İstanbul Anadolu 5. Asliye Ticaret Mahkemesi 2018/542 E. 2021/930 K.

T.C. İstanbul Anadolu 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO: 2018/542 Esas KARAR NO: 2021/930 DAVA: İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) DAVA TARİHİ : 08/05/2018 KARAR TARİHİ: 21/10/2021 Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ DAVA:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;---- tarihli dava dilekçesinde;------görevlilerce tespit edildiğini, Bu hususun davaya konu tutanak altında imzası bulunan zabit münzilerinin beyanları ile de sabit olacağını, Davalı kaçak olarak kullandığı elektrik tüketimine karşılık olarak düzenlenen ve delil listemizde belirtilen fatura/faturaları ödemediğini, müvekkili kurum kayıtlarında davalı ---- tesisat nolu işlemle kayıtlı olduğunu, davalı bu mevzuat hükümlerine riayet etmeden elektrik kullandığını, bu eylemi nedeniyle davalı ayrıca ---- suçunu işlediğini, davalı karşılıksız yararlanma kastıyla hareket ederek hukuka aykın olarak elektrik kullanmış ve kullandığı bu elektrik borcunu da ödemediğini, ---- elektrik kullananlara uygulanacak tarife gereğince davalının kullandığı elektrik bedeli --- olduğunu, işbu bedelin takip tarihine kadarki gecikme zammı --- olduğunu, ---gecikme zammı vergi matrahına dahil olduğundan icra takibine esas gecikme zammı için tahakkuk eden ---- hesaplandığını, dava konusu alacağın talebe rağmen ödenmemesi nedeni ile davalı hakkında ---- dosyası ile icra takibinde bulunulmuş olup davalı dosya borcunun tamamına itiraz ederek takibin durdurulduğunu, işbu davanın açıldığını, bu nedenle itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. SAVUNMA : Davalıya usulüne uygun dava dilekçesinin tebliğine rağmen davaya cevap vermediği görülmüştür. DELİLLERİN DEĞERLERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE Dava, kaçak elektrik alacağının tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazın İİK 67 vd maddeleri gereğince iptali talebine ilişkindir. Davacı, davalının perakende elektrik satış sözleşmesi bulunmaksızın elektrik enerjisi kullandığını, davalı hakkında kaçak elektrik tespit tutanağı düzenlendiğini, kaçak elektrik alacağının tahsili için icra takibine geçildiğini, davalının haksız bir şekilde icra takibine itiraz ettiği, davalının haksız itirazının iptali ile takibin devamına karar verilmesini talep etmiştir. Davalı, usulüne uygun davetiyeye rağmen cevap dilekçesi sunmadığı anlaşılmakla, HMK 128. maddesi gereğince, davacının, dava dilekçesinde ileri sürdüğü vakıaların tamamını inkâr etmiş sayılmaktadır. Davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan usul hükümleri doğrultusunda basit yargılama usulüne tabi olarak oluşturulan tensibe istinaden yargılamaya başlanmış yöntemine uygun ön inceleme duruşması açılarak öncelikle dava şartları ve ilk itirazlar incelenmiş, hukuki ihtilaf noktaları belirlenmek suretiyle tahkikat aşamasında deliller toplanmış---- celp edilerek dosya içerisine alınıp incelenmiş, --- tarihli bilirkişi raporu alınmış ve dava sonuçlandırılmıştır. --- tarihli bilirkişi raporunda özetle, -----elektrik kullanımı tespit tutanağında kaçak elektrik kullanımı tespiti, sözleşmesiz elektrik kullanıldığı tespitine dayandırılmış, ancak sayacın kayıt durumuna ilişkin bir bilgiye yer verilmemiştir. Eğer sayaç kayıtlı ise, kaçak elektrik kullanımından bahsedilebilmesi için sayacın öncesinde mühürlendiğini ve ilgili tesisatta elektriğin kesildiğini gösteren bir belgenin paylaşılması gerekmektedir. Bu durumda kaçak elektrik kullanımından bahsedilebilmesi için, sayacın davalı tarafından kurulduğu ve kayıtlı olmadığının kabulü ile elektriğin sözleşmesiz olarak kullanıldığı çıkarımıyla hareket edilerek değerlendirmelerde bulunulacaktır. Dolayısıyla, aksi kanıtlanmadıkça resmi ve geçerli belgelerden olan ---- tarihli tespit tutanağında sözleşmesiz elektrik kullanıldığı tespitinde bulunulduğu ve bunun da ilgili Yönetmelik hükümlerine göre kaçak elektrik kullanımı olarak nitelendirildiği açık olduğuna göre, sayacın davalı tarafından kurulduğu--- ve sözleşmesiz elektrik kullanıldığı çıkarımıyla, ilgili tesisatta kaçak elektrik kullanımının --- yazan kaçak kullanım şekillerine kısmen uyduğu ve perakende satış sözleşmesi olmaksızın, yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan geçirilerek elektrik enerjisinin kaçak olarak kullanıldığı sonucuna varılmaktadır. İlgili Yönetmelik hükümlerine göre, kaçak elektrik kullanımı tespiti halinde kullanım yerinin elektriğinin kesilerek, --bulunulması gerektiği halde dava dosyasında, --- tarihli kaçak elektrik tüketimi tespitinden sonra ---- suç duyurusunda bulunulduğunu gösteren herhangi bir belgeye rastlanmamıştır. ----- miktarı hesabında, tüketimi doğru kaydetmiş sayaç endeks değerlerinin kullanılmasının ilgili Yönetmelik hükümlerine göre doğru ve geçerli bir hesaplama yöntemi olduğu anlaşılmasına rağmen, hem kaçak elektrik başlangıç tarihi olarak verilen ---öncesine tarihlenmiş ilgili adreste işlem yapıldığı ve sayaç endeks değerlerinin kayıt altına alındığı bir belge bulunmaması sebebiyle, kaçak elektrik tüketimi hesabında kullanılan sayaç endeks değerlerinin hangi zaman aralığında oluştuğu da belli olmadığı için, tüketimi miktarı hesabında sayaç endeks değerlerinin kullanılamayacağı yönünde görüş ve kanaate varılmıştır. --- değerlerinin doğrudan kaçak elektrik tüketim miktarı olarak esas alınamayacağı kanaatine varılmakla, Yönetmeliğin ----- elektrik tüketimi miktarı hesabında belirlediği diğer yöntemle kurulu güç bilgisi kullanılarak ve elektriğin kesildiği veya mühürleme işleminin yapıldığı tarihten kaçak kullanımın tespitinin yapıldığı güne kadarki süre esas alınarak, saatlik ---- oranında arttırılarak kaçak elektrik tüketimi miktarı --- olarak hesaplanmıştır. ----tüketimi tespit tutanağına istinaden hesaplanan ---miktarı kullanılarak, Yönetmelik hükümleri doğrultusunda normal tarifenin--üzerinden dosyada bulunan belgelere göre vade tarihi --tahakkuk hesabı yapılmıştır. Sonuç olarak, --- tarihli tutanağa göre, ilgili adreste sözleşmesiz sayaçtan elektrik enerjisinin kullanıldığı ve bunun da ilgili Yönetmelik hükümlerine göre kaçak elektrik kullanımı olarak nitelendirildiği açıkça anlaşılmakla, herhangi bir fatura vb. ödeme belgesi paylaşılmayan ancak dosyada bulunan belgelere göre vade tarihi ---takip tarihi itibariyle ---olduğu ve takdiri sayın Mahkemede olmak üzere davalının icra takibinin bu kısmından sorumlu olduğu..." yönünde görüşlerini bildirmişlerdir.Hemen belirtmek gerekir ki; eldeki dava dosyası alanında uzman bilirkişiye tevdi edilerek rapor alınmış, alınan rapor taraflara usulüne uygun bir şekilde tebliğ edilmiş, davalı tarafından süresi içerisinde bilirkişi raporuna itirazda bulunulmadığı anlaşılmıştır. HMK 281 maddesinde; "Taraflar, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilirler." denilmektedir. Aynı kanunun 94/3 maddesinde; " Kesin süre içinde yapılması gereken işlemi, süresinde yapmayan tarafın, o işlemi yapma hakkı ortadan kalkar." denilmektedir. Davalı tarafın ----- tarihli bilirkişi raporuna süresinde herhangi bir itirazda bulunmadığı anlaşılmakla HMK 94/3 maddesi gereği bilirkişi raporuna itiraz hakkının ortadan kalktığının kabulü gerekir. Tüm dosya kapsamı, taraf iddia ve savunmaları, alınan bilirkişi raporları ve bütün deliller birlikte değerlendirildiğinde; davacı tarafından sunulan belgeler dikkate alındığında bilirkişi tarafından yapılan hesaplamanın usulüne uygun olduğu, kaçak elektrik tüketim miktarı hesabında, tüketimi doğru kaydetmiş sayaç endeks değerlerinin kullanılmasının ---- göre doğru ve geçerli bir hesaplama yöntemi olduğu anlaşılmasına rağmen, hem kaçak elektrik başlangıç tarihi olarak verilen ----- tespit tarihinden en fazla ------ öncesine tarihlenmiş ilgili adreste işlem yapıldığı ve sayaç ----- kayıt altına alındığına dair bir belge bulunmaması sebebiyle, kaçak elektrik tüketimi hesabında kullanılan sayaç----- hangi zaman aralığında oluştuğu da belli olmadığından, tüketim miktarı hesabında sayaç endeks değerlerinin tek başına kullanılmasının dosya kapsamına uygun olmadığı, sayaç endeks değerlerinin doğrudan kaçak elektrik tüketim miktarı olarak esas alınamayacağı nazara alınarak ---- elektrik tüketimi miktarı hesabında belirlediği diğer yöntemle kurulu güç bilgisi kullanılarak ve elektriğin kesildiği veya mühürleme işleminin yapıldığı tarihten kaçak kullanımın tespitinin yapıldığı güne kadarki süre esas alınarak hesaplama yapılmasının dosya kapsamına uygun olduğu, bu kapsamda bilirkişi tarafından saatlik ---- hesaplandığı, kaçak elektrik tüketimi tespit tutanağına istinaden hesaplanan ---miktarı kullanılarak, --- doğrultusunda normal tarifenin ---üzerinden dosyada bulunan belgelere göre vade tarihi ---tahakkuk hesabının yapıldığı ve yapılan bilirkişi hesaplamasının denetime elverişli hüküm kurmaya yeterli olduğu anlaşılmış, davanın ksımen kabulüne, davalının --- takip dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile, ---- gecikme faizi ve takip tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi üzerinden takibin devamına, davacının fazlaya ilişkin talebinin reddine karar verilmiş, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-Davanın KSIMEN KABULÜNE, -Davalının---esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu İTİRAZIN KISMEN İPTALİ ile, ---- faizi ve takip tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi üzerinden takibin DEVAMINA, -Davacının fazlaya ilişkin talebinin REDDİNE, 2-Karar harcı 86,60-TL 'den davacı tarafça peşin olarak yatırılan 71,16-TL harcın mahsubu ile bakiye 13,44-TL harcın davalı taraftan tahsili ile hazine adına irad kaydına, 3-Davacı tarafça yatırılan 71,16-TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 4-Davacı tarafından tarafından yapılan 35,90-TL başvuru harcı, 5,20-TL vekalet harcı, 142,00-TL tebligat ve müzekkere gideri, 600,00-TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 783,10-TL yargılama giderinin haklılık oranına göre 238,27-TL sinin davalı taraftan tahsili ile davacı tarafa ödenmesine, kalan tutarın davacı üzerinde bırakılmasına, 5-Davalı tarafından yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına, 6-Davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden 24 Kasım 2020 tarihli 31314 sayılı resmi gazetede yayımlanan ve yürürlüğe giren/ karar tarihinde geçerli A.A.Ü.T. 13 maddesindeki esaslara göre belirlenen 1.268,36-TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 7-Davalı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden 24 Kasım 2020 tarihli 31314 sayılı resmi gazetede yayımlanan ve yürürlüğe giren/ karar tarihinde geçerli A.A.Ü.T. 13 maddesindeki esaslara göre belirlenen 2.898,30-TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 8-Taraflarca dosyaya yatırılan ve sarf edilmeyen gider avansının karar kesinleştiğinde Hukuk Muhakemeleri Kanununun 333.maddesi uyarınca ilgili tarafa iadesine, Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı miktar itibariyle KESİN olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı. 21/10/2021