İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi 2020/422 E. 2021/17 K.

T.C. İZMİR 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO : 2020/422 KARAR NO : 2021/17 DAVA : Alacak DAVA TARİHİ : 26/08/2020 KARAR TARİHİ : 12/01/2021 Davacı tarafından davalı aleyhine açılan Konkordato (Adi Konkordatodan Kaynaklanan (İİK 285 İla 308/h)) davasının mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda, tüm dosya incelendi. GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: DAVA : Davacı vekili aracılığı ile sunduğu dava dilekçesinde özetle; davacı ... Elektrik şirketi davalı ... Şirketinden alacaklı konumunda olduğunu, zira davalı borçlu şirket 25.10.2018 keşide/tanzim tarihli 185.000,00 TL bedelli,...Bankası İzmir Şubesine ait ... Çek numaralı Ağustos 2018 basım tarihli çeki işbu dava dışı ... Elektrik Mak. İnş. Tic. Ltd. Şti lehine keşide ettiğini ve lehtar olan ... şirketi tarafından da çek ciro edilerek davacı ... Elektrik şirketine teslim edildiğini, davacı şirket yetkilisi tarafından çek yasal süresinde ibraz edildiğini ancak çekin karşılıksız çıktığını, davacı...Elektrik şirketinin alacağının tahsili maksadı ile Adana ... İcra Müdürlüğü... E. Sayılı dosya kapsamında borçlular aleyhine 185.000,00 TL bedelli çekin 1.600,00 TL'sinin çek yasal sorumluluk tutarı olarak bankadan tahsil edilmiş olması sebebi ile bakiye kısım olan 183.400,00 TL asıl alacak 783,85 TL işlemiş faiz, 550,20 TL komisyon, 18.340,00 TL çek tazminatı olmak üzere toplamda 203.074,05 TL takip çıkış miktarlı takibe geçildiğini, akabinde ise davalının İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesi... E. Sayılı dosya ile konkordato talepli dava açtığı haricen öğrenildiğini bu suretle yasal süresi içinde tarafımızca anılı dosyaya davacı şirket adına asli müdahale talepli dilekçe sunulduğunu ve alacaklarının bildirildiğini, söz konusu konkordato talepli süreçte tarafımızca konkordato kararına olumlu oy sunulmadığını, ancak İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesi ...K. Sayılı hükmü ile konkordato kararının tasdikine karar verildiğini, söz konusu karar Ticaret Sicil Gazetesinde 28.07.2020 tarihinde ilan edildiğini ve ilan tarihinden itibaren davacı...Elektrik şirketinin bildirdiği alacağın çekişmeli olması sebebi ile İİK Md. 308/b kapsamında dava açıldığını, davacının bildirdiği alacak kambiyo senetlerinden en kuvvetli hüküm sonuç doğuran çek alacağına dayanmakta olup davalı borçlunun çek üzerinde yer alan keşide imzasına bir itirazı söz konusu olmamakla kesin alacak hükmünde olduğunu, bu surele davacı alacağının çekişmeli alacak olarak kaydedilmesinin mümkün olmayıp davacının alacaklarının çekişmeli alacak statüsünden çıkarılarak konkordato projesine alacak olarak kayedilmesine karar verilmesi gerektiğini, davacının alacakları keşidecinin imzası ile... şirketine keşide edilen ve anılı şirket tarafından da usule uygun olarak davacı lehine ciro ve teslim edilen çek alacağı olduğunu, üstelik söz konusu çek yasal süresi içinde davacı tarafından bankaya ibraz edilmiş olup ibraz kaşesi de taşıdığını, bu suretle davacının alacağının itiraza uğraması ve çekişmeli olarak kaydedilmesinin uygun olmadığını belirterek davanın kabulü ile davacı ...'nin davalı borçlu... İnşaat Mühendislik San. Ve Tic. Ltd. Şti.'nden konkordato kapsamında bildirilen alacak kadar, mahkeme aksi kanaatte ise çek üzerinde yazılı olan 183.400,00 TL tutarında alacaklı olduğunun tespitini, İzmir... Asliye Ticaret Mahkemesi ... K. Sayılı dosya ile tasdik olunan konkordato projesinden ayrılan ve ... müvekkil şirket lehine depo edilen ve edilecek olan miktarların müvekkil şirkete ödenmesine, bu suretle müvekkil şirketin konkordato sürecine dahil edilmesini talep ve dava etmiştir. Dava dilekçesi ve tensip zaptı davalı şirkete 12/10/2020 tarihinde tebliğ edilmiştir. CEVAP : Davalı vekili aracılığı ile sunduğu 26/10/2020 tarihli cevap dilekçesinde özetle; 7155 sayılı Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanun'un 19/12/2018 tarihli ve 30630 sayılı resmi gazetede yayınlanması ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'na 5/A maddesini ekleyen 20. maddesinin 01/01/2019 tarihinde yürürlüğe girmesiyle ticaret hukuku alanında da dava şartı arabuluculuk müessesesi benimsendiğini, bu düzenlemeye göre Türk Ticaret Kanunu'nun 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olduğunu, bahse konu dava ise İcra ve İflas Kanunu'nun 308/b maddesindeki ''Alacakları itiraza uğramış olan alacaklılar, tasdik kararının ilânı tarihinden itibaren bir ay içinde dava açabilirler. '' hükmü gereğince davalı şirkete ikame edildiğini, söz konusu alacak davasının çekişmeli yargıya ilişkin genel hükümlere göre açılacak ve taraflarca hazırlanma ilkesi çerçevesinde yürütülüp karara bağlanacağını, bu çerçevede davacının talep sonucu borçlunun itirazının içeriği dikkate alınarak belirlenecek ve herhalde, borçlu tarafından itiraza uğramış alacağın tespiti ile bu alacağın konkordato hükümlerine göre tahsili talebini içerdiğini, bu tespit dikkate alındığında, çekişmeli alacaklar hakkında açılan davanın hukuki niteliği itibari ile belirli bir miktar paranın konkordato hükümlerine göre tahsili amacına yönelmiş bir eda davası olduğunu, ancak davacı yanın arabuluculuk yoluna başvurmadan iş bu davayı açtığını, zira yine davalı şirket tarafından ikame edilen sayın mahkemenizin ... Esas ve ... Karar sayılı konkordato dosyasıyla ilişkili olarak dava şartı arabuluculuk yoluna başvurmadan ikame edilen birçok çekişmeli alacak davası dava şartı yokluğu gerekçesiyle usulden reddedildiğini, bu itibarla ve Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A ve İcra ve İflas Kanunu'nun 308/b maddeleri gereğince sayın mahkemenizde görülen işbu davanın peşinen ve usulen reddi gerektiğini, ...Elektrik Elektronik İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. dava dilekçesinde müvekkil şirketin 185.000,00-TL bedelli çekten kaynaklanan 183.400,00-TL asıl alacak, 783,85-TL işlemiş faiz, 550,20-TL komisyon, 18.340,00-TL çek tazminatı olarak toplamda 203.074,05-TL kendilerine borçlu olduğunu bildirse de davalı şirket ticari defter ve kayıtları incelendiğinde...Elektrik Elektronik İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin hiçbir ticari kaydı bulunmadığını, bununla birlikte...Elektrik şirketinin dilekçesinde dayanak olarak gösterdiği 25.10.2018 vadeli... nolu 185.000,00-TL tutarındaki ...Bankası çeki konkordato müdahilllerinden... Elektrik Ltd. Şti.’ne verilen sipariş avansı çeki olduğunu, davalı tarafından... Elektrik Şirketine yapım işi için verilen sipariş avansı çekleri,... Elektrik şirketi tarafından ciro edilerek başkaca şirketlere verilmiş olup bunlardan birisi de davacı...Elektrik olduğunu, davalı şirket tarafından verilen bu çekler, şirketin muaccel hale gelmiş borcuna karşılık olmayıp işin yapılması amacıyla avans niteliğinde olduğunu,... Elektrik şirketi tarafından işlerin teslim edilmediğini, fatura kesilmediğini, ayrıca belirtmeliyiz ki; davacı tarafından tahsili talep edilen çeke ilişkin dava dışı 3. Kişi... tarafından tefecilik/dolandırıcılık yoluna başvurulduğunu, davalı şirketin... şirketi’ne borcu bulunmamakla birlikte, davalı şirketin ticari defter kayıtlarında da görüleceği üzere sipariş avansı olarak verilen çeklerden dolayı... şirketinden davalı şirketin alacaklı olduğunu, bu durumun... şirketine İzmir... Noterliği’nden çekilen 19.10.2018 tarih... yevmiye numaralı ihtarnamesiyle bildirildiğini, Hal böyle olunca ve bu durum tümüyle değerlendirildiğinde davalı şirketin hiçbir şekilde ticari ilişkisi olmayan...Elektrik Elektronik İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.’ne de herhangi bir borcu bulunmadığını belirterek davanın reddini talep etmiştir. DELİLLER VE GEREKÇE : Dava alacak davasıdır. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun "dava şartı olarak arabuluculuk" başlığını taşıyan 5/A maddesi : "(Ek : 7155 - 6.12.2018 / m.20 / Yürürlük / m.26/1a) (1) Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. (2) Arabulucu, yapılan başvuruyu görevlendirildiği tarihten itibaren altı hafta içinde sonuçlandırır. Bu süre zorunlu hâllerde arabulucu tarafından en fazla iki hafta uzatılabilir" şeklindedir. Dosyamız kapsamında gerek davacı ve gerekse davalı tüzel kişiliğe sahip birer ticaret şirketidir ve ticaret şirketlerinin özel alanı bulunmamaktadır. Yani ticaret şirketlerinin tüm faaliyetleri ticari faaliyet kapsamındadır. Davacı vekili dilekçesi ile davalı şirketten 25.10.2018 keşide/tanzim tarihli 185.000,00 TL bedelli, ... Bankası İzmir Şubesine ait... Çek numaralı Ağustos 2018 basım tarihli çek sebebi ile alacaklı olduğu ve davalının da borçlu olduğu iddiası ile Adana.. İcra Müdürlüğü... E. Sayılı dosya ile icra takip işlemi yaptığını ifade etmektedir. Konkordatodan kaynaklı alacağın tespiti istemi de bir alacak davası niteliğinde bulundandan dava açılmadan önce arabulucuya başvurmak zorunlu ve dava şartıdır. Dava şartları bilindiği üzere 6100 Sayılı HMK'da düzenlenmiş olup, HMK 114/2. maddesi özel kanunlarda yer alan dava şartlarını saklı tutmuştur. Dava şartı eksikliğinin tespiti halinde ise HMK 115. maddesine göre davanın usulden reddine karar verilir hükmünü amirdir. Ticari davalarda arabulucuya başvurma dava şartı eksikliğinin sonradan giderilmesi kanun metninde açıkça "dava açılmadan önce" hükmüne yer verilmiş olması sebebiyle de mümkün değildir. Bu nedenlerle davanın ticari davalarda zorunlu arabulucuya başvurma dava şartının yokluğu sebebiyle usulden reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle: 1-)6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 114/2 maddesin yollamasıyla 6102 Sayılı TTK'nun 5/A maddesinde belirtilen "konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat taleplerine ilişkin ticari davalarda dava açılmadan önce arabulucuya başvuru" dava şartının noksan olduğu ve noksanlığın giderilmesi de mümkün bulunmadığından 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 115/2 maddesi gereğince davanın dava şartı yokluğu sebebiyle USULDEN REDDİNE, 2-)Alınması gerekli 59,30-TL harçtan peşin alınan 54,40-TL harcın mahsubu ile bakiye 4,90-TL'nin davacı taraftan tahsili ile hazineye gelir kaydına, 3-)Davacı tarafça yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına, 4-)Davalı taraf davayı vekil ile takip ettiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre belirlenen 4.080,00-TL vekalet ücretinin davacı taraftan tahsili ile davalı tarafa verilmesine, 5-)Karar kesinleştiğinde bakiye avansın yatıran tarafa iadesine, Dair, Davacı ... vekili Av. ... ile davalı .... İnşaat Mühendislik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi vekili Av. ... yüzlerine karşı gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize verilecek dilekçe ile veya mahkememize gönderilmek üzere başka yer Asliye Ticaret Mahkemesine, yokluğunda Asliye Hukuk Mahkemesine verilecek dilekçe ile İzmir Bölge Adliye Mahkemesi istinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.12/01/2021 Katip ... Hakim ... E-imza E-imza