Kayseri 1. Asliye Ticaret Mahkemesi 2022/211 E. 2024/567 K.

T.C. KAYSERİ 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ Esas-Karar No: *** Esas - 2024/567*** T.C. KAYSERİ 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ TÜRK MİLLETİ ADINA GEREKÇELİ KARAR ESAS NO : *** KARAR NO : ***

HAKİM : *** KATİP : ***

Asıl Dava Bilgileri : DAVACI : *** VEKİLİ : Av. DAVALI : *** KAYSERİ VEKİLİ : Av. DAVA : Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) Birleşen Dava Bilgileri : Kayseri 2. Asliye Ticaret Mahkemesi *** DAVACI : *** VEKİLİ : Av. DAVALI : *** DAVA : İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) DAVA TARİHİ : *** DAVA TARİHİ : ***

KARAR TARİHİ : *** KARAR YAZIM TARİHİ : ***

Mahkememize açılan eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak ve (birleşen) itirazın iptali davalarının yapılan yargılaması sonucunda; GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: DAVA : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının şirketi ( adi şirket) olarak Kayseri ilinde panel çit imalatı yaptığını, işletmesinde üretilen ürünlerin üretimi aşamasında kullanılmak amacıyla karşı taraf ile ... proje no’lu toz boya tesisi ve ekipmanları ile MRS-16000 model süpürgeli otomatik kabin ve ekipmanlarının imalatı için 14.08.2020 tarihli sözleşmeyi imzaladıklarını, sözleşmenin 6.maddesi gereğince davalı tarafından imal edilecek makine; peşinatın ödenmesinden itibaren 90 gün içinde imal edilecek, montajı ise 5-6 hafta içinde müvekkilinin gösterdiği yere davalı tarafından yapılacağını, sözleşmenin imza tarihinden sonra müvekkilinin 6.maddede yer alan kendisine düşen yükümlülükleri yerine getirdiğini, montaj için gerekli hazırlıkları yaptıklarını, davalı tarafça makinenin montajının 16.03.2021 tarihinde tamamlandığını ancak makinenin verimli çalışmadığını davalı sorunun müvekkili şirketin “topraklama” sorunundan kaynaklandığını ileri sürdüğünü, topraklama sisteminin davalının isteği ve talimatları ile yeniden yapıldığını ve 05.10.2021 tarihinde davalı tarafça istenilen topraklama değerinin altında değere- 0.03 Ω- ulaşıldığını, bu tarihten sonra davalı tarafça makinenin sorunsuz olarak çalıştığının kendilerine bildirildiğini, davalı tarafça imal edilen makinenin davacı tarafından üretilen panel çitin boya öncesi temizliğini yapmak, yağlardan arındırmak, boyanması ve pişirilip kurutulması işlemlerini yapmak amacıyla üretildiği, makinenin çalışmaya başladığında “double panel çit telinin dörtlü asım boyamada boyayı tam almadığı, boyama yapmadığı, tellerin arasında açıklık meydana geldiği ve pişirme fırınından çıkarttıktan sonra beklenen değerin 60- 100 mikron arasında olması gerekirken - eşit olarak - çıkan ürün ölçüldüğünde 110-270 mikron arasında kalınlığa ulaştığı, konveyör hızının 2m/ dk olmakla birlikte bu hızla çalıştırıldığına ayıplı üretime neden olduğu" nun görüldüğünü, bu durumun davalıya bildirildiğini ancak verilen yanıtta “kullanılan boyanın kusurlu olduğunu, makinede sorun olmadığını” ileri sürdüklerini bunun üzerine dünya markası olan boyalardan birinci sınıf özellikteki Iba Kimya, Jotun, Dyo gibi statik toz boya ürünlerinin kullanıldığını ayrıca davalının isteği üzerine kendisinin getirdiği boyanın da denendiğini fakat aynı sorunların devam ettiğini, sözleşmede vaad edilen nitelikleri taşımaması nedeniyle davalı yetkilileri ile defalarca görüşme yapıldığını ancak makinede yer alan imalattan kaynaklı sorunların çözülemediğini, davalının sorunları çözememesi üzerine Kayseri 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2021/ 491 D İş sayılı dosyası ile tespit yaptırıldığını alınan bilirkişi raporunda “Söz konusu toz boya tesisi ve ekipmanları üzerinde yapılan incelemede; Konveyor hızı 2m/dk. Hızla çalıştığı, 8 mm duble panel çit telinin dörtlü asım boyama sonunda çit teli iç kısımları ve bağlantı noktalarında boyama olmadığı ya da yetersiz olduğu, Aynı çit üzerinde farklı yerlerde yapılan ölçümlerde boya kalınlığının 59 mikron ile 298 mikron arasında değişen farklı değerlerde olduğu, Boyama işlemi sonunda çit telleri üzerine boyanın zayıf tutunduğu, bir metal parça ile hafif bir şekilde vurulduğunda boyanın metal üzerinden soyulup kalktığı, Toz boyama makinesinin 1 saatte en az 150 adet çit kapasiteyle çalıştığı tespit edilmiştir.” denildiğini, Rapora karşı “Toz boyama makinesinin 1 saatte en az 150 adet çit kapasiteyle çalıştığı saptanmıştır” tespitine itiraz edildiğini, bu değerin makinenin 2.500 x 2.500 için beklenen kapasitesi olduğunu, davaya konu makinenin pişirme işlemini gerçekleştirmemesi nedeniyle çalışma sırasında makinenin hızının düştüğünü saatte 150 adete ulaşmasının mümkün olmadığını, taraflar arasındaki 14.08.2020 tarihli sözleşmenin 5. Maddesi gereğince "Tesisin devreye alınmasına müteakip 12 ay süre ile imalat ve montaj hatalarına karşı garanti süresi başlatılacaktır. Tesiste kullanılan her türlü elektrik ve elektronik malzeme kullanıcı hataları dışında kalan tüm arızalarda üretici firma garantisi altındadır." denildiğini, müvekkilinin makineye ve teslim tarihine güvenerek Hollanda ve Almanya’ya ihracat için sözleşme yaptığını, ancak ihraç etmiş olduğu mallarda boyalar attığını ve gönderilen ülkelerde malların kabul edilmediğini, tazminat ödemek zorunda kalındığını, Kayseri 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2021/ 491 D İş sayılı dosyasından yapılan delil tespiti sonrasında müvekkilinin “tabanca” adı verilen boya püskürtmeye yönelik parçayı değiştirdiğini ve eşit püskürtme konusunda başarı sağlandığını ancak makinenin sözleşme ile vaat edilen konveyör hızı olan 2m/ dk’ye ulaşmakla birlikte bu hızla çalışmadığını, bu hızda çalıştırıldığında ürünün pişmediğini, müvekkilinin yapmış olduğu sözleşme çerçevesinde davalı şirkete olan borcunu ödediğini, taraflar arasındaki kur farkı anlaşması gereğince ise 10.000-Euro kur farkı borcunun bulunduğunu, müvekkilinin imal edilen makinede yer alan tabancaları değiştirme isteğini davalıya bildirdiğini, davalının tabancaları sökerek teslim aldığını, tabancaların fatura bedelinin 11.520,00-Euro olduğunu ve bu işlem için iade faturası kesildiğini, o tarihte kurun 7.890-TL olduğunu, iade olunan tabancaların yerine alınan yeni tabancaların satın alındığı tarihte ise kurun 16.00-TL olduğunu, aradaki farkın ise 16.00 - 7.890 = 8.110-TL olduğunu, müvekkilinin kur farkı nedeniyle zararının ise 8.110x 11.520 Euro = 93.427-TL olup kur farkından doğan zararın Euro bazında 5.839-Euro olduğunu, davacının mal sattığı yabancı firmaların boya nedeniyle yaşadıkları sıkıntı üzerine şirkete dönerek ayıplı mal teslimi nedeniyle bedelde indirim istediklerini, bunun için müvekkilinin toplam olarak 11.252,00-Euro zararının bulunduğunu, davalının imal etmiş olduğu makinenin kimyasal temizleme, boyama, fırın gibi bölümlerden oluştuğunu taraflar arasındaki sözleşmede fırın hattının dakika da 2 metre esasıyla çalışmasının öngörülmesine rağmen fırın hattının 1,5 metre olarak çalıştığını, fırının 27 kez Avrupa, 7 kez de Türkiye içi duble çit üretim için çalıştığını, toplam 34 kezlik çalışmada fırın sözleşme ile vaat edilenin yarısı kadar iş çıkardığını, bunun da müvekkilinin maliyetlerini (işçilik, doğalgaz ve kimyasal temizleme bedeli) arttırdığını, bu durumun tabancaların çalışmasını da etkilediğini ve boya masrafının da iki katına çıktığını, davalı tarafından imal edilen makinenin ayıplı olmasın nedeniyle değiştirilen tabancaları için şimdilik 500,00-Euro, Tabancalardaki boya kaynaklı zarar için 500,00-Euro, Fırının vaad edildiği gibi çalışmaması nedeniyle işçilik zararı olarak 1.000,00-TL, Doğalgaz kaynaklı zararı için 1.000,00-TL, kimyasal temizleme bedeli zararı için fazlaya ilişkin haklarımız saklı kalmak kaydıyla şimdilik 1.000,00-TL, davacı tarafından yaptırılan delil tespiti için harcanan 1.825,4-TL’nin davalıdan alınarak davacıya verilmesini talep etmiştir. CEVAP : Davalı vekili dosyaya sunduğu cevap dilekçesinde; zamanaşımı itirazlarının bulunduğunu, davalının sözleşme ve proje gereğince edimini eksiksiz şekilde ifa ettiğini, davacı tarafından Kayseri 1. Asliye Ticaret Mahkemesi ... D.İş sayılı dosyasına konu tespit dosyasına delil olarak sadece mahkemeye de kendileri tarafından sunulan 140820-TKFOT nolu formu üzerinden yaptırdığını, sözleşmenin asli konusu olan “Bölüm 1-) Tesis Tanıtımı- Boyanacak Malzeme Ölçüleri” ile başlayan kısımda davaya konu makinada boyanacak malzeme ölçülerinin davacı tarafça el yazısı ile değiştirilerek, 0,4-6 mm yerine 0,4-8mm şeklinde düzenlendiğini, davacının sözleşmenin aslı bu şekildeymiş ve müvekkil tarafından kendisine bu şekilde taahhütte bulunulmuş gibi dava açtığını, sözleşmede olmayan ve bu konuda tarafların anlaşmadığı bir hususta inceleme yaptırarak bunu ayıp olarak nitelemenin hukuken mümkün olmadığını, 140820-TKFOL nolu teklif formunda ve sözleşmede açıkça ''bu tesis 0,4 - 6mm kalınlıktaki teller içindir'' şeklinde görüldüğünü, bundan daha kalın teller için (0,4-8 mm) taraflar arasında bir anlaşma olmadığını, bunun makinanın ayıplı olduğunu göstermeyeceğini, şayet işin başında müvekkilden talep edilmiş olsa 0,4-8mm boyayabilen tesisin kurulacağını, Borçlar Kanununa göre alıcının satın alınan üründe bir ayıp görürse bunu uygun bir süre içinde ona bildirmek zorunda olduğunu, alıcının gözden geçirmeyi ve bildirimde bulunmayı ihmal etmesi halinde satılanı kabul etmiş sayılacağını, satılanda olağan bir gözden geçirmeyle ortaya çıkarılamayacak bir ayıp bulunması halinde, hemen satıcıya bildirilmesi gerektiğini, bildirilmezse satılan bu ayıpla birlikte kabul edilmiş sayılacağını, davacının mal teslim alındıktan sonra alıcının 8 günlük süre içerisinde malı detaylı incelemek veya ilgili kişilere yahut servis niteliğindeki yerlere götürerek malının inceletilmesi gerektiğini, söz konusu tesisin davacıya 16.03.2021 tarihinde teslim edildiğini, makinanın teslim edildiği tarihten Ekim 2021 tarihine kadar davacının iddia edilen ayıptan haberdar olmamasının ya da tesisin hiç kullanılmadığını söylemesinin abesle iştigal olduğunu, davacı Abdullah Keçeli'nin imalattan sorumlu olan oğlu Şükrü Keçeli'nin 30/06/2021 ve 01/07/2021 tarihlerinde çok güzel çalıştığını söyleyerek 2 adet videoyu WhatsApp üzerinden davalı firma yetkilisi Murat Ergüven'e gönderdiğini, topraklamayı yapmadıkları halde 4 yerine 6 adet bahçe çiti boyadığını gösteren videoların bulunduğunu, elektrostatik toz boyamanın bir çeşit mıknatıslanma ile boyanın metale yapışmasını sağladığını, tabancaların (-) yük gönderdiğini, yapılan işin yarısının mıknatısta yani tabancada, diğer yarısının da kendi ürünlerinde olduğunu, kendi ürünlerinin (+) yüklü bir topraklama gerektirdiğini, davacının belirttiği gibi tabancaları iade etmeden önce de kendisinin davalı müvekkiline (dava tarihi itibariyle) 21.520 Euro borcunun bulunduğunu , 11.520 Euro iade faturasını kabul ederek borcundan düşüldüğünü bu şekilden 10,000-Euro borcunun bulunduğunu, hiç ödemediği bir paranın kur farkı zararının olamayacağı gibi zaten kur farkının TL satış ile olabildiğini, Euro ile satılan ürünün aynı fiyattan Euro ile almasında ne şekilde kur farkı oluşacağını, müvekkilinin hiçbir şekilde bahsi geçen ürünleri tam otomatik olarak boyayacağını taahhüt etmediğini, teklif dosyasında ve sözleşmede 2 adet manüel tabanca olduğunu, bu tesis tüm dünyada bu şekilde satıldığını, davacının sözleşme dışına çıkarak ürünlerin tamamının otomatik olarak boyanmasını istediğini, bunun mümkün olmaması nedeniyle kabinde 2 adet manüel boyama platformu ve penceresi, ayrıca da 2 adet manüel boya tabancası tesis ile birlikte verildiğini, davacının ısrarla el ile boyama yapılması gereken yerleri otomatik boyatmak istemesi nedeniyle boya miktarını arttırmak zorunda kaldığını, bunun için de boya kalınlık farkı oluşması ve çok kalın boyadıkları için ürünün pişmeme ihtimalinin bulunduğunu, hem boya kalın olup, hem de tel kalınlığı 8mm olduğu için daha uzun bir sürede pişmesi gerektiğini, sadece konveyör hızını düşürmenin yeterli olduğunu, teklif formunun 30. Sayfasında konveyör hız aralığının : 0-5 m/dk olduğu, 4 mm den ince ürünlerin daha hızlı boyandığı gibi 6mm den daha kalın ürünlerin de daha yavaş boyanabildiğini, bunun dünyada ki bütün boyahanelerde bu şekilde çalıştığını, izah edilen nedenlerle davanın reddini talep etmiştir. Birleşen Kayseri 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... esas 2024/28 karar sayılı dosyasının dava dilekçesinde : müvekkili şirketin davalı şirketten olan alacağı nedneniyle davalı aleyhine Kayseri Genel İcra Dairesi'nin ... esas sayılı dosyası ile takibe geçildiğini, borçlunun itirazı üzerine takibin durdurulduğunu, davalı borçlunun itirazının haksız olduğunu, taraflar arasındaki ... proje numaralı toz boya tesisi ve ekipmanları ile MRS-1600 model süpürgeli otomatik kabin ve ekipmanları satış kurulumu için davalının müvekkili firma ile anlaştıklarını, söz konusu anlaşmada müvekkili firmanın edimini yerine getirdiğini, davalı tarafça Kayseri 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... esas sayılı dosyası üzerinden müvekkili aleyhine dava açıldığını, yargılamanın kolaylaştırılması ve usul ekonomisi yönünden iş bu davanın Kayseri 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... esas sayılı dosyası ile birleştirilmesini, itirazın iptali ile Kayseri Genel İcra Dairesi'nin ... esas sayılı dosyası üzerinden takibin devamına, borçlunun borcu itirazının iptaline ilişkin takibin devamına itiraz eden borçlu aleyhine alacağnı %20'sinden aşağı olmamak üzere tazminata hükmedilmesini, yargılama giderlerinin davalı tarafa tahmiline karar verilmesini dava ve talep etmiştir. Davalı taraf birleşen dava dosyasına cevap dilekçesi sunmamıştır. YARGILAMA VE GEREKÇE: Asıl dava; eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkin, birleşen dava ise aynı ilişkiden kaynaklı olarak itirazın iptali ve icra inkar tazminatı istemine ilişkindir. Tarafların tacir olması ve işin ticari işletme ile ilgili olması nedeniyle nispi ticari dava söz konusu olmakla 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun 4/1-a maddesine göre davaya bakmaya Mahkememiz görevlidir. 6545 sayılı yasanın 45/3. maddesi uyarınca yargılama Tek Hakim tarafından yürütülmüş ve sonuçlandırılmıştır. Mahkememizde açılan ve sonuçlanan davada 7251 sayılı kanunla değişik 6102 Türk Ticaret Kanununun 4/2. maddesi uyarınca basit yargılama usulü uygulanmıştır. Dava şartı arabuluculuk faaaliyeti kapsamında taraflar görüşmüş ancak anlaşmaya varamamışlardır. Vergi dairesi kayıtları, Kayseri 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Değişik İş esas sayılı dosyası ve tarafların dayandığı tüm deliller toplanmış, mahallinde keşif icra edilmiş ve makine mühendisi, mali müşavir ve nitelikli hesaplama uzmanı bilirkişi heyetinden ayrıntılı rapor alınmıştır. Bilirkişi heyeti tarafından dosyaya sunulan 11/08/2023 tarihli bilirkişi raporunda; taraf defterlerinin açılış ve kapanış tasdiklerinin süresinde yapıldığı, e-defterlerin beratlarının olduğu, defterlerin bu haliyle HMK 222/2'ye uygun olduğu, taraf defter kayıtlarında davaya konu boyama tesisi bedelinin ve ödemeler ile iade faturasına dönük kayıtların yer aldığı, taraflar arasında davaya konu boyama tesisi dışında da ticari ilişkinin var olduğu, her iki ticari ilişki ayrı ayrı incelenerek; Boyama tesisi bakımından: davacının davalıya 13.090,28-Euro borçlu olduğu dava tarihi itibari ilde Türk Lirası karşılığının 215.071,99-TL olduğu, Diğer ticari ilişki bakımından: davacının davalıdan 25.750,01-TL alacaklı olduğu, Teknik değerlendirme; makine hattında ortalama 9 kişinin çalıştığı, hat üzerinde 2 adet fosfat yağ alıcı ve 1 adet de kimyasal (nano) kaplama olduğu, ilgili hatların 5 tonluk kapasitesinin olduğu, üretim öncesinde yağ alıcı haznelere 15 lt kadar kimyasal malzeme konulduğu, nano hattın bulunduğu hazneye de üretim öncesinde 1 lt kadar kimyasal malzeme konulduğu, söz konusu boyanan malzemelerin miktarına istinaden bir belgenin dosya içeriğinde bulunmadığı ve boya malzemesinin ücretine dair bir faturanın da dosya içeriğinde bulunmadığı, tespit tarihine istinaden doğalgaz ve elektrik faturalarının dosya içeriğinde bulunmadığı, Hukuki değerlendirme; sözleşme değişikliğinin ancak tarafların karşılıklı rızası ile yapılabileceği ancak dosya kapsamında tarafların kalınlık ölçüsünün değiştirilmesi konusunda anlaştıklarına ilişkin herhangi bir ek sözleşme veya belgenin yer almadığı, dosya kapsamında ayıp ihbarı yapıldığını gösterir herhangi bir belgenin bulunmadığı görüş ve kanaatinde olduklarını bildirmişlerdir. Tarafların itirazı üzerine bilirkişi heyetinden alınan 14/12/2023 tarihli ek raporda: makinede ayıplı üretim bulunduğu ve ayıbın açık ayıp niteliğinde olduğu, 14.08.2020 tarihli satış teklifi ve aynı tarihli sözleşmeye aykırılık teşkil ettiği, doğalgaz, kimyasal temizleme ve boya ücreti olarak toplam zarar miktarının 227.693,61-TL olduğu, davacı tarafından davalıya whatsapp üzerinden yapılan ayıp ihbarı kapsamında mevcut yazışma içerikleri yönünden ayıbın türü, malda ne şekilde var olduğu, ayıbın niteliği, ayıplı olduğu söylenen malın miktarı hususlarında emsal Yargıtay kararı gereği aranan niteliklerin var olup olmadığı hususunun takdirinin mahkemeye ait olduğu, ticari defter incelemesi bakımından herhangi bir itirazın olmadığı yönünde görüş bildirmişlerdir. Bilindiği üzere eser sözleşmeleri iki tarafa karşılıklı borç yükleyen bir tür iş görme sözleşmesi olup, “eser” ve “bedel” olmak üzere iki temel unsuru vardır. Bu sözleşmelerde yüklenici, iş sahibine karşı yüklendiği özen borcu nedeniyle eseri yasa ve sözleşme hükümlerine, fen, teknik ve sanat kurallarına uygun olarak yaparak ve zamanında tamamlayarak iş sahibine teslim etmekle; iş sahibi de bu çalışma karşılığında ivaz ödemekle yükümlüdür. Bu noktada eser sözleşmesinde “ayıp” ile ilgili genel açıklamaların yapılmasında fayda vardır. Eser sözleşmesi ilişkisinde ayıp, yüklenicinin meydana getirip iş sahibine teslim ettiği eserde bulunan sözleşme ve fenne aykırılıklardır. Başka bir ifadeyle ayıp, sözleşme ve eklerinde kararlaştırılan ve iş sahibinin beklediği amaca göre eserde bulunması gereken bazı vasıfların bulunmaması ya da olmaması gereken bazı bozuklukların bulunması şeklinde tanımlanmaktadır. Eldeki davada uygulanması gereken ve uyuşmazlığın ortaya çıktığı tarihte yürürlükte bulunan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK) 474- 478 (mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 359-363. maddeleri) ayıplı işler hakkında uygulanır. Bu maddelerde yer alan düzenlemelere göre yüklenicinin ayıp nedeniyle sorumlu tutulabilmesi için eserin teslim edilmiş olması ve teslim edilen eserin ayıplı olması, ayıbın iş sahibinden kaynaklanmamış olması, iş sahibinin eseri muayene ve ayıbı ihbar yükümlülüğünü yerine getirerek eseri açık ya da zımnen kabul etmemiş olması gerekir. Dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 6102 Sayılı TTK'nın 18/2. maddesi uyarınca; “Her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekir.” Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; taraflar arasında 14/08/2020 tarihli satış teklifi üzerine aynı tarihli ... proje numaralı *** ve ekipmanları ile MRS-1600 Model Süpürgeli Otomatik Kabin ve Ekipmanları satış ve kurulumu için sözleşme imzalandığı, taraflar sözleşmenin adını satış sözleşmesi koysa da niteliği itibariyle sözleşmenin anahtar teslim eser sözleşmesi hükmünde olduğu, sözleşmeye göre davalı tarafından imal edilecek ürünün 90 gün içinde tamamlanarak 5-6 hafta içerisinde de montajının yapılacağı, 16/03/2021 tarihinde ürünün montajının tamamlandığı hususunun tarafların kabulünde olduğu, davalı tarafça sunulan sözleşme aslının incelenmesinde boyanacak malzeme ölçüleri kısmında kalınlık ölçüsünün 0,4-6 mm olarak, boyanabilecek maksimum ölçüler kısmında kalınlık ölçüsünün 0,4 - 6 mm olarak gösterildiği, davacı tarafça sunulan sözleşmede ise bahsi geçen kalınlık ölçülerinin üzeri el yazısı ile silinip değiştirilerek ilkinde "0,4-8 mm 8x6x8 ebatlar 4 lü Asma", ikincisinde ise "8 mm" olarak yazıldığı, ancak kural olarak tarafların karşılıklı rıza olmaksızın sözleşme hükümlerinde değişiklik yapamayacaklarından ve dosyada tarafların bu konuda anlaştıklarına dair her hangi bir ek sözleŞme veya belge bulunmadığı gibi davalı tarafça da bu değişiklik kabul edilmediğinden sözleşmenin davalının sunduğu haliyle düzenlendiğinin kabulü gerektiği, Teknik bilirkişi tarafından düzenlenen rapora göre makinede ayıp bulunduğu ve ayıbın açık ayıp niteliğinde olduğu, davacı tarafça ayıp ihbarında bulunulduğu ve bu ihbarın whatsapp yoluyla yapıldığının iddia edildiği, söz konusu kayıtların incelenmesinde Harun güvencelik olarak kayıtlı kişiye ayıba ilişkin olarak "boyalar dökülüyor, aparatı acil yaptır harun" şeklinde mesaj gönderildiği, karşılığında "üst kısımlarda ve ortalarda açık yer var" şeklinde cevap verildiği, söz konusu mesajlaşmalarda ayıbın türünün ne olduğu, malda ne şekilde var olduğu, ayıbın niteliği, ayıplı olduğu söylenen malın miktarının açıkça belirtilmediği, bunun yanında ihbar yapıldığı ileri sürülen kişinin davalı şirketteki konumunun ne olduğuna ilişkin dosya kapsamında delil bulunmadığı, bu nedenlerle geçerli bir ayıp ihbarından bahsedilemeyeceği, öte yandan malın 16/03/2021 tarihinde davacıya tesliminin yapıldığı dikkate alındığında bu tarihten sonraki ilk mesajlaşma tarihinin 30/06/2021 olduğu, üründeki ayıp açık ayıp olduğuna göre ayıp ihbarı geçerli olsa bile 2 iş günü süresi içeresinde yapılmadığından yine davacının ayıptan kaynaklı haklarını kullanamayacağı, davacının bu tarihten evvel ayıp ihbarının yapıldığını iddia etmemesine göre bu hususta tanık dinlenmesinde de hukuki yarar olmadığı anlaşılmakla asıl dava yönünden süresinde ayıp ihbarı yapılmaması nedeniyle davanın reddine karar vermek gerekmiştir Birleşen Kayseri 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas sayılı dosyasında ise yüklenici olan birleşen davacının 14/08/2020 tarihli sözleşmeden kaynaklı bakiye bedelin tahsili amacıyla başlattığı Kayseri Genel İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı icra takip dosyasına yapılan itirazın iptalini talep ettiği, asıl dava dosyasında alınan 11/08/2023 tarihli bilirkişi raporunda mali müşavir bilirkişi tespitlerine göre dava konusu boyama tesisi bakımından ticari defterlere göre 230.000 Euro bedelli faturanın taraf ticari defterlerinde kayıtlı olduğu, sözleşme kapsamında 80.000 Euro ödemenin peşin, kalan 150.000 Euro ödemenin ise 10 eşit miktarda seri vadeli çeklerle ödenmesinin kararlaştırıldığı, 80.000 Euro ve 130.000,00-TL'lik ödemenin yapıldığının taraf defterlerinde kayıtlı olduğu, ayrıca 11.520 Euro boya tabanca bedelinin de davalıya iade edildiği, yapılan çekli ödemeler de euroya çevrildiğinde davalı iş sahibinin halen davacı yükleniciye 13.090,28 Euro tutarında borçlu olduğu, yapılan bu hesaplamaya taraf vekillerince de itiraz edilmediği de nazara alındığında icra takip tarihi itibariyle davalının davacıya 13.090,28 Euro bakiye borcu bulunduğu tespit edildiğinden birleşen davada yeniden mali müşavir bilirkişi raporu alınmasında hukuki fayda görülmeyerek ve davalının birleşen davaya cevap dilekçesi sunmaması nedeniyle toplanacak delili de bulunmadığından açılan davanın kabulüne karar vermek gerekmiştir. Birleşen davada davacı taraf dava dilekçesinde icra inkar tazminatı talebinde bulunmuştur. İİK'nun 67/1. maddesine göre "Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın "yüzde yirmisinden" aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir." Buna göre davacı lehine icra inkar tazminatına hükmetmek için davalının haksız olması, itirazın iptaline karar verilen alacağın likit olması ve davacının talebi gerekir. Takibe konu edilen alacak taraflar arasındaki eser sözleşmesine dayalı ticari ilişki nedeniyle ticari defterlerin içeriğinden, taraflar arasındaki icra takibinden, tarafların ticari defter ve kayıtlardan tespiti ve hesabı mümkün olduğundan ve davacının davalıdan alacaklı olduğu da sabit olduğundan alacağın likit ve belirlenebilir olduğu görülmekle itirazın iptaline karar verilen 13.090,28 EURO'nun takip tarihi olan 21/12/2023 tarihindeki efektif satış kuru (1 EURO=31,96-TL) üzerinden belirlenen 418.621,02-TL'nin takdiren %20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir. İcra takibinin yabancı para üzerinden olması nedeniyle birleşen davada yargı harçları ve vekalet ücretinin dava tarihi olan 15/01/2024 tarihindeki efektif satış kuru (1 EURO=33,02-TL) 432.505,20-TL üzerinden hesaplanması gerekmiş ve aşağıdaki hüküm fıkrasının tesisi uygun görülmüştür. H Ü K Ü M : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; A-ASIL DAVA YÖNÜNDEN; 1-Davanın REDDİNE, B-BİRLEŞEN KAYSERİ 2. ATM ... ESAS SAYILI DOSYASI YÖNÜNDEN; 1-Davanın KABULÜ ile; Kayseri Genel İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı icra takip dosyasında davalının yapmış olduğu İTİRAZIN İPTALİ ile takibin kaldığı yerden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren Merkez Bankasının kısa vadeli kredilere uyguladığı yıllık %9 yasal faiz oranından az olmamak üzere değişen oranlarda faiz yürütülmesine, 2-İİK 67/2 maddesi uyarınca alacağın % 20'si tutarında icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, C-Asıl dava yönünden yargılama giderleri 1-492 sayılı Harçlar Kanunu'na ekli (1) sayılı tarife gereğince alınması gerekli 427,60-TL ilam harcının, dava açılışı sırasında tahsil edilen 2.817,79-TL peşin harçtan mahsubuna, artan 2.390,19-TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatıran davacıya iadesine, 2-6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu 18/A-13. maddesi uyarınca ve Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği Tarife hükümleri uyarınca Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen 1.560,00-TL arabuluculuk ücretinin davacıdan alınarak hazineye gelir kaydına, 3-Davacı tarafın yaptığı yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına, 4-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT hükümleri uyarınca 26.400,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak kendisini vekille temsil eden davalıya ödenmesine, D-Birleşen dava yönünden yargılama giderleri 1-492 sayılı Harçlar Kanunu'na ekli (1) sayılı tarife gereğince alınması gerekli 29.544,43-TL ilam harcından, dava açılışı sırasında tahsil edilen 5.007,17-TL peşin harcın mahsubuna, bakiye 24.537,26-TL harcın birleşen davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına, 2-6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu 18/A-13. maddesi uyarınca ve Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği Tarife hükümleri uyarınca Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen 3.600,00-TL arabuluculuk ücretinin birleşen davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına, 3-Davacı tarafın yaptığı 427,60-TL başvurma harcı ve 5.007,17-TL peşin harç olmak üzere toplam 5.434,77-TL yargılama giderinin birleşen davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 4-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT hükümleri uyarınca 66.550,23-TL vekalet ücretinin birleşen davalıdan alınarak kendisini vekille temsil eden birleşen dosya davacısına ödenmesine, E-6100 sayılı HMK 120 ve 333. maddeleri gereğince taraflarca yatırılan gider avansının kalan kısmının kararın kesinleşmesi halinde tarafça numarası bildirilen veya bildirilecek hesaba, hesap numarası bildirilmediği takdirde adreslerine ödemeli olarak re'sen gönderilmesine, Dair, taraf vekillerinin yüzlerine karşı gerekçeli kararın tebliğ tarihinden itibaren yasal iki haftalık süresi içerisinde Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi'nde istinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkca okunup usulen anlatıldı. 22/05/2024

Katip *** e-imzalı

Hakim *** e-imzalı