İzmir 7. Asliye Ticaret Mahkemesi 2021/866 E. 2023/244 K.

T.C. İZMİR 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO : 2021/866 Esas KARAR NO : 2023/244 DAVA : İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) DAVA TARİHİ : 13/12/2021 KARAR TARİHİ : 06/04/2023 Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda, DAVACI VEKİLİ DAVA DİLEKÇESİNDE ÖZETLE; Davalının davacı şirkette % 25 pay sahibi ortak olduğunu, 17.09.2015 tarihli sermaye artırımından kalan apel bedeli olan 47.224,14-TL borcunun olduğunu, borcun tahsili için İzmir... İcra Müdürlüğünün... E. sayılı dosyasıyla takibe geçildiğini,... A.Ş.nin 17.09.2015 tarihli Olağan Genel Kurul toplantısında şirketin sermayesinin 4.000.000,00-TL’den 11.500.000,00-TL’ye çıkarıldığını, artırılan sermayenin 7.320.098,52-TL’sinin iç kaynaklardan kalan 179.901,48-TL’sinin ise nakden ödeneceğine karar verildiğini, ancak davalının 6 yıldan fazla süredir kararı yerine getirmediğini, davalıya İzmir.. Noterliğinin 07.07.2020 tarihli... yevmiye nolu ihtarnamesinin gönderildiğini, davalının borcunu ödemeden imtina ettiğini belirterek davalı itirazının iptaline, takibin devamına, % 20’den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya tahmiline karar verilmesi talep edilmiştir. DAVALI VEKİLİ TARAFINDAN VERİLEN CEVAP DİLEKÇESİ ÖZETLE; Dava konusu alacağın TBK’nın 5 yıllık zamanaşımı başlıklı 147/4 mad. gereği zaman aşımına uğradığını, HMK’nın 6. Maddesi gereği davalının adresi olan Karşıyaka Mahkemelerinin yetkili olduğunu, 2015 yılında Olağan Genel Kurulda sermaye artırımı sonucu 47.224,14-TL sermaye borcundan dolayı dava açılmış ise de davlının 2017 yılında davacı şirket hesabına 100.000,00-TL şahsi hesabından... Bornova Ticari Şubesinden gönderdiğini, davalının sermaye borcunun bulunmadığını, şirketin 331 Ortaklara Borçlar Hesabında şirketten alacağı olduğu halde davalıya her hangi bir ödemenin yapılmadığını, bu hesaptan takas mahsup işlemi de yapılmadığını, davacı ihtarnamesinin usulüne uygun tebliğ edilmediğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. DAVA KONUSU : Açılan dava, davacı şirket tarafından apel bedelinin tahsili amacıyla davalı aleyhine başlatılan icra takibine davalı tarafından süresinde yapılan itirazın iptali ve asıl alacak miktarının %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacı şirkete verilmesi taleplerine ilişkindir. DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE: 2004 sayılı İcra İflas Kanunu'nun 67. maddesinde İcra Takibine İtirazın İptali; ''Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir. Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın (Değişik ibare:02/07/2012-6352 S.K./11.md.) yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir. İtiraz eden veli, vasi veya mirasçı ise, borçlu hakkında tazminat hükmolunması kötü niyetin sübutuna bağlıdır. Birinci fıkrada yazılı itirazın iptali süresini geçiren alacaklının umumi hükümler dairesinde alacağını dava etmek hakkı saklıdır. Bu Kanunda öngörülen icra inkar tazminatı, kötü niyet tazminatı ve benzeri tazminatların tespitinde, takip talebi veya davadaki talep esas alınır.'' şeklinde düzenlenmiştir. 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun (İİK) 67. maddesi uyarınca itirazın iptali davası; alacaklının, icra takibine karşı borçlunun yaptığı itirazın iptali ile İcra ve İflas Kanunu'nun 66. maddesine göre itiraz üzerine duran takibin devamını sağlamayı amaçladığı bir eda davası olup, itirazın tebliğinden itibaren bir yıllık süresinde açılan davada borçlunun itirazında haksızlığının belirlenmesi ve alacağın likit olması hâlinde, istem varsa borçlu aleyhine icra inkâr tazminatına da hükmedilebilir (Kuru, B.: İcra ve İflâs Hukuku, 2006, s. 219, 223). İtirazın iptali davası, müddeabihi takip konusu yapılmış ve borçlunun itiraz etmiş olduğu alacak olan, bir eda davasıdır. Mahkemenin davanın reddi ya da kabulü yönünde verdiği karar, maddi anlamda kesin hüküm teşkil edeceğinden; davanın reddi halinde alacaklı, borçluya karşı aynı alacaktan dolayı yeni bir alacak davası açamayacağı gibi, davanın kabulü halinde borçlu da, alacaklıya karşı bir menfi tespit veya istirdat davası açamayacaktır. Bu nedenledir ki, mahkeme itirazın iptali davasında tarafların iddia ve savunmalarını genel hükümlere göre inceleyerek, borcun varlığını ve miktarını araştırmak zorundadır. Bu dava, yargılama usulü bakımından genel hükümlere tabidir (İİK. m.67/1). Alacaklı, alacağının varlığını Hukuk Muhakemeleri Kanunu'na göre caiz olan her türlü delil ile ispat edebilir. Dava, özünde tahsil istemini de barındırmakla, burada borçlunun takip sonrası yaptığı ödeme iddialarının da nazara alınması zorunludur. Borçlu, ödeme emrine itiraz ederken bildirmiş olup olmamasına bakılmaksızın, bütün itiraz sebeplerini ileri sürebileceğinden; mahkemenin, borcun sonradan ödendiği itirazını araştırarak, ödemenin takip konusu alacakla ilgili olduğunu belirlemesi halinde, alacaklının dava tarihi itibariyle talep edebileceği alacak miktarı üzerinden hüküm kurması gerektiğinde duraksama bulunmamaktadır. Hemen belirtilmelidir ki, alacak miktarının, takip ya da dava tarihindeki koşullara göre belirlenmesinin, itirazın iptali davasında hükmolunan miktar üzerinden tahsiline karar verilebilecek bir tazminat türü olan ve bağımsız bir dava konusu yapılamayan icra inkar tazminatının miktarına da etkili olacağı açıktır. Yargıtay Daireleri ile Hukuk Genel Kurulunun kararlılık kazanmış uygulamasına göre; itirazın iptali davalarında 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 67/2. maddesi çerçevesinde alacaklı yararına icra inkâr tazminatına hükmedilebilmesi için, usulüne uygun şekilde yapılmış bir icra takibinin bulunması, borçlunun süresi içerisinde ödeme emrine itiraz etmesi, alacaklının bir yıl içinde itirazın iptali davasını açması ve davasında haklı çıkarak icra inkâr tazminatı talep etmiş olması gereklidir. Burada, borçlu itirazının kötü niyetle yapılmış olması ve alacağın bir belgeye bağlanmış bulunması koşulları aranmaz. Bu yasal koşullar yanında, takibe konu alacağın likit olması da zorunludur. Her uyuşmazlığın kendine özgü somut özelliklerine göre değişmekle birlikte, bir uyuşmazlıkta alacağın likit olup olmadığı belirlenirken, alacak ve onun borçlusu birlikte değerlendirilmelidir. Buna göre, likit bir alacaktan söz edilebilmesi için ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurlarının bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir. Gerek borç ve gerekse borçlu bakımından, bu koşullar mevcut ise, ortada likit bir alacak bulunduğu kabul edilmelidir. Nitekim aynı ilkeler Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 06.02.2020 tarihli ve 2017/3-957 E., 2020/99 K. sayılı kararında da vurgulanmıştır. Mahkememizce dosya hesap bilirkişisine tevdi edilmiş olup 01/02/2023 havale tarihli bilirkişi raporunda; Davacı şirket ... Tavukçuluk Tarım Ürünleri Yem San. ve Tic. A.Ş.nin 01.07.2015 tarihinde olağan genel kurul toplantısı yapıldığını, toplantıya davalı ortağın başkanlık ettiğini, toplantıda şirket ana sözleşmesinin sermayeye ilişkin 6. Maddesinin tadiline karar verildiğini, şirketin önceki sermayesinin 4.000.000,00-TL olduğu ve tamamen ödendiğinin ... Yeminli Mali Müşavirlik A.Ş....’nın 21.05.2015 tarihli... sayılı raporuyla tespit edildiğini, davacı şirketin, artırılmasına karar verilen yeni sermayesinin 11.500.000,00-TL’sine çıkarılacağı, artırılan 7.500.000,00-TL’nin 7.320.098,52-TL’nin iç kaynaklardan 179.901,48-TL’sinin nakit karşılanmasına karar verildiğini, iç kaynaklardan ödenecek tutarın;...Yeminli Mali Müşavirlik A.Ş....’nın 21.05.2015 tarihli... sayılı raporuyla tespit edildiğini,... tavukçuluk tarım ürünleri yem san.ve tic.a.ş.nin artırım sonrası ortaklık pay durumu % 35 hisse oranı 161.000 adet hisseye karşılık 4.025.000,00-TL ...’e % 30 hisse oranı 138.000 adet hisseye karşılık 3.450.000,00-TL...’e % 35 hisse oranı 161.000 adet hisseye karşılık 4.025.000,00-TL...’e ait olacağını, 100 460.000 adet 11.500.000,00-TL nakden taahhüt edilen sermayenin %25’i tescilden önce bir banka hesabına şirket adına bloke edileceği, kalan kısmı ise tescilden sonra 24 ay içinde ödenecektir. Taahhüt edilen nakit sermeye miktarının 179.901,48-TL olduğunu, 179.901,48-TL x % 25 = 44.975,37-TL’si tescilden önce bir banka hesabına bloke edilecek miktar. 179.910,48- 44.975,37-TL = 134.926,11-TL toplam “Apel” tutarı, ...’e intikal eden APEL bedeli, 134.926,11-TL x %35 hisse oranı = 47.224,14-TL ...’e intikal eden 47.224,14-TL apel tutarının ödenmediğini, 01.07.2020 tarihli 2020/2 sayılı yönetim kurulu kararıyla ödenmeyen apel tutarına fiili ödeme tarihine kadar %15 temerrüt faizi uygulanmasına karar verildiğini, davacı vekilince ifade edilmiştir. Buna ilişkin olarak; İzmir... Noterliğinin 07.07.2020 tarihli ... yevmiye nolu ihtarnamesi keşide edilmiş ise de, ihtarname muhatabına tebliğ edilememiş, evrak çıkış merciine 14.07.2020 tarihinde iade edilmiştir. 09.11.2021 tarihli İzmir...İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyasına ilişkin ödeme emrinde talep edilen alacak için faiz talep edilmediğini, 09.11.2021 takip tarihi itibariyle davacı alacağı 47.224,14-TL olduğunu mütalaa etmiştir. Dava, sermaye artırım borcunun tahsili amacıyla davalı borçlu hakkında başlatılan icra takibine itirazın iptali talebine ilişkindir. 6100 sayılı Kanunun 14/2 maddesinde; Özel hukuk tüzel kişilerinin, ortaklık veya üyelik ilişkileriyle sınırlı olmak kaydıyla, bir ortağına veya üyesine karşı veya bir ortağın yahut üyenin bu sıfatla diğerlerine karşı açacakları davalar için, ilgili tüzel kişinin merkezinin bulunduğu yer mahkemesi kesin yetkilidir." hükmü mevcuttur. Davacı, sermaye artırım borcunun tahsili amacıyla başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali talepli olarak ortağına karşı eldeki davayı açmıştır. Şirket merkezinin İzmir ili olduğu anlaşılmakla HMK.nun 14/2.maddesi uyarınca davalının yetkisizlik itirazı haklı görülmemiştir. Mahkememizce iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davacı şirketin 01.07.2015 tarihinde sermayesinin 11.500.000,00 TL'ye çıkartıldığı, arttırılan sermayenin 7.320.098,52-TL’nin iç kaynaklardan 179.901,48-TL’sinin nakit karşılanmasına ve taahhüt edilen sermayenin %25’inin tescilden önce bir banka hesabına şirket adına bloke edilmesine karar verildiği, ...’e intikal eden APEL bedeli, davalıya isabet eden (134.926,11-TL x %35 hisse oranı ) 47.224,14-TL'nin ödendiğinin davalı tarafça ispatlanamadığı yine nakdi sermayenin kalan kısmının takas yoluyla ödenebilmesi bakımından ise yasaklayıcı bir hüküm bulunmasa da takasa ilişkin bir düzenlemeye yer veren 2004 tarihli İcra İflas Kanunu (İİK) md. 200 de Anonim, limited ve kooperatif şirketlerin iflasları halinde esas mukavele gereğince verilmesi lazım gelen hisse senedi bedellerinin henüz ödenmemiş olan kısımları veya konması taahhüt edilen ve fakat konmamış olan sermayelerin bu şirketlerin borçlarıyla takas edilemeyeceğinin hükmüne yer verildiği, bu durumda iflas dışında nakit sermayenin kalan kısmının takasının mümkün olduğunu belirtmek gerektiği, bu noktada takasın nasıl yapılacağı yani ayni sermayeye ilişkin hükümlere mi tabi olacağı yoksa BK md. 139 daki koşulların bulunmasının yeterli mi olacağının tartışma konusu olacağı, takasın geçerli olabilmesi için borcun gerçekte varlığının yanı sıra, eşdeğer ve muaccel olması gerektiği, Borçlar Kanunu md. 139/11 de yer alan çekişmeli alacaklar ve zamanaşımına uğramış alacaklar sermaye taahhüdünün yerine getirilmesinde takasa konu edilemeyeceği, zira takasa konu edilen alacak üzerinde şirketin tescilinden itibaren serbestçe tasarrufta bulunabilmesi gerektiği, davalının takas talebinin ise mevcut koşullarda henüz alacağının varlığının bile belli olmadığı dikkate alındığında yerinde olmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne, İzmir ... İcra Dairesi Müdürlüğü...E. Sayılı İcra takibine davalı borçlunun yapmış olduğu itirazının iptali ile takibin devamına, alacak likit olduğundan asıl alacağın %20 si oranında tazminatın (9.444,82 TL ) davalıdan alınarak davacıya verilmesine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir. HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerektirici nedenlerle: Davanın KABULÜ ile; İzmir ... İcra Dairesi Müdürlüğü ...E. Sayılı İcra takibine davalı borçlunun yapmış olduğu itirazının iptali ile takibin devamına, İzmir ... İcra Dairesi Müdürlüğü ...E. Sayılı İcra takibinden tahsili talep edilen asıl alacağın %20 si oranında tazminatın (9.444,82 TL ) davalıdan alınarak davacıya verilmesine Davacı duruşmada kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT hükümlerine göre hesap ve takdir edilen 9.200,00-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 7155 sayılı Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanun'un 23/14. maddesi gereğince ileride haksız çıkacak taraftan tahsil olunmak üzere Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanan 1.320,00-TL zorunlu arabuluculuk yargılama giderinin davalıdan tahsili ile Hazineye irat kaydına, 492 sayılı Harçlar Kanunu gereğince karar tarihi itibariyle alınması gereken 3.225,88-TL karar ve ilam harcından, davanın açılışı sırasında peşin olarak yatırılan 570,36-TL harçtan mahsubu ile bakiye 2.655,52-TL karar ve ilam harcının davalıdan tahsili ile Hazineye irat kaydına, Davacı tarafından yapılan 68,50-TL elektronik tebligat, 570,36-TL peşin harç, 59,30-TL başvurma harcı ve 1.350,00- TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplamda 2.174,41‬-TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Davacı tarafından yatırılan gider avansının bakiyesinin karar kesinleştiğinde davacıya iadesine, Dair, taraf vekillerinin yüzlerine karşı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 345. maddesi gereğince gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık kesin süre içerisinde Mahkememize veya Mahkememize gönderilmek üzere bulunulan yer ya da başka bir yer Asliye Ticaret Mahkemesi'ne verilecek bir dilekçe ile başvurmak ve istinaf harç ve masraflarını karşılamak koşulu ile İzmir Bölge Adliye Mahkemesi'ne istinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı. Katip ... E imza Hakim ... E imza