İzmir 6. Asliye Ticaret Mahkemesi 2020/565 E. 2021/113 K.

T.C. İZMİR 6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO : 2020/565 KARAR NO : 2021/113 DAVA : İtirazın İptali DAVA TARİHİ : 22/10/2020 KARAR TARİHİ : 22/02/2021 Mahkememizde görülmekte olan itirazın iptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, davacı müvekkili ile davalı borçlu arasında davalı adına işyeri açma ve çalıştırma ruhsatının Tütün ve Tütün Mamulü, Alkol ve Alkollü İçki Ruhsatı ile Balçova Vergi Dairesine kayıtlı eski unvanı ... yeni unvanı ... olan işyeri için yazılı ortaklık sözleşmesi ile %50-%50 oranı şeklinde akdedildiğini, taraflar arasında yapılan işyeri çalıştırma adi ortaklığının uzun bir süre devam ettikten sonra işyerinin çalıştırma ve kar oranı dağıtımı ile çalışan personelin hal ve hareketleri nedeniyle anlaşmazlık çıkması üzerine sulh yoluyla anlaşma sağlanarak müvekkiline ait pay oranı ve müvekkilince yapılan faydalı ve götürülemeyecek kalıcı imalatlar hesaplanarak tanıklar huzurunda yapılan yazılı sözleşme ile 200.000,00 TL karşılığında yeni her iki ortak ... ve ... müteselsilen sorumlu olmak üzere anlaşma sağlandığını, yapılan sözleşmede paranın en son ödeme taksidi ve vade tarihinin 30 Ekim 2019 olarak kararlaştırıldığını, ancak ödeme yapılmadığını, arabulucuya başvurulduğunu ancak anlaşma sağlanamadığını, bunun üzerine borçlular ... ve ... aleyhine İzmir .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasıyla 200.000,00 TL asıl alacak için icra takibi başlatıldığını, borçluların borca ve ferilerine gerekçesiz olarak itiraz ederek icra takibini durdurduklarını, davalı borçluların icra takibine itiraz ederken borç içeren sözleşmedeki imzalarını inkar etmediklerini, ayrıca geçerli ve somut bir gerekçe veya noter tarafından düzenlenen yada onaylanan herhangi bir resmi belge de sunmadıklarını, bu nedenle yapılan itirazlar haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olduğundan itirazın iptaline karar verilmesi gerektiğini belirterek davalı borçlular yedinde veya üçüncü şahıslarda olan araç, adi veya ticari işyeri açma ve çalıştırma ruhsatı, Tütün,Tütün mamulü, Alkol ve Alkollü İçki Ruhsatı, taşınır/taşınmaz gayrimenkul malları ve diğer haklarının üçüncü şahıslara devir ve temlikinin önlenmesi ve bu kayıtlar üzerine herhangi bir takit (intifa) vs.konulmaması ve mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağı ya da tamamen imkansız hale geleceği veya gecikmesinde sakınca bulunması yahut ciddi bir zararın ortaya çıkacağı endişesi bulunan haller ve dava açısından yaklaşık ispat koşulu oluşması nedeniyle dava sonuçlanıncaya kadar teminat aranmaksızın 2004 sayılı İİKnun 257/1 maddesi gereğince ihtiyati haciz konulmasına, İzmir .... İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı icra takip dosyasına yapılan itirazın iptali ile takip tarihinden itibaren ticari temerrüt faiziyle birlikte takibin devamına, davalı borçlular aleyhine %20'den aşağı olmamak üzere davalı yararına icra inkar tazminatına hükmedilmesini, peşin harç, yargılama gideri ve avukatlık vekalet ücretinin davalılara yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle, dava şartı olan arabuluculuk son tutanağının usulüne uygun tutulmadığından geçersiz olduğunu, davacının açmış olduğu icra takibine itiraz ettiklerini, takip dosyasına ve takip dosyasına bağlı tüm arabuluculuk, dava, itiraz ve şikayetler de vekil olarak kendilerine bildirim, tebligat, muhtıra, davet çıkartılması gerekirken yapılmamasının usul ve yasalara aykırı olduğunu, davacının ihtiyati haciz talebini dava dilekçesinde teminat göstermeden ileri sürdüğünden ihtiyati haciz talep etme şekli yasaya aykırı olduğundan reddinin gerektiğini, ayrıca müvekkilinin icra takibinde konu edildiği gibi karşı tarafa bir borcu bulunmadığını, davacı ile müvekkili arasındaki sözleşmenin adi ortaklık sözleşmesi olarak düzenlenmiş olup; bu sözleşmede davacının, katılım payının 6098 sayılı TBK m. 621’e uygun olarak düzenlendiğini ve davacının ortaklığa 100.000,00-TL değerinde tadilat bakım onarım yapma işi ile dahil olmasının öngörüldüğünü, bunun müvekkili yararına değil ortaklığın yararına gerçekleştirilecek bir taahhüt olduğunu, bu sebeple müvekkilinin salt bu miktardan sorumlu olmasının düşünülemeyeceğini, ayrıca taraflar arasında sözleşmede ortaklığın işleyişiyle ilgili giderlerin ortaklar tarafından eşit olarak karşılanacağının düzenlendiğini, davacının taraflar arasında kararlaştırılmış ve 100.000,00-TL ile sınırlandırılmış olan bu katılım payından fazla bir masraf yaptığını iddia etmekte olup, bu iddiasını kanıtlayacak herhangi bir delil sunamadığını, ayrıca ortaklık giderlerinin karşılanacağına dair sözleşme hükmünün davacı tarafından hiç yerine getirilmediğini, ortaklığın tüm giderlerinin (kira/elektrik/ su/doğalgaz vs) müvekkili tarafından karşılandığını, ilaveten ortaklık konusu işletmeye yapılacak olan camekan tadilatı için müvekkili tarafından yükleniciye 10.000,00-TL kapora ödenmiş olup; bu camekan tadilatı ücretinin ödemesi, ... firmasının işletme adına vereceği 40.000,00-TL nakit taviz (avans) ile yapılacağının kararlaştırıldığını, ancak bu paranın ortaklığın vergi mükellefi ve temsilcisi müvekkili olmasına rağmen, ... tarafından hataen, davacının hesabına gönderildiğini, davacının kararlaştırıldığı gibi camekan tadilatı için gereken miktarı ödemeyip gönderilen nakdi yapmış olduğu tadilat masraflarına mahsup ettiğini söylediğini, bu sebeple yükleniciye ödenen kaporanın yandığını ve müvekkilinin camekan işinden zarar ettiğini, davacının ortaklık amacının yerine getirilmesi için gerekli olan işleri yapmayı ihmal ettiğini ve bununla birlikte hem ortaklığın hem de müvekkilinin zararına hareket ettiğini, ortaklığın genel giderlerinin, ortaklar tarafından eşit olarak karşılanacağı kararlaştırılmış olmasına rağmen davacının bu masraflara hiçbir zaman katılmadığını, ... Firmasından gelen nakit avansı davacının kendisine alması sebebiyle camekan işi yapılamadığından, mekanın her yerinin açık kaldığını; hatta su bastığını, davacının böyle bir halde bırakıp gittiğini, su basmadan dolayı müvekkilinin zarar ettiğini; davacının bırakıp gitmesi dolayısıyla, ortaklıkla ilgili kira, fatura, vergi ve tüm giderlerin müvekkili tarafından karşılanmış olup halen karşılandığını, üstüne üstlük Cafe'nin açılması umuduyla gıda, içecek firmaları ile anlaşıldığını fakat davacının bırakıp gitmesi ve mekanın açılmaması sebebiyle ortaklık hakkında icra takibine geçildiğini; bu borçların müvekkili tarafından ödendiğini, dolayısıyla ortaklıktan usulsüz ayrılan ve ortaklık parasını haksız bir şekilde kullanan davacının; esasen müvekkiline zarar vermiş olup halen vermekte olduğunu, bu kadar zarar ziyan vermesine rağmen mesnetsiz, cebinden yapmamış olduğu ve delillendiremediği fahiş bir miktarı talep etmesinin, kötüniyetli olduğunu gösterdiğini, davacının icra takibine dayanak olarak sunduğu protokolün geçersiz olduğunu, sözleşmede müvekkilinin esaslı yanılmasının söz konusu olduğunu, ayrıca davacıya ... firması tarafından ortaklık adına ödenen para ve ortaklık giderlerinin bu tutarın hesaplanmasında davacının sözde alacağından düşülmediğini, belirtilen miktar kabul edilmemekle birlikte, yargılamaya muhtaç olduğunu belirterek öncelikle davacının ihtiyati haciz talebinin reddine, davacının itirazın iptali talebinin ve icra inkar tazminatının reddine, davacının söz konusu alacakla ilgili haksız olarak dava açması sebebiyle %20’den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı taraf üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir. İzmir .... İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı dosyası Uyap üzerinden celp edilmekle incelenmesinde; davacı tarafından davalılar aleyhine 200.000,000 TL asıl alacak, 7.265,75 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 207.265,75 TL alacak için ilamsız takip yapıldığı , itirazın süresinde olduğu ve davanın süresinde açıldığı anlaşıldı. Dava, İİK nun 67.maddesi uyarınca itirazın iptali istemine ilişkindir. Asliye Ticaret Mahkemeleri, 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 5. Maddesi gereğince ticari davalara bakmakla görevlidir. Ticarî davalar, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 4/1. maddesinde sayılmış olup, buna göre, “Her iki tarafın da ticarî işletmesi ile ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işleri ile tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın aynı maddenin bentlerinde sayılan davalar” ticari dava olarak adlandırılmıştır. TTK’nun 4. maddesine göre; tarafların tacir olup olmadıklarına ve dava konusu edilen işin ticarî nitelikte olup olmadığına bakılmaksızın ticarî dava olarak sayılan dava türleri mutlak ticarî davalar, tarafları tacir olan ve tarafların ticarî işletmesi ile ilgili olan uyuşmazlıklar nispi ticari davalardır. Bir davanın nispi ticari dava sayılabilmesi için; uyuşmazlığın her iki tarafının tacir olması ve uyuşmazlığın her iki tarafın ticarî işletmesi ile ilgili olması gerekli ve zorunludur. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 5. maddesini değiştiren 6335 sayılı Kanun ile asliye hukuk mahkemeleri ile asliye ticaret mahkemeleri arasındaki ilişki, iş bölümü ilişkisi olmaktan çıkarılıp, görev ilişkisi haline getirilmiştir. Görev ilişkisi mahkemece re'sen davanın her aşamasında nazara alınan ve kamu düzeninden sayılan bir dava şartıdır. Dava tarihi itibariyle yürürlükte olan 6102 sayılı TTK'nın 4. maddesi uyarınca, bu hükümde sayılan mutlak ticari davaların yanısıra her iki tarafın da ticari işletmesi ile ilgili hususlardan doğan hukuk davaları nispi ticari dava sayılır. Anılan Yasa'nın 5/1. maddesi uyarınca, aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunan şeyin değerine ve tutarına bakılmaksızın asliye ticaret mahkemeleri tüm ticari davalara bakmakla görevlidir. Mahkememizce yapılan yargılamada yapılan incelemede taraflardan birinin tacir olmaması ve uyuşmazlığın iki tarafın da ticari işletmesi ile ilgili olmayışı yanında taraflar arasında imzalanan ortaklı sözleşmesinin niteliği ve uyuşmazlık konusu itibarıyla davanın mutlak ticari dava niteliğinde de olmadığı, Türk Ticaret Kanununun yukarıda belirtilen hükümleri gereğince taraflar arasındaki uyuşmazlığın konusuna göre de görülmekte olan davanın mutlak veya nîspi ticarî dava olarak kabul edilemeyeceği, bu nedenle davanın çözümünde, genel görevli ve yetkili mahkeme olan Asliye Hukuk Mahkemesi'nin görevli olduğu anlaşıldığından, Mahkememizin görevli bulunmadığına dair aşağıdaki şekilde hüküm tesisi gerekmiştir. HÜKÜM : Yukarıda yazılı bulunan gerekçeye göre; 1-Uyuşmazlığın çözümünde Asliye Hukuk Mahkemesinin görevli olması nedeniyle davanın göreve ilişkin dava şartı bulunmadığından HMK.nun 114/1-c ve 115/2 maddeleri gereğince usulden reddine, 2-Mahkememizin GÖREVSİZLİĞİNE, 3-Davacının ihtiyati haciz talebinin görevli mahkemece değerlendirilmesine, 4-Kararın kanun yoluna başvurulmayarak kesinleşmesi halinde veya kanun yoluna başvurulmuş ise bu başvurunun reddi kararının tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde taraflarca mahkememize başvurulması halinde dosyanın görevli ve yetkili İzmir Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine, yasal süre içerisinde başvuru yapılmaması halinde davanın açılmamış sayılacağına, 5-HMK.nun 331/2 maddesi gereğince harç ve yargılama giderlerinin görevli mahkemece hüküm altına alınmasına, 6-Mahkememiz görevsizlik kararı sonrasında görevli ve yetkili mahkemede yargılamaya devam edilmemesi, bu husus belirtilerek mahkememize başvurulması halinde harç ve yargılama giderleri konusunda mahkememizce karar verilmesine, Dair ; davacı vekilinin ve davalı vekilinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 6100 s. HMK'nın 341. v.d.maddeleri gereğince ( 2 ) hafta içerisinde,İzmir Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi Başkanlığına sunulmak üzere Mahkememize verilecek dilekçe ile istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı.22/02/2021 Katip ... e-imzalı Hakim ... e-imzalı