İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 2023/698 E. 2025/388 K.

T.C. İZMİR 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ DOSYA NO : 2023/698 Esas KARAR NO : 2025/388 DAVA : İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) DAVA TARİHİ : 24/08/2023 KARAR TARİHİ : 17/04/2025 Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) Davasının yapılan açık yargılaması sonunda; GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ İDDİA : Davacı vekilinin mahkememize verdiği dava dilekçesinde özetle; Müvekkili ile dava dışı ... Apartmanı Yönetimi arasında, tüm binanın 4 cm. elyaf takviyeli sıva yapılması, sıva yapılan binanın isonem universal astar ile astarlanması, astarlanan binanın isonem thermal paint ile ısı-su-yangın yalıtımının yapılması v.d. işlerinin yüklenici olarak müvekkili tarafından yapılması konusunda 23/07/2020 Tarihli sözleşme yapıldığını, bu sözleşme neticesinde ...Apartmanı Yakakent/Samsun adresindeki binanın dış cephesinde, iç cephesinde ve terasında uygulanmak üzere, müvekkilinin 13/08/2020 tarih... fatura no ile davalıdan thermal paint (Ürün parti no:...) ürünü almış olduğunu ve söz konusu binaya uygulamayı yaptığını, davalının uzun süre Sinop'tan Boyabat'a kadar bayi ve toptancılığını yapan ve ürün veren müvekkilinin bu uygulamaları, ürünün kullanma talimatlarına uygun şekilde gerçekleştirdiğini ancak müvekkilinin, yüklenicisi olduğu binada ürünü uygulayıp tamamladıktan bir süre sonra, binada oturanlardan uygulamanın yapıldığı alanlarda terleme, çillenme, kararma v.d. olumsuzluklarını olduğu şikayetlerini almış olduğunu, davalıya problemin tespiti ve çözümü için müracaat edilmiş ise de davalının, şirket ürünlerinin standart üretimler olduğunu, ürünlerin su buharı geçirgenliğinin yüksek olduğunu, sorunun nedeninin iklim koşulları ve uygulama kaynaklı bir durum olduğunu, bina içi ve dışında yoğuşmaya sebebiyet verebilecek farklı nedenlerin olabilmesinin olası olduğu açıklamasıyla şikayeti reddettiğini, müvekkilinin bunun üzerine ve binanın ve bağımsız bölümlerin hali hazır durumda kalmalarının söz konusu olamaması karşısında Samsun Asliye Ticaret Mahkemesinin ...D. İş dosyası ile delil tespiti yapılmış olduğunu, kaldı ki, davalının bu ürünlerini satın alan başka kullanıcıların/firmaların, uygulamanın yapıldığı binalarda da somut durumdaki gibi ve benzeri sorunlarla karşılaşmış olduklarını, dava dışı apartman tarafından mevcut zararın ve bu zararın giderilmesi talebiyle müvekkiline 05/10/2022 tarihli ihtar tebliğ edilmiş olduğunu, bunun üzerine müvekkili tarafından bu zararın giderilmiş olduğunu, müvekkili tarafından bu zararın giderildikten sonra herhangi bir problemle karşılaşılmadığını, delil tespitinde belirlenen tutarlar doğrultusunda müvekkili tarafından Samsun İcra Müdürlüğünü... E. Sayılı dosyası ile takip başlatılmış olduğunu, davalının icra takibine yetki itirazı üzerine dosyanın Menderes İcra Müdürlüğünün...E. Dosyasında yürütülmüş olduğunu, davalının haksız ve hukuki dayanaktan yoksun itirazı üzerine icra müdürlüğünce takibin durdurulmasına karar verilmiş olunduğunu, davalının itirazında, borca, işlemiş ve işleyecek faize, faiz oranına ve borcun tüm ferilerine itiraz etmiş olup, itirazı haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olmakla itirazının iptali gerektiğini, davalının "işlemiş faize ” yönelik itirazının da yerinde olmadığını, zira, davaya konu takibin anılan bilirkişi raporunda belirtilen asıl alacak kalemleri üzerinden açılmış olduğunu, diğer yandan, tarafların her ikisinin de tacir olup taraflar arasındaki işin ticari bir iş olduğunu, dolayısıyla istenen faiz cinsi ve oranının yerinde bir talep olduğunu, müvekkilinin yüklenicisi olduğu bu iş ve işlemlerden dolayı ticari zarara uğradığı gibi ticari itibarının da zedelenmiş olduğunu, davalının haksız itirazı karşısında itirazının iptali ve icra inkar tazminatı talebiyle mahkemeye müracaat zorunluluğu doğmuş olduğunu, arz edilen nedenlerle, fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla, davalı borçlunun Menderes İcra Dairesi... Esas sayılı dosyasında yapmış olduğu itirazlarının iptaline, takibin devamına, davalının takip konusu alacakların %20'sinden aşağı olmamak üzere İcra inkar tazminatı ödemesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı borçluya yüklenmesine dair karar verilmesini talep ve dava etmiştir. SAVUNMA : Davalı vekilinin mahkememize verdiği cevap dilekçesinde özetle; Davacı tarafın müvekkili şirket ürünlerinin kullanıldığını ve kullanılmış ise de ürünlerin ayıplı olduğunu kabul anlamına gelmemekle beraber kullandığını iddia ettiği müvekkili şirket ürünlerinin ayıplı olması sebebiyle zarara uğradığını iddia ederek Menderes İcra Müdürlüğü'nün... Esas numaralı dosyasına yapılmış olan itirazın iptaline karar verilmesini talep ettiğini, açıklanan tüm hususlar neticesinde davacının tacir sıfatının olmadığı ancak esnaf vasfına haiz olduğunu, ayrıca davacının Menderes İcra Müdürlüğü'nün... Esas numaralı dosyası ile ikâme etmiş olduğu icra takibinin ticari bir ilişkiden kaynaklanmadığı göz önüne alındığında görevli mahkemenin de Menderes Asliye Hukuk Mahkemeleri olması gerektiğini, davanın usulden reddedilmesi gerektiğini, davacının işbu davayı haksız kazanç elde etmek amacıyla kötü niyetli olarak ikame ettiğini davacının dava dilekçesinde beyan ve ikrar ettiği üzere dava dışı apartman tarafından kendisine 05.10.2022 tarihinde 2 yıllık zaman aşımı süresi sonrasında ayıp ihtar edildiğini ve zararın giderilmesinin talep edildiğini, bu durumda tüketici sıfatında olan dava dışı apartman yönetimine karşı zamanaşımı defi hakkını kullanmayarak zararı giderdiğini beyan eden davacının, yasal haklarını kullanmamak suretiyle üstlendiği maliyeti müvekkilinden talep etmesinin hem hakkın kötüye kullanılması hem de müvekkilinin savunma hakkının ihlal edilmesi niteliğinde olduğunu, davacının bu ihtarı zamanında müvekkiline ihbar etseydi müvekkilinin hem dava dışı apartmanda oluştuğu iddia edilen zararın kaynağının tespit edilmesi aşamasında hem de zararın tazmini konusunda kendisini savunabilecek olacağını, bu nedenle de davacının kötü niyetli davasının reddi gerektiğini, davacının, uzun bir süre müvekkili şirketin bayiliğini yürüttüğünü ikrar etmiş olduğunu, dolayısıyla davacı tarafın bölgeyi, iklim koşullarını ve meteorolojik şartları bilmemesinin ve müvekkili ürünlerinin hangi şartlarda kullanılabileceğinin bilmemesinin mümkün olmadığını, diğer taraftan kullanıldı ise ve müvekkili şirket ürününün ayıplı olduğunu kabul etmemekle beraber, bir an için davacı tarafından meteorolojik koşulların da dikkate alınmadan uygulama yaptığı düşünülürse, müvekkili şirket ile bayilik ilişkisi sonlandırılmış olan davacının bunu müvekkili ile aralarındaki husumet nedeniyle ve kötüniyetle haksız kazanç sağlamak için yapmış olabileceğinin açık olduğunu, davacı tarafın öncelikle... apartmanına yapmış olduğu uygulamada gerçekten müvekkili şirket ürünlerini kullandığını ispat etmesi gerektiğini, davacı tarafın her ne kadar müvekkili şirket ürünü satın aldığını ve uyguladığını iddia etse de 23/07/2020 tarihli sözleşme kapsamında... Apartmanı'na uygulamış olduğu ürün veya ürünlerin müvekkili şirkete ait ürünler olduğunun somut olmadığını, davacının tacir sıfatına değil esnaf sıfatına haiz olması, dava konusu icra takibinini ticari işten kaynaklanmaması ve işbu davanın mutlak ticari bir dava olmaması sebebiyle taraflar arasındaki uyuşmazlığın çözümünde görevli mahkemenin Asliye Hukuk Mahkemeleri olması sebebiyle 6100 sayılı HMK'nin 115/2. Maddesi gereğince, dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine, işbu haksız davanın zamanaşımı yönünden reddine, kullanıldığını kabul anlamına gelmemekle beraber müvekkili şirket ürünlerinde herhangi bir ayıp bulunmadığından davaya cevap dilekçelerinde açıklanan ve mahkemece re'sen gözetilecek tüm sebeplere binaen haksız ve gerçek dışı beyanlar ile ikame edilmiş işbu davanın esastan reddine, tüm yargılama giderleri ile karşı vekâlet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir. UYUŞMAZLIĞIN TESPİTİ, DELİL DEĞERLENDİRMESİ ve GEREKÇE : >Dava; İİK 67. Maddesi uyarınca açılmış İtirazın İptali Davasıdır. > Ticari uyuşmazlıklarda "Arabuluculuk" bir dava şartı olarak 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 5/A maddesinde düzenlenmiş olup, “Bu Kanunun 4’üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.” hükmünü içermektedir. Davacının dava öncesi arabuluculuk bürosuna başvurduğu, ancak anlaşmanın sağlanamadığı, böylelikle dava şartı olarak düzenlenen zorunlu arabuluculuk yolunun tüketildiği ve dava şartının yerine getirilmiş olduğu dava dilekçesi ekinde dosyaya ibraz olunan arabuluculuk son oturum tutanağından anlaşılmaktadır. > İİK'nın 67/1 maddesi "Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir." hükmünü içermektedir. Bu hükme göre; itirazın iptali davalarında 1 yıllık hak düşürücü süre itirazın alacaklıya tebliği tarihinden itibaren başlamaktadır. İtiraz tebliğ edilmedikçe bu süre başlamaz. Ayrıca icra dosyasında alacaklının icra işlemleri yapmış olması itirazın tebliği anlamına gelmemektedir. Bu nedenlerle davalı tarafından yapılan borca itiraz gereği icra takibinin durdurulmasına karar verildiği, yapılan incelemede takip dosyasında borçlunun itirazına ilişkin dilekçenin alacaklıya tebliğ edilmesi talebi içerir herhangi bir dilekçe yahut tebliğ edildiğine dair bir tebliğ mazbatası bulunmadığı görülmüştür. Buna göre 1 yıllık hak düşürücü sürenin işlemediği ve işbu davanın hak düşürücü süre dolmadan açılmış olduğu anlaşılmaktadır. > Sözü geçen adreste talimat mahkemesi vasıtasıyla keşif yapılmış ve rapor aldırılmıştır: Mahkememizce aldırılan 06/03/2025 Tarihli bilirkişi raporunda özetle; "... Binalarda uygulanan dış cephe boyalarının (kaplamalarının) kullanımlarının 15-20 yıl olduğu göz önüne alınırsa, üretici firmanın üretimlerinin, parti analiz ve son kontrol dökümanlarının ileride çıkabilecek sorunların nedenleri açısından saklanması gerekliliktir. Dosyada bu dökümanlar yoktur. Davacı tarafın numune diye keşif heyetine gösterdiği boya numune özelliği taşımasa da tespit raporunda yapılan gözlemler ışığında binanı dış yüzeylerinde hiçbir çatlak ve boyama işçiği kusurunun görülmemesi, Dış yüzeyden iç yüzeylere su sızmasının olmaması boyanın uygulanmasında sorun olmadığını göstermektedir. Uygulanan boya ince olsa boyada renk dalgalanmaları, çok kalın olsa çatlamalar ve dökülmelerin gözlemlenmesi gerekirdi. Bilirkişi tespit raporunda böyle bir gözlem yoktur. Şikayetlerin olduğu binanın, bilirkişi heyetinin tespit raporunda gözlemlenmesi en açık veridir. Zira son durumuyla binanın dava konusu olan boyaları kazınmış farklı bir markanın boyasıyla boyanmıştır. Farklı marka boya ile boyanan bina da herhangin bir sorun olmadığı, rutubet nedeniyle çillenme ve kararmaya rastlanmadığı heyete ifade edilmiştir. Dava konusu bina denize çok yakın olup rutubetin çok yoğun olduğu bir bölgededir. Dava sürecinde, dava konusu boya/boyanın izlenebileceği üretim kontrol dökümanları, boyanın uygulandığı gözlem yapılacak yüzey mevcut değildir. 23.12.2024 tarihli keşif esnasında heyete sunulan boyanın ağız açılmış, kısmen kullanılmış olması son tüketim tarihinin geçmiş ve evin boyanmasında kullanılan boyadan farklı olması ve de numune vasfı taşımaması nedeniyle boya numunesi alınmamıştır. Boyanın farklı tarih ve lotta üretilmiş bir örneğinin mahkeme marifetiyle analize gönderilmesi talebinde bulunulmuştur. Ancak henüz numune gönderilip analize tabi tutulmamıştır. Dosya eklenen 03.02.2023 tarihli muayene ve deney raporunun, binanın boyanmasında kullanılan taraflar arasında dava konusu boyaların teknik özelliklerini açıladığını söylemek teknik olarak doğru değildir. Hatalı üretilmiş bir parti boyanın sevk edilmiş olma olasılığı da göz önüne alınmalıdır. Dava konusu boyaların tamamının boyandığı alanlardan tümüyle kazınarak başka firmanın boyasıyla boyanması ve sevk edilen boyaların tamamının kullanılmış olması nedenleriyle boyanın iklimsel koşullara uygun olup olmadığının tespit edilmesi bu koşullarda zordur. Binanın büyük kısmı boş ve kullanılmamaktadır. Ancak üretici firmanın, binanın bir bölümünde (rutubetin en fazla görüldüğü odalarda) farklı tarih üretimli aynı boyanın (bir boya uzmanı nezaretinde) uygulanması ile gözlem yapılarak, sorunun boyadan veya uygulamadan mı ya da boya veya uygulamanın normal iklim koşullarından mı kaynaklandığının tespiti yapılabilir. Farklı tarihlerde ve lotlarda üretilmiş boyanın kullanılmış boya ilgili olarak bilgi vereceği açıktır. Bu gerekli fakat teknik olarak yeterli değildir. Üretimde mükemmeliyet yoktur, sevk edilen üründe hata olabileceği de göz önüne alınmalıdır. Davacı tarafın sunmuş olduğu kısmen kullanılmış boyanın ve davalı tarafın sunmuş olduğu boya analiz sonuçlarının da kullanılan boyayı temsil etmeyeceği, sorunlu boyanın kazınarak farklı boya ile boyandığında hiçbir sorunun kalmadığının görülmesinin tespit raporunda da uygulamada sorun olmadığı tespitine dayanarak, uygulamada sorun olmayabileceği, kesin tespit için (özellikle iklimsel koşulların etkileri bakımından) binanın bir bölümünün, (boya uzmanı nezaretinde) aynı boyanın farklı lotlarıyla boyanarak gözlemlenmesiyle yapılabileceği.." şeklinde görüş ve kanaat bildirilmiştir. Tüm dosya kapsamı bir arada değerlendirildiğinde; Davanın konusu itibariyle Mutlak Ticari Davalardan olmadığı, ancak davalının ticari şirket olduğu;, davacı...'ın ise Samsun Ticaret Sicili kaydının bulunmadığı ancak Samsun Esnaf ve Sanatkâr Sicilinde kaydının bulunduğu ve devam etmekte olduğu, durumunun faal olduğu, 19 Mayıs Vergi Dairesi mükellefi olduğu ve davanın açıldığı 2023 döneminde Bilanço Usulünde defter tutmakta olduğu anlaşılmış olup bu nedenlerle davacı...'ın davanın açıldığı tarih olan 2023 yılında tacir olduğu kanaatine varılmıştır. TTK'nın 4/1. maddesine göre, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan ve iki tarafı da tacir olan hukuk davaları ticari dava sayılır düzenlemesi gereği, davaya konu borç ilişkisinin davacı ve de davalı tarafın tacir olduğu ve her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olması nedeniyle eldeki davanın Nisbi Ticari Dava olduğu değerlendirilmiş ve mahkememizin görev alanında kaldığı anlaşılan dosyada yargılamaya devam olunmuştur. Yapılan keşif sonrası sunulan 23.12.2024 tarihli Ön Raporda "...Mevcut koşullarda sağlıklı sonuç alınamayacağı ve üretici firma olan davalı taraftan ürünlerin geriye doğru izlenebilirliğinin takip edilebileceği, bilirkişi değerlendirmesine esas olabilecek nihai ürün test sonuçlarının veya test numune plakalarının fatura edilmiş ürün lotları ile ilgili olarak temin edilmesi" yönünde kanaat belirtildiği, ön raporda belirtildiği şekilde üretici/davalı firmaya mahkememizce müzekkere yazıldığı, ancak gelen cevabi yazıda "Ürünlerin raf ömrünün 2 yıl olduğu ve davacının satın aldığı... parti numaralı ürünlerin 2020 yılı Ağustos ayında alındığı göz önünde bulundurulduğunda Sayın Mahkemenizin 22.01.2025 Tarihli müzekkeresinde belirtilmiş olan parti Lot numaraları ...lan ürünlerin nihai ürün test sonuçlarının veya test numune plakalarının sunulması tarafımızca mümkün değildir." şeklinde cevap verildiği görülmüştür. 06/03/2025 Tarihli bilirkişi raporuyla dava konusu binanın denize çok yakın olup rutubetin çok yoğun olduğu bir bölgede bulunduğu, 23.12.2024 tarihli keşif esnasında heyete sunulan boyanın ağız açılmış, kısmen kullanılmış olması son tüketim tarihinin geçmiş ve evin boyanmasında kullanılan boyadan farklı olması ve de numune vasfı taşımadığı, dava dilekçesinde ayıplı olduğu iddia edilen ürünlerin lot numaralarıyla bilirkişilere sunulan ürünlerin lot numaralarının farklı olduğu anlaşılmıştır. Davaya konu edilen lot numaraları ile aynı lot numaralarına sahip başkaca numuneye ulaşılamamış olması, binada kullanılmış olan boyanın hatalı üretilmiş bir parti boyanın sevk edilmiş olma olasılığı da göz önüne alındığında, ispat yükünün davacı tarafta bulunduğu da nazara alınarak ispat olunamayan davanın reddi yönündeki karara hükmolunmuştur. HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-Davanın REDDİNE,. 2-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince alınması gereken 615,40-TL harcın, peşin alınan 2.179,52-TL'den mahsubu ile bakiye 1.564,12-TL'nin, davacıya iadesine, 3-Arabuluculuk Kanunu Madde 18/A fıkra 13, 14 gereğince Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen 3.120,00-TL'nin davacıdan tahsili ile hazineye irad kaydına, 4- Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari ücret tarifesi uyarınca hesaplanan 30.000,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 5- Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, 6-Taraflarca yatırılan gider avansının kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde yatırana iadesine, Dair; taraf vekillerinin yüzlerine karşı, tebliğden itibaren 2 Hafta İçerisinde İzmir Bölge Adliye Mahkemesine İstinaf Yolu Açık olmak üzere verilen karar açıkça okundu, usulen anlatıldı.17/04/2025 Katip ... e-imza Hakim ... e-imza