucu ortadan kalktığı da dikkate alındığında, davacının fazladan ödediği PSH ve sayaç okuma bedelini talep edebileceği ve talebin 6719 Sayılı yasa kapsamında olmayacağı kanaatine varılmıştır. Davalı tarafın itirazlarının değerlendirilmesinde; tarafların tacir olduğu, uyuşmazlığın tarafların ticari işletmesiyle ilgili olduğu, buna göre davanın gerek dava konusu edilen dönemde yürürlükte bulunan 6762 Sayılı TTK, gerekse dava tarihinde yürürlükte bulunan 6102 Sayılı TTK hükümlerine göre ticari nitelikte olduğu ve mahkememizin görevli olduğu anlaşılmakla, bu yöne ilişkin itiraz yerinde görülmemiştir. Tarafların yerleşim yeri Samsun olup, taraflar arasındaki elektrik enerjisi satışına ilişkin sözleşmenin yapıldığı yer ve ifa yeri de Samsun olmakla, 6100 Sayılı HMK hükümlerine göre mahkememizin yetkili olduğu kanaatine varılmıştır. Davacının işbu dava ile fazladan ödediğini iddia ettiği PSH ve sayaç okuma bedelinin davalıdan tahsilinin talep edildiği, talebe göre işbu davanın açılmasında hukuki yararının bulunduğu görülmekle bu hususa ilişkin itirazlarda kabule şayan değildir. Davalı tarafın zamanaşımı defi yönünden ise, dava dilekçesinde talep edilen miktara yönelik zamanaşımı defi ile ıslaha yönelik zamanaşımı definin ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmektedir. Taraflar arasındaki ilişki sözleşmesel nitelikte olup, talep edilen dönemdeki yürürlükte bulunan 818 Sayılı BK'nun 125 ve dava tarihinde yürürlükte bulunan TBK'nun 146.maddesine göre zamanaşımı süresi 10 yıldır. Her ne kadar dosya içerisinde 2008 dönemine ait sözleşme olup öncesine ilişkin yazılı sözleşme dosyada bulunmamakta ise de, 2006 yılı Eylül ayından itibaren taraflar arasındaki akti ilişkinin başladığı anlaşılmaktadır. Zamanaşımının başlangıcı ise TBK 149.maddesine göre alacağın muaccel olduğu tarihtir. Alacağın muaccel olmasının bir bildirime bağlı olduğu hallerde ise bu bildirim yani temerrüt tarihinden itibaren başlayacaktır. Davacı taraf Eylül 2006-Aralık 2011 dönemi için talepte bulunduğuna göre dava tarihi itibariyle dava dilekçesinde belirtilen kısım yönünden zaman aşımının dolmadığı sabittir. Davacı vekili 07/02/2017 tarihli dilekçesiyle talebini ıslah etmiş, davalı vekili 08/02/2017 tarihli duruşmada ıslah talebini kabul etmediğini bildirmiş, 03/04/2017 tarihli dilekçesiyle ise zamanaşımı definde bulunmuştur. Öncelikle zamanaşımının bir itiraz olmayıp defi olduğu ve yasal cevap süresi içerisinde ilerisi sürülme zorunluluğu olmadığı belirtilmelidir. Ancak yasal süreden sonra ileri sürülmesi halinde davacı tarafından derhal ve açıkça savunmanın genişletilmesine karşı konulması gerekir. Bu durumda zamanaşımı defi artık incelenmez. (Yargıtay 2. Hk. Dairesinin 23/11/1982 tarih 8155 Esas 8779 Karar sayılı örnek ilamı ve 1. Hk. Dairesinin 2012/7316 Esas 2012/11270 Karar sayılı örnek ilamı) Davacı talebini 07/02/2017 tarihli dilekçeyle ıslah etmiş, hemen 1 gün sonraki duruşmada ıslah dilekçesine karşı davalı vekili beyanda bulunmuştur. Ancak davalı vekili ıslah edilen kısmın zamanaşımına uğradığına yönelik açıkça bir savunmada, defide bulunmamış, 03/04/2017 tarihli dilekçesinde ise ıslah edilen kısım yönünden zaman aşımı definde bulunmuş ise de dilekçesi yasal 2 haftalık süreden sonra olup davacı vekili hemen 10/04/2017 tarihli dilekçesi ile zamanaşımı define karşı süre yönünden de karşı koymuştur. Bu durumda yasal sürede ıslah edilen kısma karşı zamanaşımı definde bulunulmadığının kabulü gerekmiştir. Davacının ihtirazi kayıt koymaksızın ödeme yapması talep hakkını engellemeyeceğinden, bu yöne ilişkinde savunmalar yerinde görülmemiş, davacının serbest tüketici olmadığı ve ikili anlaşmasının bulunmadığına yönelik davalı savunmalarına karşı yukarıda ayrıntılarıyla açıklamalar yapılmış olmakla ve diğer tüm savunmalarda yerinde görülmemiş, dava dilekçesi ile talep edilen kısım yönünden dava tarihinden, ıslah edilen kısım yönünden ise ıslah tarihinden itibaren avans faize hükmetmek gerekmiştir. Karar tarihinden sonra ve kararın yazımından önce son celse heyet duruşmasına çıkan mahkememiz hakimi ...'in HSK'nın 16/02/2018 tarihli kararıyla açığa alınmış olması ve karar yazım tarihinden önce ilgili kararı tebliğ ederek ilişiğinin kesilmiş olması sebebiyle yerine mahkememiz üyesi...'nın heyete eklenmesi gerekmiş, aşağıdaki gibi hüküm kurmak gerekmiştir. HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davanın KISMEN KABUL-KISMEN REDDİNE, 855.777,91 TL'nin 455.400,00 TL'si yönünden dava tarihinden, 400.377,91 TL'si yönünden ıslah tarihinden (07/02/2017) itibaren işleyecek avans faiziyle davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, 2-Alınması gerekli 58.458,19 TL harçtan peşin alınan 7.777,10 TL ve ıslah sonucu alınan 6.837,49 TL harcın mahsubu ile bakiye 43.843,60 TL harcın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına, 3-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca hesaplanan 48.181,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine, 4-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden reddedilen kısım yönünden yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca hesaplanan 2,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı tarafa verilmesine, 5-Davacı tarafça başlangıçta ödenen peşin harç 7.777,10 TL ve ıslah sonucu yatırılan 6.837,49 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine. 6-Davacı tarafça yapılan 250,70 TL posta masrafı, 1.200,00 TL bilirkişi ücreti ve 1.500,00 TL talimat ve bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 2.950,70 TL yargılama giderinden kabul oranına göre hesaplanan 2.949,99 TL'nin davalı taraftan alınarak davacı tarafa verilmesine, fazla kısmın davacı üzerinde bırakılmasına. 7-Davalı tarafından sarf edilen bir yargılama gideri olmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına. 8-Kararın talep halinde Yazı İşleri Müdürü tarafından taraflara tebliğine. 9-Kullanılmayan gider avansın karar kesinleştiğinde ve talep halinde ilgili tarafa iadesine. Dair, davacı vekilinin ve davalı vekilinin yüzüne karşı mahkememiz gerekçeli kararının taraflara tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde İstinaf yolu açık olmak üzere oybirliğiyle verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 07/02/2018 Başkan... Üye ... Üye ... Katip... ŞERH Karar tarihinden sonra ve kararın yazımından önce son celse heyet duruşmasına çıkan mahkememiz hakimi ...'in HSK'nın 16/02/2018 tarihli kararıyla açığa alınmış olması ve karar yazım tarihinden önce ilgili kararı tebliğ ederek ilişiğinin kesilmiş olması sebebiyle yerine mahkememiz üyesi Mahir Kaya'nın heyete eklenmesi gerekmiştir. Başkan 36893