İzmir 6. Asliye Ticaret Mahkemesi 2023/573 E. 2024/9 K.

T.C. İZMİR 6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO : 2023/573 KARAR NO : 2024/9 DAVA : İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) DAVA TARİHİ : 20/03/2023 KARAR TARİHİ : 10/01/2024 Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili İzmir Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesine vermiş olduğu dava dilekçesinde özetle; davalı borçlu hakkında İzmir... İcra Dairesi ... ve İzmir... İcra Dairesi ... esas takip sayılı icra dosyaları ile ilamsız icra takipleri başlatıldığını, ödeme emirlerinin borçluya tebliğ edildiğini, borçlunun yasal 7 günlük süre içerisinde itiraz ettiğini, vaki itirazlar sebebiyle İcra Müdürlüklerince icra takiplerinin durdurulduğunu, ve itiraz dilekçelerinin müvekkiline tebliğ edilmediğini, buna göre de yasal 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde işbu itirazın iptali davası açılması gerektiğini, ... Elektrik Dağıtım A.Ş.'nin kısmi bölünme yöntemi ile bölündüğünü, İzmir ilinde perakende satış faaliyetini yürütmek amacıyla ... Elektrik Perakende Satış A.Ş. 13.12.2012 tarihinde ticaret siciline tescil edilmiş ve kuruluş işlemleri tamamlandığını ve ... Elektrik Dağıtım Anonim Şirketi ise dağıtım faaliyetlerini sürdürmek adına ... Elektrik Dağıtım A.Ş. unvanı ile devam ettiğini, her iki şirket birbirinden bağımsız ve ayrı iki tüzel kişilik olarak 01.01.2013 tarihinden itibaren faaliyetlerini sürdürdüğünü, görev ve sorumlulukları ile yetki kapsamları ilgili mevzuat uyarınca ayrıldığını, Dağıtım ve perakende şirketlerinin sorumluluk alanları ile görev alanları, yapacakları iş ve işlemler, öncelikle EPDK Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği, daha sonra EPDK Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği ile belirlendiğini, buna göre dağıtım şirketi; kaçak kullanım faturaları, mühürleme, saha tutanakları, sayaç değişikliği, sayaç okuma, enerji tüketim bilgileri, iş ve işlemleri yapmakla görevli ve yükümlüyken perakende şirketi; Perakende satış sözleşmesi yapma, sözleşme abonelik bilgileri (Abonelik yapılması, abonelik iptali, abonelik işlemlerine ait tarihler, güvence bedelleri), abone bilgileri, enerji tüketim faturaları (Elektrik faturaları), abonelik tarife bilgisi vs, iş ve işlemleri yapmakla görevli ve yükümlü olduğunu, davalı borçlunun, müvekkili olan şirket yetki alanına dahil olan sayaç okuma görevini ifa ederken elektrik enerjisini Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin 42. maddesine aykırı kullanım yaptığı tespit edildiğini, bu kullanım müvekkili olan şirket ekipleri tarafından tespit edildiğini ve tutanak altına alındığını, tespit tutanakları aksi ispatlanıncaya kadar geçerli olan belgeler ve etkili deliller olduğunu, davalı borçluya Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin 42. maddesine aykırı elektrik kullanımına ilişkin kaçak elektrik kullanım bedeli tahakkuk ettirildiğini ancak herhangi bir ödeme yapmadığını, davalı borçlu hakkında İzmir ... İcra Dairesi ... ve İzmir ... İcra Dairesi ... esas takip sayılı icra dosyaları ile icra takipleri başlatılma zorunluluğu doğduğunu, icra takiplerine konu borç abonelikten kaynaklı değil haksız fiilden kaynaklı bir para borcu olduğundan ve para borçları da götürülecek borçlardan sayıldığından takiplerin müvekkili olan şirketin yerleşim yeri icra dairelerinde açılması ve aynı şekilde de işbu davanın müvekkil şirketin yerleşim yeri olan İzmir'de ikame edilmesinin yasaya uygun olduğunu, alacak likit olduğundan davalının haksız borçlara itirazları nedeniyle takipler toplamının %20'sinden aşağı olmamak üzere icra-inkar tazminatına hükmedilmesine, davalının takiplere itiraz etmesi üzerine takipler durduğundan, itirazların iptali ve takiplerin devamı için mahkemeye başvurma zaruretinin hasıl olduğunu, İzmir ... İcra Dairesi ... ve İzmir... İcra Dairesi ... esas takip sayılı icra dosyalarına yapılan itirazların iptali ile takiplerin devamını, alacak likit olduğundan davalının asıl alacağın %20' sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesini, yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı asilin İzmir ... Asliye Hukuk Mahkemesine vermiş olduğu cevap dilekçesinde özetle; usul ve yasa hükümlerine aykırı olarak ve hakka dayanmayan bir şekilde açılmış olan davanın arz ettiği ve mahkememizce re'sen tespit olunacak sebeplerle reddi gerektiğini, İzmir... İcra Dairesi ... esas sayılı takip dosyası bakımından davanın hak düşürücü süresi geçtikten sonra açıldığını, tarafınca borca itiraz dilekçesi 08.03.2022 tarihinde icra dairesince havale edildiğini, bununla ilgili icra dairesi tarafından 09.03.2023 tarihinde tensip tutulduğunu, takibin durdurulmasına ve itiraz dilekçesi ile tensibin "masraf verilmesi halinde alacaklı veya vekiline tebliğine" şeklinde karar verildiğini, davanın 20.03.2023 tarihinde ikame edildiğini, icra dairesi tensibinin alacaklı tarafa tebliğ edilmediğini bu itibarla hak düşürücü sürenin başlamamış olduğu ileri sürülmüş ise de tensibin masrafı verildiği takdirde alacaklı veya vekiline tebliğine (zımni olarak, aksi halde icra dairesinde elden tebliğine) şeklinde karar verildiğinin anlaşıldığını, buna göre tebliğ şartının yerine gelmiş olduğunun varsayılması gerektiğini, bu takdirde hak düşürücü süre geçtikten sonra dava açılmış olduğunun kabul edilmesi gerektiğini, davanın tensibin tutulmasının üzerinden bir yıl geçtikten yaklaşık bir ay sonra açılmış olduğu dikkate alındığında icra dosyasına alacaklı tarafından kasten tebligat masrafının yatırılmamış olduğunu, tebliğ edilmediği sürece hak düşürücü sürenin baştamayacak olmasından faydalanılmak istendiğinin anlaşıldığını, bu itibarla hakkın kötüye kultanıldığını, kanunda öngörülen bir yıllık süre ile bağlı olunmaksızın, süresiz şekilde dava tehdidinin devam ettirildiğinin anlaşıldığını, kanuna karşı hilenin yaptırımı, dolandırılmak istenen kanunun uygulanması olup bir yılllk hak düşürücü sürenin geçmiş olduğunun, davanın süresinden sonra açılmış olduğunun kabul edilmesini, süresinden sonra açılmış olan davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, ayrıca geçen süre içerisinde alacaklı tarafından dosyada işlem yapılması gerektiğini, bu itibarla borca itirazdan haberdar olunmadığının ileri sürülmesi de mümkün olmadığını, bu itibarla da tebliğ yapılmamış olduğuna dayanılması mümkün olmayıp yine süresinden sonra açılmış olan davarun reddi gerektiğini, İzmir... İcra Dairesinin... esas sayılı takip dosyası bakımından da davanın hak düşürücü süre geçtikten sonra açıldığını, tarafınca borca itiraz dilekçesi 23.02.2023 tarihinde icra dairesine havale edildiğini, bununla ilgili icra dairesi tarafından 24.02.2023 tarihinde tensip tutulduğunu, dosyada herhangi bir şekilde itirazın alacaklıya tebliği ile ilgili bir karar verilmediğini, ancak geçen süre içerisinde dosyada işlem yapılması gerektiğini, itirazdan haberdar olunmadığının ileri sürülmesi dürüstlük kuralıyla bağdaşmadığını, aynı şekilde tebliğin yapılmamış olmasından fayda sağlandığının anlaşılması gerektiğini, nitekim alacaklı tarafça dosyaya masraf yatırılmadığını, masraf bulunmadığı sürece itirazın kendisine tebliğ edilmeyecek olmasından fayda sağlandığı anlaşılması gerektiğini, bu da kanunun etrafının dolanıldığını gösterdiğini, işbu sebeplerle de davanın süresinde açılmamış olduğunun kabulü ile davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, davacı tarafın kaçak elektrik tespit tutanağının, maddi olgular yönünden tespitleri içeren ve aksi sabit oluncaya kadar geçerli olan belgelerden olduğunu ileri sürdüğünü, bu itibarla tarafı aleyhine tanzim edilen kaçak elektrik tespit tutanağı ile kaçak elektrik kullanmış olduğunun sabit olduğunun ima edildiğini, söz korusu argüman uyuşmazlığın tarafı olmayan kişiler bakımıdan geçerli olabilir ise de uyuşmazlığın tarafları bakımından geçerli olmasa gerektiğini, alacaklı olduğunu iddia eden tarafın bu alacağını kendisinin tanzim ettiği belgelere dayandırıyor olması hatta bunların aksi sabit oluncaya kadar geçerli olduğunun ileri sürülmesi çekişmeli yargılama ilkesi ile silahların eşitliği ilkesine bağdaşmayan bir uygulama olacağını, mahkemece keşif ve bilirkişi incelemesi yapılarak sair araştırmanın da yapılması halinde borcun gerçek olmadığını, varlığını kabul anlamına gelmemek kaydıyla en azından dava konusu miktarlar kadar olmadığının anlaşılacağını, davacının tutanak tarihindeki kaçak enerji tüketiminin ne şekilde saptandığı hususunun araştırılması gerektiğini, tarafınca kaçak elektrik kullanımının söz konusu olup olmadığının belirlenmesini, kaçak elektrik kullanıldığının tespiti halinde davacının talep etmekte haklı olduğu bedelin ilgili yönetmelik ve bu yönetmelik gereğince yayımlanan usul ve esaslarda açıklanan yönteme göre hesaplatılması daha sonra tüm deliller ile birlikte değerlendirilerek hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerektiğini, tutanakların usulüne uygun düzenlenmediğini, tarafına herhangi bir nüsha verilmediğini, tebliğ de yapılmadığını, itiraz imkanı tanınmadığını, tutanakların usulüne uygun olmadığından içerdikleri kayıtların doğruluğunu kabul edilmeyeceği gibi bunlardan bir borç doğduğunu da kabul edilmeyeceğini, yapılan takipte yetkili icra dairesi Akhisar İcra Dairesi olup eldeki davada da yetkili mahkemenin Akhisar Asliye Hukuk Mahkemesi olduğunu, davacı tarafın ifade ettiği alacak talebi abonelik ilişkisine değil haksız fiil hükümlerine dayandırıldığını, davacı taraf alacak talebini kendisinden sadır olan kaçak elektrik tespit tutanağına dayandırdığını, icra inkar tazminatı ancak likit alacaklar hakkında talep edilebildiğini, arz edilen hususlara göre alacığın likit olması mümkün olmadığını, zira alacağın ancak bilirkişi incelemesi yapıldıktan sonra belirlenmesinin mümkün olduğunu, %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesi talebinin yerinde olmadığını, her iki icra takibinde de reeskont avans faizi istendiğini, takibin haksız fiile dayandırıldığını, alacağın kamu alacağı olduğunu, reeskont avans faizi istenmiş olması alacak talebinin ticari iş alarak değerlendirilmiş olduğunu akla getirdiğini, bu talepte ısrarcı olunacaksa mahkememizin görevsiz olduğunu, davanın ticari dava olduğu görevli mahkemenin Manisa Asliye Ticaret Mahkemesi olduğunu, yine bu bağlamda dava şartı arabuluculuk müessesesinin de tamamlanmamış olduğunu hususlarının dikkate alınması gerektiğini, kaçak elektrik kullandığı kabul anlamına gelmemek kaydıyla belirtilen miktarlar da fahiş ve haklı bir sebebe dayanmadığını, şöyle ki her iki icra dosyasından da kaçak elektrik tutanaklarının kendisine ilişkin olduğu işyerleri hakkında alan ama elektrik kullanmayan, tüplü eşyalar dahi sanki elektrik tüketiyormuş gibi varsayılarak hesaplama yapıldığını, ısıtmanın sobalar ile sağlandığını ve yaz aylarında ise açık alan olduğu için serinletme ihtiyacı bulunmadığını, ayrıca arızalı oldukları için de kullanılmadığını, arızalı olmadıkları dönemde de çok fazla elektrik tükettiklerinden kullanımlarından vazgeçildiğini, geçmiş faturalar incelendiğinde, işyerinde klima kullanılmadığını, bu faturaların düşük miktarlı olmasından anlaşılacağını, işyerinde yer alan klimalar kullanılmadığı ve kullanılmaları mümkün de olmadığı için, elektrik tüketmiyor olmalarına rağmen farazi bir tüketim hesaplaması ile kaçak elektrik kullanım bedeline dahil edildiğini, kısacası kullanılmayan, kullanılması gerekmeyen, kullanılması mümkün de olmayan bazı tesisat, farazi bir elektrik tüketim hesaplaması ile kaçak elektrik tespit tutanağına dahil edildiğini, işyerindeki tesisat, kaçak elektrik tutanaklarının tanzim edildiği tarihte bulunduğu haliyle muhafaza edildiğini, ayrıca davacı tarafta yer alan ve kaçak elektrik kullanım tutanaklarınını tespiti sırasında davacı tarafça çekilmiş olan fotoğraf ve sair evrakın da davacı taraftan celbini talep ettiğini, tutanak bu açıdan da haksız usul ve yasaya aykırı olduğunu, haksız ve yasal dayanaktan yoksun olarak açılmış işbu davanın reddine, yargılama giderlerinin davacı taraf üzerinde brrakılmasına karar verilmesi talep etmiştir. Davacı vekilin İzmir .... Asliye Hukuk Mahkemesine vermiş olduğu cevaba cevap dilekçesinde özetle; davalarının kabulüne ve bu doğrultuda davalının icra dosyasında vaki haksız itirazının iptaline, aksi fikrin kabulü halinde dosyanın uzman bilirkişiye tevdiini, alacak likit olduğundan %20'den az olmamak üzere davalı yan alehine icra inkar tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekilin İzmir .... Asliye Hukuk Mahkemesine vermiş olduğu ikinci cevap dilekçesinde özetle; arz ettikleri sebeplerle davanın reddine, davacının kötüniyet tazminatı ile sorumlu tutulmasına, yargılama giderlerinin davacı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekilinin mahkememize vermiş olduğu 08/09/2023 havale tarihli cevap dilekçesinde özetle; arz ettikleri sebeplerle davanın hem usul ve hem de esas yönünden reddini, davacının kötüniyet tazminatı ile sorumlu tutulmasını, davanın açılmasından evvel arabuluculuk yoluna başvurulmamış olduğundan yargılama giderlerinin davacı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir. İzmir .... Asliye Hukuk Mahkemesi 16/05/2023 tarih ve ... esas ve ... karar sayılı kararı ile ".... İzmir BAM ... H.D.'nin ...-... E-K sayılı ilamında belirtildiği üzere; "Bu durumda mahkemece yapılacak iş, davacıya ait abonelik dosyası ve kaçak elektrik kullanımına dair tutanak ve kurum belgeleri dosyaya kazandırıldıktan ve abonelik türü belirlendikten sonra mesken aboneliği ise şimdiki gibi tüketici mahkemelerinin görevli olması nedeniyle görevsizlik kararı verilmesi, ticarethane grubu abonelik ise tacir araştırması yapılarak davacının tacir olması halinde Asliye Ticaret Mahkemesine görevsizlik kararı verilmesi, değilse genel mahkeme sıfatıyla yargılamaya devam edilerek işin esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde eksik araştırma ile görevsizlik kararı verilmesi doğru görülmemiştir." şeklinde belirtildiği, İzmir BAM ... H.D.'nin ...-... E-K sayılı ilamında; Yargıtay ... H.D.'nin... esas, ... karar sayılı içtihadında ve bir çok içtihadında belirlendiği üzere TTK 24 ve devamı maddelerine göre düzenlenen ticaret siciline ilişkin hükümler tacir sıfatını taşımanın tescile bağlı olmadığı, üstelik bu sıfatı taşımanın sonucu ve gereği olduğunu ortaya koymaktadır. 21/07/2007 tarihli resmi gazetede yayınlanan 18/06/2007 tarihli... sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile esnaf ve tacir ayrımına esas sınırlar belirlenmiş olup, bu kararda 213 Sayılı V.U.K'nun 177. Maddesinde belirtilen hadlerden 1 ve 3. Bendindeki konularda faaliyette bulunanlardan yarısını, 2. Bendindeki faaliyette bulunanların bu tutarın tamamını aşanların tacir olacağı belirlenmiştir." şeklinde belirtildiği, mahkememizce gelen vergi dairesinin yazısı ile işletme hesabı esasına göre defter tuttuğu ve 2022 yılına ait gayri safi hasılatının 534.060,40 TL olduğunun belirtildiği ve davacının tacir olduğu buna göre davacı ile davalı arasındaki uyuşmazlığın Asliye Ticaret Mahkemesi'nde görülmesi gerektiği tespit edilmiş olmakla mahkememizin görevsizliğine ve davaya bakmakla görevli mahkemenin İzmir Asliye Ticaret Mahkemesi'nin görevli olduğuna..." şeklinde görevsizlik kararı verdiği, dosya mahkememize tevzi edilerek mahkememizin ... esasına kaydı yapılmıştır. DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE & NETİCE VE KANAAT: Dava, itirazın iptaline ilişkindir. 6100 Sayılı HMK.'nun 116. maddesinde ilk itirazlar düzenlenmiştir. İlk itirazlardan biri de kesin yetki kuralının bulunmadığı hallerde yetki itirazıdır. Aynı yasanın 117. maddesinde ilk itirazların hepsinin ileri sürülmesinin zorunlu olduğu, aksi halde dinlenemeyeceği ve ilk itirazların dava şartlarından sonra ön sorunlar gibi incelenip karara bağlanacağı hüküm altına alınmıştır. Kesin olmayan yetkinin HMK'nın 114. maddesinde sayılan dava şartları arasında bulunmadığı gözetilerek re'sen nazara alınmaması gerekir. 6100 sayılı HMK'nin genel yetkiyi düzenleyen 6. maddesinin 1.fıkrasına göre; "Genel yetkili mahkeme, davalı gerçek veya tüzel kişinin davanın açıldığı tarihteki yerleşim yeri mahkemesidir." Kesin olmayan yetki hallerinde yetkiye ilişkin ilk itirazın ileri sürülmesi hususu HMK.'nın 19. md. de hükme bağlamıştır. Anılan Yasa'nın 19/2 maddesine göre "Yetkinin kesin olmadığı davalarda, yetki itirazının, cevap dilekçesinde ileri sürülmesi gerekir. Aksi takdirde yetki itirazı dikkate alınmaz." hükmü düzenlenmiştir. Somut olayda; davalı tarafın süresinde yapmış olduğu yetki itirazının HMK 6 maddesinin "genel yetkili mahkeme davalı gerçek veya tüzel kişinin davanın açıldığı tarihteki yerleşim yeri mahkemesidir" hükmü dikkate alındığında davalının ikamet adresinin Akhisar/MANİSA olduğu, Cevap dilekçesinde yetki itirazı varit olmakla; 08.07.2021’de Resmi Gazete’de yayımlanan ve 01.09.2021 itibari ile yürürlüğe giren 07.07.2021 tarihli 608 sayılı Hsk yargı çevresi kararı mucibince Manisa Ticaret Mahkemesi il genelinde yetkili olmakla, Bu nedenlerle işbu davada Manisa Ticaret Mahkemelerinin yetkili olduğu sonuç ve kanaatine varılmakla mahkememizin yetkisizliği nedeniyle davanın usulden reddine ve kararın kesinleşmesinden itibaren 2 hafta içinde istemde bulunulduğu takdirde dava dosyasının yetkili Manisa Asliye Ticaret Mahkemesine gönderilmesine, aksi halde davanın açılmamış sayılmasına dair ek karar düzenlenmesine ilişkin aşağıdaki şekilde hüküm tesisi cihetine karar verilmiştir. HÜKÜM: Yukarıda yazılı bulunan gerekçeye göre; 1-08.07.2021’de Resmi Gazete’de yayımlanan ve 01.09.2021 itibari ile yürürlüğe giren 07.07.2021 tarihli 608 sayılı HSK yargı çevresi kararı mucibince Manisa Ticaret Mahkemesi il genelinde yetkili olmakla; Ayrıca tekrar Akhisar mahkemeleri nezdinde yetkisizlik kararı verilememekle, Bu nedenlerle davanın çözümünde, genel görevli ve yetkili mahkeme olan Manisa Asliye Ticaret Mahkemesi'nin görevli olduğu nazara alınarak; Davalı tarafın yetki itirazının kabulüne, mahkememizin YETKİSİZLİĞİNE, 2-Dosyanın karar kesinleştiğinde ve HMK'nun 20.maddesi gereğince talep halinde yetkili Manisa Asliye Ticaret Mahkemesine gönderilmesine, 3-Harç ve yargılama giderlerinin yetkili mahkemece nazara alınmasına, Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı ve davalı vekilinin yüzüne karşı, Dair karar gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 6100 s. HMK'nın 341. v.d.maddeleri gereğince (2) hafta içerisinde, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi Başkanlığına sunulmak üzere Mahkememize verilecek dilekçe ile istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı.10/01/2024 Katip ... E-imzalı Hakim ... E-imzalı

Bu belge, 5070 sayılı yasa uyarınca e-imza ile imzalanmıştır.