İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 2021/534 E. 2023/953 K.

T.C. İZMİR 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO : 2021/534 Esas KARAR NO : 2023/953 DAVA : İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) DAVA TARİHİ : 03/08/2021 KARAR TARİHİ : 28/11/2023 Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; İzmir... İcra Dairesi Müdürlüğü’nün ... E. Sayılı dosyası ile 30.000,00.-TL cari hesaptan doğan bakiye alacağının tahsili için 07.08.2020 tarihinde ... İnşaat Tic. İmalat San. Ltd. Şti.-... Yapı San. ve Tic. A.Ş. Adi Ortaklığı’nın ortakları aleyhine 7 örnek ilamsız icra takibi başlatılmış olduğunu, ödeme emrine ortaklardan ... Yapı San. ve Tic. A.Ş.’ne 08.08.2020 tarihinde tebliğ edildiğini, borçlunun icra takibine itiraz ettiğini, takibin durduğunu, davalı tarafça yetki itirazında bulunulmuş olduğunu ve işbu yetki itizarın yerinde olmadığını, davacı şirket ile davalı... Yapı Ticaret A.Ş. ve icra takibine itiraz etmeyen dava dışı ...İnşaat Tic. İmalat San. Ltd. Şti. Adi Ortaklığı arasında 15.07.2015 tarihili sözleşme ile adi ortaklığa ait araçların davacı şirketin işlettmiş olduğu serviste bakım ve onarımına ilişkin sözleşmenin imzalanmış olduğunu, işbu sözleşme gereğince cari hesabına adi ortaklık adına oluşturulmuş ve faturaların da adi ortaklık adına düzenlenmiş olduğunu, söz konusu icra takip dosyasına davalı tarafından yapılmış olan itirazın iptali amacıyla dava şartı olan arabuluculuk yoluna başvurulmuş olduğunu, ancak davalı taraf ile anlaşmaya varılmadığını belirterek davalı borçlunun İzmir ...İcra Müdürlüğü’nün ... sayılı takip dosyasına yaptığı haksız ve kötüniyetli borca ve yetkiye itirazlarının iptaline, takibin devamına ve davalının %20'den aşağı olamamak üzere icra inkar tazminatı ödenmesine yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı şirket tarafından İzmşr ...İcra Müd.... Esas sayılı icra dosyası ile davalı şirket aleyhine icra takibi yapılmış olduğunu, yapılan takibe itiraz edilmiş olup, takibin durmuş olduğunu, devamında davacı tarafça İzmir ... Asliye Ticaret Mah.... E. sayılı itirazin iptali davasının açılmış olduğunu ve yapılan yargılama sonucunda davanın reddine karar verilmiş olduğunu, davacı tarafın aynı alacak konusu ile ilgili yeniden icra takibi yapmış ve iş bu davayı açmış olduğunu, her iki davanın sebebinin cari hesaptan kaynaklanan aynı miktar ve ilk dava ile iş bu davanın taleplerinin de aynı olduğunu, hal böyle iken davanın kesin hüküm sebebiyle reddine karar verilmesi gerektiğini, davacı tarafın dava konusu yaptığı alacağın zamanaşımına uğramış olduğunu, davalı şirketin merkezinin Ankara olduğunu, bu sebeple davanın yetkisiz yerde açılmış olduğunu, davacı tarafın muhasebe birimi ile yapılan mailleşmelerde davalı şirketin 24.10.2016 tarihi itibariyle 1.547,07.-TL borcu olduğunun bildirilmiş olduğunu, ancak davacı tarafın dosyaya sunmuş olduğu cari hesap ekstrasında 2015 yılında davalı şirketin 30.000,00.-TL borcu olduğu iddia edilmekte olduğunu, öncelikle yetki itirazının kabulüne, öncelikle kesin hüküm sebebiyle mahkemenizin aksi kanaatte olması halinde ise davanın esastan reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Dava, araç bakım hizmetinden kaynaklı cari hesaptan doğan bakiye alacağın tahsili için başlatılan icra takibine karşı yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir. Davaya konu İzmir... İcra Müdürlüğü'nün... esas sayılı takip dosyasında davacı tarafından davalı ve adi ortaklığı oluşturan dava dışı şirket aleyhine cari hesaptan kaynaklanan bakiye alacak dayanak gösterilerek 30.00.00-TL'nin talep edildiği, ödeme emrinin borçlu/ davalıya tebliğ edildiği, borçlunun süresinde yaptığı itiraz üzerine takibin durduğu görülmüştür. Dava, 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığından işin esasına geçilmiştir. Davalı tarafın kesin hüküm itirazı incelendiğinde; eldeki itirazın iptaline dayanak alacağın tahsili için davacı vekili öncelikle İzmir İcra Müdürlüğü' nün Esas sayılı dosyasında adi ortaklığı taraf göstererek takip başlatmış ve ödeme emrine yapılan itiraz üzerine duran takipte itirazın iptali için İzmir ... ATM' nin Esas sayılı dosyasında dava ikame edilmiş olup, mahkemece yapılan yargılama sonucunda ispatlamayan davanın reddine karar verilmiş verilen karara karşı davacı vekilinin istinaf başvurusu üzerine İzmir BAM. ... HD. ...Karar sayılı ilamı ile; "Davacı ile ... İnşaat Ticaret İmalat San. Ltd. Şti. ve ... Yapı Sanayi Ticaret A.Ş. adi ortaklığı arasında 15/07/2015 tarihli sözleşme ile adi ortaklığa ait araçların davacı şirketin işlettiği serviste bakım ve onarımına ilişkin sözleşme imzalanmıştır. Bu sözleşme gereğince cari hesap adi ortaklık adına oluşturulmuş ve faturalar da adi ortaklık adına düzenlenmiştir. İcra takibi ise sadece ... İnşaat Ticaret İmalat San. Ltd. Şti. hakkında başlatılmıştır. Adi ortaklığa karşı yapılacak icra takibinin tüm ortaklara (... İnşaat Ticaret İmalat San. Ltd. Şti. ve ... Yapı Sanayi Ticaret A.Ş.) yöneltilmesi gerekir. Ne var ki dava konusu takip yalnızca davalı adi ortağa yöneltilmiştir. Bu durumda usulüne uygun bir icra takibinin varlığından da söz edilemeyecektir. Bir itirazın iptali davasının görülebilmesi için usulüne uygun şekilde yapılmış, geçerli, ayakta bulunan bir icra takibinin varlığı şarttır. Ortada geçerli bir takibin bulunmadığı durumlarda itirazın iptali davasının görülebilmesine usulen olanak yoktur. O halde bu husus bir dava şartıdır ve dava şartları da mahkemece re'sen gözetilmek zorundadır " gerekçe göstererek ilk derece mahkemesinin kararını kaldırmıştır. Kaldırma sonrası yapılan yargılama neticesinde mahkemece, davanın HMK nun 114/2 maddesi ve 115/2 maddesi uyarınca dava şartı noksanlığı sebebiyle usulden reddine karar verildiği görüldüğünden verilen kararın usule ilişkin olduğu bu hali ile derdestlik ve kesin hüküm dava şartlarının eldeki davada noksan olmadığı kanaatine varılmıştır. Davalı taraf zamanaşımı definde bulunmuş ise de, dava eser sözleşmesinden kaynaklandığından 5 yıllık zamanaşımı süresine tabidir. Eldeki davada cari hesaba ilişkin faturalar ve davalının kısmi ödemesi (17/11/2015) nazara alındığında takibin 5 yıllık zamanaşımı süresi içerisinde (07/08/2020) başlatıldığı anlaşılmıştır. Davalı taraf icra dairesinin ve mahkememizin yetkisine itiraz etmiş ise de, İlamsız icra takibinde yetkili icra daireleri İİK'nın 50. maddesi yollaması ile 6100 sayılı HMK'nın yetkiye ilişkin 6 vd. maddelerine göre belirlenir. Yine 6098 sayılı TBK'nın 89. maddesine göre para alacaklarına ilişkin icra takibi alacaklının yerleşim yeri icra dairesinde de yapılabilir. Taraflar arasında ticari ilişkinin varlığı ispat edildiğinden alacak bir para alacağı olduğundan ve taraflar arasındaki sözleşme ile İzmir Mahkemeleri ile İcra Dairelerinin uyuşmazlıkta yetkili kılındığı görüldüğünden İcra Dairesi'nin ve Mahkememiz' in yetkisine yapılan itiraz kabul edilmemiştir. Mahkememizin 28/12/2021 tarihli celsesi 9 nolu ara kararı gereğince; davacının ticari defter ve kayıtları üzerinden Bilirkişiden alınan 04/04/2022 tarihli raporda; " Davacı ...Ticaret Türk A.Ş.’nin 2015, 2016, 2017, 2018, 2019, 2020, 2021 yılı ticari 6100 sayılı H.M.K 222. Maddesi’ne göre sahibi lehine delil niteliğinde olduğu, Taraflar arasında 2015 yılından önce başlayan ticari ilişkinin var olduğu, takip konusu yapılan cari hesap alacağını oluşturan, faturaların dökümü rapor içinde yapılmış olup, davacı yanın ticari defterlerinde kayıtlı olduğu görülmüştür. İş bu cari hesap alacağı tutarı ile aynı tutarda İzmir ...icra Müdürlüğü’nün ... Esas sayılı dosyasında davacı şirket tarafından davalı adına icra takibi başlatılmış olduğu ticari defter kayıtlarından anlaşılmıştır. İzmir...İcra Müdürlüğü’nün... Esas sayılı dosyası dava dosyasında mevcut olmadığından, davalı yanca ödeme yapılıp yapılmadığı tespit edilememiştir. Davacı yan tarafından davalı adına düzenlenen ve cari hesap alacağını oluşturan iş bu faturaların ve fatura muhteviyatı mal/hizmetin davalı yanca teslim alındığına dair tevsik edici bir belgenin dava dosyasına sunulmadığı tespit edilmiştir. Bu nedenle takip ve dava konusu yapılan cari hesap alacağını oluşturan fatura ve fatura muhteviyatı mal/hizmetin davalı yanca teslim alındığının ispatının gerektiği kanaatine varılmıştır. " şeklinde rapor sunduğu görülmüştür. Mahkememizin 27/10/2022 tarihli celsesi 8 nolu ara karar gereğince, mevcut bilirkişiye ek Makine Mühendisi bilirkişinin eklenmesine, bilirkişilerden davacının cari hesap alacağının hangi tarihte başladığının takibe dayanak cari hesap alacağını oluşturan faturaların tarihlerinin tek tek gösterilmesine, davacı tarafından sunulan deliller ile iş bu faturalar karşılaştırılarak servis hizmetinin yerine getirilip getirilmediğinin belirlenmesinin için Bilirkişilerden alınan 15/12/2022 tarihli bilirkişi raporunda; "1- Davacı şirketi davalı şirkete ait araçlara ait bakım ve onarım toplam bedelinin KDV dahil 31.196,12 TL olabileceği kanaatine, 2- Davacı ...Ticaret Türk A.Ş.’nin 2015, 2016, 2017, 2018, 2019, 2020, 2021 yılı ticari 6100 sayılı H.M.K 222. Maddesi’ne göre sahibi lehine delil niteliğinde olduğu, 3- Taraflar arasında 2015 yılından önce başlayan ticari ilişkinin var olduğu, takip konusu yapılan cari hesap alacağını oluşturan, faturaların dökümü rapor içinde yapılmış olup, davacı yanın ticari defterlerinde kayıtlı olduğu görülmüştür. İş bu cari hesap alacağı tutarı ile aynı tutarda İzmir ...İcra Müdürlüğü’nün ... Esas sayılı dosyasında davacı şirket tarafından davalı adına icra takibi başlatılmış olduğu ticari defter kayıtlarından anlaşılmıştır. 4- İzmir...İcra Müdürlüğü’nün ... Esas sayılı dosyası dava dosyasında mevcut olmadığından, davalı yanca ödeme yapılıp yapılmadığı tespit edilememiştir. 5- Davalı yana ait cari hesap bakiyesini oluşturan faturalardan 30.09.2015 tarihli... nolu 206,71.-TL bedelli faturanın vade farkı faturası olduğu, yukarıda yapılan tespit ve değerlendirmeler neticesinde iş bu faturanın kabul edilip edilmeyeceği hususundaki kararın Sayın Mahkemenize ait olduğu, cari hesap bakiyesini oluşturan diğer faturalar muhteviyaı mal/hizmetin favalı yanca teslim alındığı yönündeki Teknik Bilirkişi tespiti dikkate alındığında; İncelenen ticari defter kayıtlarına göre, aksi ispat edilmediği takdirde, takip ve dava tarihi itibari ile vade farkı faturası Sayın Mahkemenizce kabul edildiğinde davacı yanın davalı şirketten 30.000,00.-TL alacaklı olduğu,vade farkı faturasının Sayın Mahkemenizce kabul edilmediği takdir de ise davacı yanın davalı şirketten (30.000-206,71)=29.793,29.-TL alacaklı olduğu kanaatine varılmıştır" şeklinde rapor sundukları görülmüştür. Mahkememizin 27/10/2022 tarihli celsesinin 9 nolu ara kararı gereğince davalı tarafın ticari defterleri incelenerek taraflar arasındaki alacak borç ilişkisinin ve varsa kayıtlı olmayan faturaların ayrıca gösterilmesinin istenilmesi için Ankara Asliye Ticaret Mahkemesine talimat yazılarak Bilirkişiden alınan 14/03/2023 tarihli bilirkişi raporunda; "Davalı yasal defter kayıtlarının usulüne uygun olarak tutulduğu, 2014, 2015 yılları açılış ve kapanış onaylarının zamanında yapıldığı, 2016 yılı defterlerinin e-defter olduğu, buna göre yasal defterlerin sahibi lehine delil olma niteliğine haiz olduğu, Davacı tarafından düzenlenen faturaların ve davalı tarafından yapılan ödemelerin davalı kayıtlarında muntazaman yer aldığı, Taraflar arasında 2014, 2015, 2016 yıllarında yürütülen ticari ilişki neticesinde davalı kayıtlarına göre; davalı... Yapı San. Ve Tic. A.Ş.’nin davacı ... Ticaret Türk A.Ş. -İzmir Şubesi Egemer firmasına 5,26 TL borcunun olduğu, Davalı kayıtlarında davacı tarafından ... İnşaat Tic. İmalat San. Ltd. Şti - ... Yapı San. Ve Tic. A.Ş. Adi Ortaklığı adına düzenlenmiş fatura ya da başkaca bir belgenin var olmadığı, Sonuçlarına ulaşıldığı," şeklinde rapor sunduğu görülmüştür. Mahkememizin 09/05/2023 tarihli celsesi 1 nolu ara kararı gereğince; talimat yolu ile raporunu sunan bilirkişiden, davacı ticari defterlerinin incelenmesi sonucu düzenlenen bilirkişi raporu da incelenerek takibe konu edilen cari hesaba yönelik faturaların davalı ticari defterlerine kaydedilip kaydedilmediği (bütün halinde de dahil), davalı şirket tarafından yapılan ödemelerin dayanak belgeler ile güçlendirilip güçlendirilmediği hususunda Bilirkişiden alınan 07/07/2023 tarihli ek raporda,"Davalı yasal defter kayıtlarının usulüne uygun olarak tutulduğu, 2014, 2015 yılları açılış ve kapanış onaylarının zamanında yapıldığı, 2016 yılı defterlerinin e-defter olduğu, buna göre yasal defterlerin sahibi lehine delil olma niteliğine haiz olduğu, Davacı tarafından düzenlenen faturaların ve davalı tarafından yapılan ödemelerin davalı kayıtlarında muntazaman yer aldığı, Taraflar arasında 2014, 2015, 2016 yıllarında yürütülen ticari ilişki neticesinde davalı kayıtlarına göre; davalı ... Yapı San. Ve Tic. A.Ş.’nin davacı ... Ticaret Türk A.Ş. -İzmir Şubesi ... firmasına 5,26 TL borcunun olduğu, Davalı kayıtlarında davacı tarafından ... İnşaat Tic. İmalat San. Ltd. Şti -... Yapı San. Ve Tic. A.Ş. Adi Ortaklığı adına düzenlenmiş fatura ya da başkaca bir belgenin var olmadığı, Sonuçlarına ulaşıldığı," şeklinde ek rapor sunduğu görülmüştür. Somut olayda, davacı ve davalının da bulunduğu adi ortaklık arasında 15/07/2015 tarihli araç servis hizmeti, işçilik, yedek parça borçlarının ödenmesine ilişkin sözleşmenin bulunduğu, davacının incelenen ticari defterlerine göre 30.000,00 TL alacağının, davalının incelenen ticari defterlerine göre ise 5,26 TL borcunun olduğu ve takibe konu davacı cari hesap alacağına ilişkin düzenlenen faturaların davalı ticari defterlerine kaydedilmediği sabit ise de; 15/12/2022 havale tarihli bilirkişi raporunun 7. Sayfasında dökümü yapılan faturalardan ötürü davacının takip başlattığı, 206,71 TL' lik faturanın vade farkına ilişkin olduğu ancak taraflar arasındaki vade farkı faturasının düzenlenmesini gerektirir bir teamül bulunmadığı anlaşılmakla iş bu fatura ile... plakalı araç için düzenlenen ... nolu fatura dışındaki faturalarda yer alan plakaları açıkça belirtilen araçlar için davalının davacıdan servis talep ettiği (açıkça itiraza uğramayan 14/04/2022 tarihli dilekçe ekleri) davacının talep doğrultusunda işlem yaptığı sabit olduğundan davanın kısmen kabulüne, kabul edilen bedel faturaya dayanmakta ise de faturalar davalı tarafça ticari defterlere kaydedilmediğinden likit bir alacaktan bahsedilemeyecek olup tazminat talebinin reddine karar vermek gerekmiştir. Davalı vekili 28.11.2023 tarihli mazeret dilekçesi ile; "Mahkemenizin yukarıda bilgileri verilen dosyasının 28.11.2023 tarihinin 10.20 saatindeki duruşma e-duruşma talebi gönderilmiştir. Bunun üzerine mahkeme kalemi ile iletişime geçilmesinin ardından UYAP sisteminin çalışmadığı tarafımıza bildirilmiştir. Bu doğrultuda duruşmaya katılım sağlayamadığımız durumda mazeret sayılmamıza karar verilmesini saygılarımızla talep ederiz." şeklide beyanda bulunmuş ise de e-duruşma talebi 27/11/2023 tarihinde gönderilmiş olup, Hukuk Muhakemelerinde Ses Ve Görüntü Nakledilmesi Yoluyla Duruşma İcrası Hakkındaki Yönetmeliğin 8/2. Maddesine göre; e-Duruşma, UYAP mobil uygulamaları, avukat veya vatandaş portalı üzerinden duruşma gününden en az iki iş günü önce mahkemesinden talep edilmesi gerekmektedir. Davalı vekili tarafından süresinde talep edilmeyen (ve mahkememizce kabul edilmeyen) e-duruşma sonucu sistemde yaşanan aksaklık sebebiyle vekilin mazeretli sayılması mümkün görülmediğinden geçerli mazeretin bulunmadığı anlaşılmakla davalı vekilinin yokluğunda hüküm tesis edilmesi gerekmiştir. HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-Davanın KISMEN KABULÜ ile; davalı/borçlunun İzmir... İcra Müdürlüğü' nün ... Esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile takibin 27.783,29 TL asıl alacak üzerinden devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, 2-Davacı vekilinin tazminat isteminin REDDİNE, 3-Alınması gereken 1.897,87 TL karar ve ilam harcının yatan 362,33 TL peşin harçtan mahsubu ile eksik kalan 1.535,54 TL' nin davalıdan alınarak Hazine' ye irat kaydına, 4-Davacı tarafından yatırılan ve mahsup edilen 362,33 TL ve 59,30 TL başvurma harcının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 5-Yargılama sırasında davacı tarafından yatırılan ve harcanan 315,00 TL posta ve diğer giderler ile 3.500,00 TL bilirkişi masrafı olmak üzere toplam 3.815,00 TL yargılama giderinin kabul red oranı nazara alınarak 3.533,10 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye giderin davacı üzerinde bırakılmasına, 6-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirmiş olduğundan A.A.Ü.T. uyarınca kabul edilen miktar üzerinden hesap ve takdir edilen 17.900,00 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, 7-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirmiş olduğundan A.A.Ü.T. Uyarınca reddedilen miktar üzerinden hesap ve takdir edilen 2.216,71 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine, 8-6325 sayılı HUAK uyarınca, suçüstü ödeneğinden karşılanan 1.320,00 TL arabuluculuk giderinin her iki tarafta oturuma katıldığından kabul red oranı nazara alınarak 97,54 TL' sinin davacıdan, bakiye kalan 1.222,46 TL' nin ise davalıdan alınarak Hazine' ye irat kaydına, 9-Yargılama sonucunda ve re’sen yapılacak gider olmadığı takdirde, gerekirse re’sen yapılacak gider de mahsup edilmek ve 6100 sayılı HMK’nın 333. maddesi gereğince yatırılan avansın kullanılmayan kısmının yatırana iadesine, Dair, taraf vekilinin yüzüne karşı tebliğden itibaren 2 hafta içerisinde İzmir Bölge Adliye Mahkemesi ilgili hukuk dairesine hitaben mahkememize verilecek istinaf dilekçesi ile istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.28/11/2023 Katip ... E imza Hakim ... E imza