İstanbul Anadolu 4. Asliye Ticaret Mahkemesi 2019/152 E. 2024/968 K.

T.C. İstanbul Anadolu 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO: 2019/152 Esas KARAR NO: 2024/968 DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) DAVA TARİHİ: 10/04/2019 BİRLEŞEN ------ SAYILI DOSYASI DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) DAVA TARİHİ:17/05/2019 KARAR TARİHİ:18/12/2024 Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:Davacı vekili 10/04/2019 tarihli dava dilekçesinde özetle; 1 – Taraflar Arasındaki Sözleşmeler: müvekkili şirket ile karşı taraf arasında ------ tarihinde iki adet sözleşme imzalandığını, birinci sözleşmenin konusunun ------ikinci sözleşmenin konusunun ise---------olduğunu, yapılan bu sözleşmeler ile taraflar arasına yapılacak işin niteliği ve niceliği belirlendikten sonra, bu iş karşılığında ödenecek bedelin de sabit hale getirildiğini, bu sözleşmelerden başka, taraflar arasında yapılacak işin niteliği ve miktarına ilişkin yazılı veya şifai bir akit olmadığını, sözleşme uyarınca işin Teslim Tarihi, sözleşme imzalandıktan itibaren 90 gün olduğunu, müvekkili şirket üzerine düşen yükümlülüklerine uygun şekilde ve tarihte işi yapıp teslim etmiş olmasına karşın, davalı tarafından yapılması gereken ödemelerin eksik yapıldığını, söz konusu sözleşmelerin Ödemeler başlıklı 7.maddesine göre, yüklenici tarafından işverene iş teslim edildikten sonra, sözleşmedeki birim fiyatlar üzerinden hakediş yapılıp fatura kesim tarihinden itibaren 3 gün içinde yükleniciye nakit ya da banka yoluyla ödeneceğini, anılan hüküm açık bir şekilde ortaya konmuşken, davalı tarafın ödeme yapmaması ve başlatılan takibe itiraz etmesi haksız ve kötüniyetli olduğunu, 2 - Sözleşme Uyarınca Yapılan İş: Müvekkil şirket tarafından; --------- metre perde beton yapımı, sözleşmelerde anlaşılan birim fiyat; ------- olduğunu, 3- Gönderilen Noter İhtarları: Yapılan eksik ödemelerin tamamlanması amacıyla sözleşme uyarınca yapılması gereken ödemelere ilişkin 2 yeni fatura düzenlendiği ve karşı tarafa --------Numaralı ihtarnamesi ile gönderildiği, bu ihtarname ile karşı tarafa borcun sözleşmede düzenlendiği üzere tebliğ tarihinden itibaren 3 gün içinde ödenmesi, aksi takdirde icra takip yoluna başvurulacağı ihtar olunduğunu, karşı tarafın bu ihtarnameye ------ ihtarnamesiyle cevap verdiğini, verilen bu cevapta söz konusu borcun inkar edildiği ve faturaların iade edildiğini, taraflarınca karşı tarafın cevap ihtarnamesine karşı, -------- Numaralı bir ihtar daha düzenlendiğini, sözkonusu bu ihtarda, taraflar arasında yapılacak iş ve bu iş için ödenecek bedelin, imzalanan sözleşmede belirtilmiş olmasına ve sözleşmeye konu işin idare tarafından kabul edilerek bedelin ödenmesine karşın; daha önceki faturalarda yapılan metrekare ve/veya birim fiyattaki hatalardan, kötü niyetli olarak faydalanmaya çalışmakta olduğu ihtar edildiğini, 4-Yapılan İş Nedeniyle Hakedişler: Karşı taraf davalının, --------- tarihli Hakediş Tarihi ile Hakediş aldığını, idare tarafından yapılan bu hakedişlerin, sözleşmeye konu işin yapılıp yapılmadığı ve karşı tarafa teslim edilip edilmediği noktasında önem arz ettiğini, hak edişler, sözleşmeye konu işin müvekkili şirketçe yapılıp teslim edildiğini ispat ettiğini, zaten işin yapılmadığı konusunda karşı tarafça bir itiraz olmadığını, şu halde halledilmesi gereken iş, sözleşmeye konu işin yapılması karşısında sözleşme nedeniyle tahsili gereken alacak miktarının belirlenmesi olduğunu, 6- Başlatılan İcra Takibi: Karşı taraf davalı, yapılan ihtarnameler sonuçsuz kalınca temerrüde düşürülmüş ve aleyhlerine ---------- tarihli iki adet fatura dayanak olmak üzere takip başlatıldığını, söz konusu takibe karşı tarafça, haksız ve dayanaksız itiraz edilmiş ve takip durduğunu, müvekkili şirketin alacağı; sözleşme gereğince teslim edilen emtia ile sözleşmeden doğan demir kalıpların bedeli olduğunu, taraflar arasında yapılan sözleşmeye göre hem anlaşılan birim fiyat üzerinden iş yapılacak hem de bu iş nedeniyle kullanılan demir kalıplar iş bitiminde yine taraflar arasında sözleşmeyle belirlenen bedel karşılığında işveren tarafından satın alınacağını, bu nedenle demir kalıp bedeli olarak ---- sözleşme gereğince teslim edilen betonlar karşılığında ----- toplam----- cari hesaba mahsuben yapılan fazla ödeme düşülerek bakiye ------ üzerinde icra takibi yapıldığını, --------maddesi eklenmiştir. Yeni düzenleme ile konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat taleplerine ilişkin ticari davalarda dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı haline getirilmiştir.------ sayılı dosya ile başlatılan takibe yapılan itirazın iptali ve takibin devamı için ----- Numarası ile zorunlu arabuluculuğa başvurulmuştur. -----ve taraflar arasında yapılan -------tarihi Arabuluculuk görüşmesinde uyuşmazlık konusu ile ilgili bir sonuca varılamamış ve aynı tarihli Hukuk Uyuşmazlıklarında Dava Şartı Arabuluculuk Son Tutanağı ile görüşmeler olumsuz sonuçlandırılmıştır. 8 - İtiraz, Kötüniyetli Ve Haksız Yere Yapılmış Olup İptal Edilmelidir. Yukarıdan beri izah edildiği üzere icra takibine konu borç, taraflar arasındaki yazılı sözleşmeden doğmaktadır. Bu yazılı sözleşmede değişiklik yapan bir sözleşme yoktur. İcra takibine konu borç, sözleşmedeki birim fiyat üzerinden yine sözleşmede belirtilen iş ile sözleşmenin 12.maddesinden doğan demir kalıp bedelidir. Karşı taraf; taraflar arasında düzenlenen sözleşme, tamamlanan yapım işleri, ihale makamından alınan hakedişler açıkça belli olmasına rağmen dava konusu icra takibine haksız, dayanaksız ve kötüniyetli olarak itiraz etmektedir. İcra takibine konu borç, taraflar arasındaki yazılı sözleşmeden doğmasına ve likit olmasına karşın, davalı taraf sır icra takibini durdurmak niyetiyle kötüniyetli olarak takibe itiraz etmiştir. Bu nedenle itirazın iptali ile %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerektiğinden bahisle davalarının kabulü ile, --------sayılı dosyasına vaki itirazın iptali ile takibin devamına, haksız ve kötü niyetli itiraz edilip icra takibinin durdurulmasına sebebiyet verildiği için, müvekkili lehine, takibe konu alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili ------- tarihli cevap dilekçesinde özetle; Davacı tarafından sunulan haksız, yersiz ve hukuki dayanaktan yoksun dava dilekçesinde özetle "müvekkil şirket aleyhine ------ dosyası ile icra takibi başlattıklarını, başlatılan takibe haksız ve yersiz olarak itiraz edildiğini, taraflar arasında akdedilen sözleşme uyarınca müvekkil şirketten 853.364,54 TL alacaklı olduklarını" iddia ederek itirazın iptali ile icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmişlerdir. Davacı tarafından sunulan iş bu dava dilekçesi maddi olgulardan uzak olduğu gibi haksız, yersiz ve iyi niyet kurallarına da aykırı olup, kabul edilemez. Öncelikle davacı tarafından dava dilekçesinde belirtilen deliller tarafımıza tebliğ edilmemiştir. HMK 121. Maddesinde "Dava dilekçesinde gösterilen ve davacının elinde bulunan belgelerin asıllarıyla birlikte harç ve vergiye tabi olmaksızın davalı sayısından bir fazla düzenlenmiş örneklerinin veya sadece örneklerinin dilekçeye eklenerek, mahkemeye verilmesi ve başka yerlerden getirtilecek belge ve dosyalar için de bunların bulunabilmesini sağlayıcı açıklamanın dilekçede yer alması zorunludur." denilerek tarafların ellerinde bulunan belgelerin davalı sayısından bir fazlasını sunması gerektiği düzenlenmiştir. Bu nedenle davacı tarafından dava dilekçesinde belirtilen ancak dosyaya sunulmayan aynı zamanda da tarafımıza tebliğ edilmeyen delillere karşı cevap verme hakkımızı saklı tuttuğumuzu mahkemeye bildiririz. I-Müvekkil şirket ile ------ yolunda bulunan güvenlik kuleleri Etraflarına----- akdedilmiştir. -------- işbu bu sözleşme uyarınca müvekkili şirket tarafından ----- olmak üzere yapımı üstlenilmiştir. Sözleşmenin toplam bedeli ise -----alım ve yapım işine ait sözleşme akdedilmiştir.-------- Akdedilmiş olan işbu sözleşme uyarınca müvekkil şirket tarafından ------ üzere yapımı üstlenilmiştir. Sözleşmenin toplam bedeli ise-----Müvekkil şirket İdareyle yapmış olduğu iş bu sözleşmeler çerçevesinde yapacağı ----arasında------akdetmiştir. İşbu sözleşmeye göre ------ işinin metresi 375,00.TL+KDV olarak belirlenmiştir. Yine müvekkil şirket tarafından -----yapım işine ilişkin olarak ------ imzalanması üzerine davacı şirket ile -------- tarihinde imzalanmış olan ''TEDARİK VE MONTAJ SÖZLEŞMESİ'' çerçevesinde--------- yapımı konusunda da anlaşılmıştır. Bu nedenle taraflar arasında akdedilmiş sadece bir adet sözleşme mevcut olup bu da-------- olarak akdedilmiştir. Taraflar arasında akdedilen sözleşme tek nüsha olarak düzenlenmiş olup cevap dilekçemiz ekinde mahkemeye sunulmuştur. (Taraflar arasında akdedilen -------Tarihli tedarik ve montaj sözleşmesi) III- Davacı, dava dilekçesinde ------ metre perde beton yaptığını haksız, yersiz ve dayanaksız olarak iddia etmektedir. Oysa ki, akdedilen sözleşme kapsamında davacı yan -----Bariyerin konulamadığı yerlerde ise ------ yerine 960 metre de perde beton yapılmış olmak üzere toplam 1714 metrelik iş yapmıştır. Bu da ihale makamı tarafından yapılmış olan Yapım İşleri Hakkediş Raporu, ------ tutanaklardan açıkça görülmektedir. IV-Davacı tarafından dava dilekçesinde yapılan işin birim fiyatının; --------olduğu haksız ve yersiz olarak iddia edilmiştir. Davalı yanın işbu iddiası ne taraflar arasında akdedilen 01.01.2018 tarihli sözleşme ne de ihale makamları ile yapılan sözleşme birim fiyatları ile örtüşmemektedir. Zira, taraflar arasında akdedilmiş olan 01.01.2018 tarihli sözleşmenin 3.1. Maddesinde "yapılacak işe ait birim fiyatlar sözleşme ekinde bulunan teklif mektubunda mevcuttur. Bu işin-------denilmiştir. -----olarak anlaşılmıştır. Müvekkil şirket ile --------- arasında imzalanan ihale sözleşmesi kapsamında beton blok işinin metresi 468,00TL üzerinden alınmıştır. Müvekkil şirketin taşeronu olan davacıya ise bu işin metresi 375,00TL+KDV üzerinden verilmiştir. İhale Makamı ile yapılmış olan ihale sözleşmesinde beton blok işinin metresi 468 TL üzerinden anlaşılmış ve hakkedişler de bu miktar üzerinden yapılmışken davacı tarafından 1.351,86.TL üzerinden sözleşme akdedildiğinin iddia edilmesi iyi niyet kurallarına aykırı olduğu gibi hayatın olağan akışına da aykırılık teşkil etmektedir. V-Davacı ile yukarıda belirtilmiş olduğu üzere beton blok yapımı için metresi 375,00.TL + KDV olarak anlaşılmış ise de davacı tarafından ------- bulunan güvenlik kuleleri etrafına --------- yapılması, 80 metre ahşaptan seri kalıp yapılması ve 7,5 ton beton çelik çubuğu kullanılması ve bunların bedelinin davacı tarafından talep edilmesi sebebiyle davacı ile ----- üzerinden anlaşılmış olunmasına rağmen ------üzerinden fatura kesilmiştir. Müvekkil şirket, taraflar arasında akdedilmiş olan 01.01.2018 tarihli sözleşmede metre fiyatının 375,00.TL+KDV olarak belirlenmesine rağmen davacı tarafından 420,00.TL + KDV üzerinden fatura kesilmiş olunmasını dahi iyi niyetli olarak kabul etmiş ve bunun üzerinden kesilen tüm fatura tutarlarını da ödemiş ve hatta davacıdan fazla ödemiş olduğu avans nedeniyle alacaklı durumda iken davacının haksız, dayanaksız ve hukuki temelden yoksun iddialarda ve-------------- imzalanmış olan sözleşmelere aykırı taleplerde bulunması hukuka ve iyi niyet kurallarına açıkça aykırıdır. VI- Taraflar arasında akdedilen sözleşme kapsamında davacı tarafından yapılan işe ilişkin olarak keşide edilen --------- faturalardan da açıkça tespit edileceği üzere yapılan işin metre birim fiyatının 420,00TL olduğu kuşkuya yer vermeyecek şekilde davacı kayıtları ile de sabittir. Bu nedenle dava dilekçesinde yer alan metre birim fiyatlarının kabulü mümkün değildir. Davacı tarafından yapılan iş ile ilgili, aşağıdaki tablolarda yer alan ve ihale makamı tarafından yapılmış olan Yapım İşleri Hakkediş Raporuna, Yapılan İşler Listesine, Hakkediş İcmaline, Metraj Cetveli ve diğer tutulan tutanaklara uygun olan metrajlar ve bedeller uyarınca fatura düzenlenmiştir. ------ İÇİNYAPILAN İŞİN ADI METRESİBEDELİ Beton bariyer1546 metre420*1546=649.320,00TLTOPLAM 649.320,00 TL+ KDV YAPILAN İŞİN ADIMETRESİBEDELİ Ahşap kalıp ile ---------- dayanımlı bariyer temin ve montajı1245 metre420*1245=522.900,00TL Ahşap kalıp ile demir donatılı ---- bariyer temin ve montajı 477 Metre420*477=200.340,00TL TOPLAM1722 Metre 723.240,00TL+KDV Davacı sözleşme kapsamında yaptığı işlere ilişkin fatura tanzim etmiş ve fatura bedeli müvekkil şirket tarafından ödenmiştir. Bu nedenle müvekkil şirketin davacı yana akdedilen sözleşmeden kaynaklı herhangi bir borcu bulunmamaktadır. VII-Davacı tarafından müvekkil şirket aleyhine başlatılan ------- sayılı icra dosyası ikame edilmiştir. İşbu icra takibinin dayanağını davacı tarafından keşide edilen ------bedelli faturalar oluşturmaktadır. Takibin dayanağını oluşturan işbu faturalar müvekkili şirkete ----------yevmiye numaralı ihtarnamesi ile müvekkil şirkete tebliğ edilmiştir. TTK 21/2. Maddesi "Bir fatura alan kişi aldığı tarihten itibaren sekiz gün içinde, faturanın içeriği hakkında bir itirazda bulunmamışsa bu içeriği kabul etmiş sayılır. " hükmünü ihtiva etmektedir. İlgili hüküm kapsamında yasal süresi içerisinde müvekkil şirket tarafından -----yevmiye numaralı ihtarnamesi ile söz konusu faturalara itiraz edilmiş ve davacı yana iade edilmiştir. ------yevmiye numaralı ihtarnamesi) VIII- Dava dilekçesinde "dava konusu alacağın sözleşme gereğince teslim edilen emtia ile sözleşmeden doğan demir kalıpların bedelidir. Taraflar arasında yapılan sözleşmeye göre anlaşılan birim fiyat üzerinden iş yapılacak hem de bu iş nedeniyle kullanılan demir kalıplar iş bitiminde yine taraflar arasında sözleşmeyle belirlenen bedel karşılığında işveren tarafında alınacaktır" denilerek dava konusunun sözleşme kapsamında teslim edilen emtia ve müvekkil şirket tarafından satın alınacağı kararlaştırılan kalıpların bedeli olduğu iddia edilmektedir. Davacı yanın iş bu iddiasının müvekkil şirket tarafından kabul edilmesi mümkün değildir. Taraflar arasında akdedilen -------- tarihli sözleşmenin 12. Maddesinde " iş bu sözleşmenin uygulama aşamasında -------Firması tarafından işin durdurulmasından veya çalışma feshedildiği taktirde kalıplar -------tarafından satın alınacaktır" hükmünü içermektedir. Bu bağlamda taraflar arasında akdedilen sözleşme kapsamında her iki taraf edimini ifa etmiş olup sözleşmenin feshi ve işin durdurulması söz konusu değildir. Bu nedenle müvekkil şirketin demir kalıpları satın almasını gerektiren nedenler gerçekleşmediğinden müvekkili şirketin davalı yana ne demir kalıp bedeline ilişkin ne de teslim edilen emtialara ilişkin herhangi bir borcu bulunmamaktadır. Dava dilekçesinde iddia olunanın aksine müvekkili şirket davacı şirkete akdedilen sözleşme kapsamında alacaklı konumdadır. Müvekkil şirket tarafından davacı aleyhine ------- sayılı dosyası ile davacı aleyhine fazladan ödenen bedelin iadesi için icra takibi başlatılmıştır. İşbu takibe davacı tarafından itiraz edilmiştir. ------ Esas sayılı dosyası ile itirazın iptali davası açılmıştır. IX- Her ne kadar itiraza uğrayan fatura alacaklarına ilişkin hizmet ve ürünün teslim edildiği hususunda ispat külfeti davacı yanda ise de dava dışı ihale makamlarından gelecek yazı cevapları, sunmuş olduğumuz deliller, ticari defter ve belgelerimiz üzerinde yapılacak inceleme neticesinde müvekkil şirketin davacı yana borcunun bulunmadığı aksine davacı yandan alacaklı olduğu subüta erecektir. X- Davalı yanın icra inkar tazminatı talebinin yasal şartları oluşmamıştır. İcra İflas Kanunu'nun 67. maddesine göre İcra inkar tazminatına; ''İtirazın iptali davası sonucunda, borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse, borçlu hükmolunan borç miktarının asgari yüzde yirmisi oranında bir tazminata mahkum edilir.'' koşullarının gerçekleşmesi halinde hükmedilir. Bu bağlamda müvekkil şirketin aleyhinde başlatılan icra takip dosyasına yapmış olduğu itiraz haklı olup borcu bulunmamaktadır. Ayrıca itiraza uğramış faturalara istinaden başlatılan takibe konu alacak likit değildir. Bu nedenle davacı yanın icra inkar tazminatı talebinin reddi gerekmektedir. XI- Müvekkil şirket aleyhine haksız, yersiz ve kötüniyetli olarak takip başlatan davacı aleyhine kötüniyet tazminatına hükmedilmesi gerekmektedir. İİK 67/2. Maddesinde " takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir." denilmektedir. İlgili hüküm uyarınca kötüniyet tazminatına hükmedilmesi için gerekli tüm yasal şartlar oluşmuştur. Bu nedenle kötüniyet tazminatı talebimizin kabulüne karar verilmesini talep ettiklerinden bahisle müvekkili şirket aleyhine başlatılan -------- sayılı dosyasına yapmış oldukları itirazlarının kabulüne, müvekkili şirket aleyhine açılan davanın reddine, yasal şartları oluşmayan icra inkar tazminatı talebinin reddine, müvekkili şirket aleyhine haksız, yersiz ve kötüniyetli olarak başlatılan takibin %20'sinden aşağı olmamak üzere davalı aleyhine kötüniyet tazminatına hükmedilmesine, ücreti vekaletin ve yargılama giderlerinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir. -----Karar sayılı kararıyla, mahkemelerinin ---- sayılı dosyasının aralarında hukuki ve fiili bağlantı bulunan mahkememiz dosyası ile birleştirilmesine karar verildiği görülmüştür. Birleşen dosyada davacı vekili ---- tarihli dava dilekçesinde özetle; I- Müvekkil şirket ile --------arasında ------- yolunda bulunan güvenlik kuleleri ------ akdedilmiştir. ------ İşbu sözleşme uyarınca müvekkil şirket tarafından --------olmak üzere yapımı üstlenilmiştir. Sözleşmenin toplam bedeli ise 1.458.072,00.TL'dir. Müvekkil şirket ile ------- arasında ------- güvenlik önlemleri alım ve yapım işine ait sözleşme akdedilmiştir. -----------Akdedilmiş olan iş bu sözleşme uyarınca müvekkil şirket tarafından -------olmak üzere yapımı üstlenilmiştir. Sözleşmenin toplam bedeli ise 2.033.000,00.TL'dir. II- Müvekkil şirket İdareyle yapmış olduğu iş bu sözleşmeler çerçevesinde yapacağı ------ arasında ------ tarihinde ''TEDARİK VE MONTAJ SÖZLEŞMESİ'' akdetmiştir. Yine müvekkil şirket tarafından-------- yapım işine ilişkin olarak ------- tarihinde --------- ihale sözleşmesi imzalanması üzerine davalı şirket ile 01.01.2018 tarihinde imzalanmış olan ''TEDARİK VE MONTAJ SÖZLEŞMESİ'' çerçevesinde ------------ yapımı konusunda da anlaşılmıştır. ( Taraflar arasında 01.01.2018 Tarihinde akdedilen tedarik ve montaj sözleşmesi) III- Dava dışı kurumdan ihale kapsamında alınan işin metrajları müvekkil şirket ile davalı şirket arasında sözleşme akdedildikten sonra düşürülmüştür. Şöyle ki; Müvekkil şirket ile dava dışı kurum arasında ------- için ihale kapsamında --------yapılması planlanırken 1546 metre iş yapılmıştır. -------yapılması planlanırken toplam 1714 metrelik beton bariyer işi yapılmıştır. Dolaysıyla akdedilen 01.01.2018 Tarihli sözleşme kapsamında davalı yan --------konulamadığı yerlerde ise-----------metre de perde beton yapılmış olmak üzere toplam -------- metrelik iş yapmıştır. Bu da ihale makamı tarafından yapılmış olan Yapım İşleri Hakkediş Raporu, Yapılan İşler Listesi, Hakkediş İcmali, Metraj Cetveli ve diğer tutulan tutanaklardan açıkça görülmektedir. IV- Taraflar arasında akdedilen sözleşmenin ifası amacıyla idare tarafından metrajlar düşürülmeden evvel müvekkil şirket tarafından davalı yana avans ödemesi yapılmıştır. Taraflar arasında akdedilen --------- tarihli sözleşme kapsamında davalı tarafından yapılan tüm işe ilişkin olarak keşide edilen ---------------- ödeme yapılmıştır. Ancak davalı tarafından yapılan işin bedeli 1.619.620,80 TL'dir. Bu nedenle müvekkil şirket tarafından davalıya 217.600,00TL fazladan avans ödemesi yapılmıştır. Müvekkil şirket tarafından davalıya sözleşme kapsamında fazladan ödenen bedelin iadesi için ------------- yevmiye numaralı ihtarnamesi keşide edilmiştir. Davalı şirket tarafından iş bu ihtarnameye cevaben müvekkil şirkette borçlarının bulunmadığını aksine alacaklarının bulunduğu haksız ve yersiz belirtilerek ----------- yevmiye numaralı ihtarnamesini keşide etmişlerdir. Davalı tarafından keşide edilen iş bu ihtarnameye cevaben ----------- yevmiye numaralı ihtarnamesi gönderilerek müvekkil şirket tarafından fazladan ödenen bedelin iade edilmesi davalıya tekrar ihtar edilmiştir. --------- yevmiye numaralı ihtarnamesi, --------- yevmiye numaralı ihtarnamesi, ---------- yevmiye numaralı ihtarnamesi) Davalı yan müvekkil şirket tarafından keşide edilen ihtarnamelere rağmen müvekkil şirketin alacağını ödememiştir. Müvekkil şirket alacağın tahsili için ------- sayılı dosyası ile icra takibi başlatmıştır. Davalı yan aleyhinde başlatılan takibe haksız, yersiz ve kötüniyetli olarak itiraz etmiş ve takibin durmasına sebebiyet vermiştir. Müvekkil şirket tarafından davalının yapmadığı işin bedeli ödenmiştir. Bu durumda davalı yanın sebepsiz zenginleştiği açıktır. TBK 77. Maddesi "Sebepsiz zenginleşen, zenginleşmenin geri istenmesi sırasında elinden çıkmış olduğunu ispat ettiği kısmın dışında kalanı geri vermekle yükümlüdür. Zenginleşen, zenginleşmeyi iyiniyetli olmaksızın elden çıkarmışsa veya elden çıkarırken ileride geri vermek zorunda kalabileceğini hesaba katması gerekiyorsa, zenginleşmenin tamamını geri vermekle yükümlüdür." hükmü ihtiva etmektedir. İlgili hüküm kapsamında davalı şirket müvekkil şirketten fazladan almış olduğu bedeli iade etmesi gerektiği açıktır. Müvekkil tarafından alacaklarının tazmini için Arabuluculuk kapsamında, ---------- başvuru numarası başvuruda bulunulmuştur. Ancak toplantı sonucunda davalı yan ile uzlaşma sağlanamamış,---------tarihli anlaşmama tutanağı düzenlenmiştir. İcra inkar tazminatı talebimizin kabulü için gerekli tüm şartlar gerçekleşmiştir. İcra İflas Kanunu'nun 67. maddesine göre İcra inkar tazminatı; ''İtirazın iptali davası sonucunda, borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse, borçlu hükmolunan borç miktarının asgari yüzde yirmisi oranında bir tazminata mahkum edilir.'' denilmek suretiyle tanımlanmıştır. İcra inkar tazminatının şartları olan; geçeli bir ilamsız icra takibi yapılmış olması, borçlunun ödeme emrine itirazı, davanın itirazdan itibaren 1 yıl içinde ikame edilmesi, alacaklı tarafından işbu tazminatın talep edilmesi ve takibe konu alacağın miktarının belirli yahut belirlenebilir olması, mahkemece borçlunun itirazında haksız bulunması ile birlikte yukarıda açıkladığımız olaylar açısından gerçekleşmiş olacaktır. Borçlunun itirazında haksız olup olmadığı belirlenirken temel alınan ise, takip konusu alacağın likit olup olmamasıdır. Yani, ortada likit bir alacağın takibine yönelik yapılmış bir itiraz var ise itirazı yapan taraf, haksız bulunur. Yargıtay bir kararında alacağın likit olmasını şöyle tanımlamıştır: "Likit bir alacaktan söz edilebilmesi için, ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurlarının bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir." Dolayısıyla, alacağın miktarının belli olması ya da belli olması için gerekli unsurların bilinmesi ya da bilinmesinin gerektiği hallerde alacak likittir. Davaya konu uyuşmazlıkta davalı yan sözleşme kapsamında yapmış olduğu işin metresini bilmekte olup işin bedelini hesaplayabilecek durumdadır. Bu nedenle dava konusu alacak likittir. Borçlunun haksız, mesnetsiz ve gerçeğe aykırı itirazının İcra İflas Kanunu 67/1 maddesi gereğince iptali, İcra İflas Kanunu 67/2 maddesi gereğince haksız olarak borca itiraz etmiş ve icra takibini durdurmuş olması nedeni ile %20 aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesi için mahkemenizde işbu davanın açılması zorunluluğu doğduğundan bahisle borçlu davalının haksız itirazının iptali ile takibin devamına, haksız itiraz nedeni ile müvekkilin alacağının tahsiline mani olan borçlu hakkında %20 den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama harç ve masrafları ile ücreti vekaletin karşı taraf üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Birleşen dosyada davalı vekili ------ tarihli dava dilekçesinde özetle; A) Her ne kadar karşı tarafça -------sayılı icra takibine yapılan itirazın iptalini sağlamak için, huzurdaki davayı açmışsa, İcra müdürlüğüne yapılan itiraz karşısında açılan dava hukuka aykırı olmuştur. Bu nedenle başkaca bir araştırma yapılmaksızın haksız ve dayanaksız davanın öncelikle usulden reddini talep ediyoruz. B) Davacının dava dilekçesi ile talep ettiği kalemler, zamanaşımına uğradığından; zamanaşımı def'inde bulunuyor ve davanın zamanaşımı nedeniyle reddini talep ediyoruz. C) Davaya Cevaplar: Yukarıda belirttiğimiz usule ilişkin nedenler ve zamanaşımı defi nedeniyle mahkemece dava esasa girilmeksizin reddedilmelidir. Bir an için mahkemenin davayı yukarıda belirtilen nedenlerle reddetmediği farz-ı muhal düşünülerek esasa ilişkin cevaplar verilmiştir. Davacı taraf, sunduğu dava dilekçesi ile; şirketler arasında -------- tarihli ''TEDARİK VE MONTAJ SÖZLEŞMESİ'' akdedildiğini iddia etmiştir. Bu iddiaların herhangi bir gerçekliği bulunmamaktadır. Taraflar arasında imzalanan ----- tarihli sözleşme, tamamen revize edilerek ----- tarihli Fesih Protokolü ile sona erdirilmiş olup sonrasında müvekkil şirket ile karşı taraf arasında ----- tarihinde iki adet sözleşme imzalanmıştır. Birinci sözleşmenin konusu,----- ikinci sözleşmenin konusu ise ------- Yapılan bu sözleşmeler ile taraflar arasına yapılacak işin niteliği ve niceliği belirlendikten sonra, bu iş karşılığında ödenecek bedel de sabit hale getirilmiştir. Sözleşme uyarınca işin Teslim Tarihi, sözleşme imzalandıktan itibaren 90 gündür. Müvekkil şirket üzerine düşen yükümlülüklerine uygun şekilde ve tarihte işi yapıp teslim etmiş olmasına karşın, davalı tarafından yapılması gereken ödemeler eksik yapılmıştır. 2 - Davacı tarafından sunulan dava dilekçesinde aynen: "Taraflar arasında akdedilen sözleşmenin ifası amacıyla idare tarafından metrajlar düşürülmeden evvel müvekkil şirket tarafından davalı yana avans ödemesi yapılmıştır. Taraflar arasında akdedilen ------- tarihli sözleşme kapsamında davalı tarafından yapılan tüm işe ilişkin olarak keşide edilen ----- ödeme yapılmıştır. Ancak davalı tarafından yapılan işin bedeli 1.619.620,80 TL'dir. Bu nedenle müvekkil şirket tarafından davalıya 217.600,00TL fazladan avans ödemesi yapılmıştır." denilerek kendisinin alacaklı olduğunu iddia etmektedir. Bu iddia, maddi gerçekliğe aykırı olup mahkemeyi yanıltmaya yöneliktir. Yukarıda bahsedildiği üzere ----- tarihli ----- sona erdirilmiş olup ----- tarihli Fesih Protokolü ile feshedilmiş olup sonrasında müvekkil şirket ile karşı taraf arasında ----- tarihinde iki adet sözleşme imzalanmıştır. Davacı taraf, feshedilen sözleşmeyi ileri sürerek sözde fazla ödeme yapıldığını iddia etmektedir. Davacı tarafın, bu iddiası kötüniyetlidir.-Sözleşme Uyarınca Yapılan İş: Müvekkil şirket tarafından; ---------perde beton yapımı ve montajı işidir. Sözleşmelerde anlaşılan birim fiyat; ------- şirketin, alacaklı olduğunu iddia eden------ borcu yoktur. Müvekkil şirket ile karşı taraf arasında ----- tarihinde iki adet sözleşme imzalanmıştır. Birinci sözleşmenin konusu ------ ikinci sözleşmenin konusu ise -------- yukarıda bahsi geçen sözleşmelerden doğan kendine düşen edim ve yükümlülükleri olan ----- eksiksiz olarak zamanında yerine getirmiş olup, yapılan bu iş nedeniyle davacı şirket, ihale makamlarından hak ediş almıştır. Yapılan işin bir kısmı nedeniyle, müvekkil şirket tarafından ----- bedelli ve son olarak ---------- bedelli faturalar düzenlenerek karşı tarafa gönderilmiş; karşı taraf da cari hesaba mahsuben kısmi ödemeler yapmıştır. Yapılan hesaplamalara göre, söz konusu iki iş için müvekkile ödeme yapılması gereken toplam tutar demir kalıplarla birlikte 2.590.984,54 TL olup karşı tarafın müvekkile yaptığı ödeme ise yalnızca 1.737.220,20 TL'dir. Müvekkil şirketin alacağının tahsili için, önce ihtar çekilmiş sonra icra takibi başlatılmış olup karşı tarafın itirazı üzerine itirazın iptali davası açılmıştır. Süreç yukarda özetlendiği şekilde olmasında karşın, karşı taraf kötüniyetli olarak takip edilen davada kullanmak amaçlı olarak icra takibi başlatmış olup sonrasında işbu davayı açmıştır. Müvekkil şirket, kendi alacağını isteyene kadar, davacı şirketin müvekkil şirketten bir alacak talebi olmamıştır. 4 - Takip Ve Açılan Dava, Kötüniyetli Ve Haksız Yere Yapılmış Olup Reddedilmelidir. Karşı taraf; taraflar arasında düzenlenen sözleşme, tamamlanan yapım işleri, ihale makamından alınan hakedişler açıkça belli olmasına rağmen haksız, dayanaksız ve kötüniyetli olarak icra takibi başlatmış olup sonrasında da işbu davayı açmıştır. Taraflar arasında düzenlenen Montaj Sözleşmeleri uyarınca karşı taraf alacaklının, müvekkil borçlu şirkete yapması gereken ödemeler olmasına rağmen müvekkil şirkete karşı "sözleşmeler uyarınca fazladan ödenen bedelin iadesi" istemli takip başlatması da kötüniyetin bir başka göstergesidir. Bunun yanı sıra itiraza konu icra takibi başlamadan önce müvekkil şirket temerrüde düşürülmemiştir. Davalı taraf sırf diğer dosyada kullanmak üzere kötüniyetli olarak dava açmıştır. Bu nedenle itirazın iptalinin REDDİ ile davacı aleyhine %20 kötüniyet tazminatına hükmedilmesi gerektiğinden bahisle davanın usulden reddine, davanın zamanaşımı nedeniyle reddine, şayet mahkemece dava usul ve zamanaşımı nedeniyle reddeilmeyecekse davanın esastan reddine, kötüniyetli olduğu açıkça görülen davacının % 20 den az olmamak üzere kötüniyet tazminatı ödemeye mahkum edilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Asıl Dava İcra Dosyası: ------ icra dosyası incelendiğinde, alacaklısının -----borçlusunun ----- olduğu, taraflar arasında tanzim edilen ---- tarihli montaj ve tedarik sözleşmeleri ile -------- seri numaralı fatura alacakları kaynaklı alacağa istinaden 853.764,34 TL asıl alacak üzerinden İlamsız Takiplerde Ödeme Emri düzenlendiği, borçlunun süresinde borca itiraz dilekçesi sunduğu ve takibin durduğu görülmüştür. Birleşen Dava İcra Dosyası: ------- icra dosyası incelendiğinde, alacaklısının -----, borçlusunun ---olduğu, ---- kaynaklı alacağa istinaden 217.600,00 TL asıl alacak ve 2.441,29 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 220.041,29 TL toplam alacak üzerinden İlamsız Takiplerde Ödeme Emri düzenlendiği, borçlunun süresinde borca itiraz dilekçesi sunduğu ve takibin durduğu görülmüştür. Dosyanın biri kesin hesap konusunda tecrübeli inşaat mühendisi, biri mali müşavir, biri nitelikli hesaplamalar uzmanından oluşan üç kişilik bilirkişi heyetine tevdine karar verilmiştir.Bilirkişiler Mali Müşavir -------- İnşaat Mühendisi ----ve Nitelikli Hesaplamalar Uzmanı ------- tarafından sunulan 08.12.2020 tarihli bilirkişi raporunda özetle; "8-SONUÇ: Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerle, tarafların defter & belgelerinin incelenmesi, Sayın Mahkemece bilirkişi heyetine verilen görev ile sınırlı olarak mezkur surette tahakkuk eden değerlendirme neticesinde; A- Defterlerin Usulüne Uygun Tutulup Tutulmadığı Yönünden; Raporumuzun 4.a.2. bölümünde detaylı bir şekilde açıklandığı üzere, davacı şirketin ticari defterleri üzerinde fiziken inceleme yapılamadığından, ticari defterlerin usulüne uygun tutulup tutulmadığı hususunda değerlendirmenin yapılamadığı, Davalı şirketin -------- yılına ilişkin ticari defterlerinin GIB onaylı beratlarının süresinde alındığı, TTK ve VUK hükümlerine göre usulüne uygun tutulduğu, B- Davacı Alacağı Yönünden; Tarafların cari hesap hareketlerinin karşılaştırılmasında, davacı şirketin kendi defterlerinde 753.764,54 TL alacaklı gözükürken, davalı şirketin kendi defterlerinde 217.600,00 TL alacaklı gözüktüğü, aradaki 971.364,54 TL tutarlı farkın, davacı şirket tarafından davalı şirket adına tek taraflı düzenlenen, davalı kayıtlarında yer almayan -----tutarlı olmak üzere toplam ---- tutarlı faturalardan kaynaklanmış olduğu, Davacı ile Davalı arasında akdedilen ---- tarihli ------- kapsamında davacının yaptığı imalat tutarının 1.067.679,78 TL (KDV dahil) olduğu, Davacı ile Davalı arasında akdedilen ----- kapsamında davacının yaptığı imalat tutarının 1.253.651,22 TL (KDV dahil) olduğu, Taraflar arasında akdedilen ----- kapsamında kalıp toplam bedelinin 20 adet x 2 x 5.800,00 TL =232.,000,00 TL (KDV dahil) olduğu; Netice itibariyle; davacı şirket tarafından. davalı şirkete ifa edilen hizmet karşılığı toplam 2.553.331,00 TL (1.067.679,78+1.253.651,22+232.000,00) tutardan, davalı şirket tarafından yapılan toplam 1.837.220,80 TL tutarlı ödemenin düşümü yapıldığında, davacının 716.110,20 TL alacağını talep edebileceği, C- FAİZ: Davacı/alacaklı takip öncesinde faiz talebinde bulunmadığı için taleple bağlılık kuralı gereği bu konuda değerlendirme yapılmayacaktır. Sayın Mahkeme'nin kısmen ya da tamamen Davacı lehine hüküm kurması halinde; tarafların tacir olması, işin ticari iş olması, temerrüt faiz oranının önceden kararlaştırılmamış olması münasebetiyle, takip sonrasında hükmolunacak asıl alacağı için 3095 s.k m.2/2 kapsamında reeskont avans faiz talebinin yerinde olduğu, Takdiri Sayın Mahkemeye ait olmak üzere, dosyanın mevcut delil durumuna göre Davacının; Davalı tarafından ---------- dasyaşına ya, olduğu itirazın 716.110,20 TL tutarlı davacı alacağı yönünden iptalini isteyebileceği, İCRA İNKÂR TAZMİNATI VE sair hususların yüce yargı makamının münhasır takdiri içinde kaldığı, kanaatlerine ulaşılmıştır. Yukarıda yapmış bulunduğumuz açıklamalar sonucunda, tüm bilgi ve belgelerin değerlendirilmesi ve 6100 sayılı HMK'nın 266/c.2 hükmü uyarınca bilcümle hukuki takdir ve tavsif sadece Sayın Mahkemeye ait olmak üzere, kanaatimizi arz ederiz." şeklinde görüş belirtmiştir. Dosyanın, birleşen dava için kök, asıl dava için ek rapor alınmak üzere önceki bilirkişiler ------ tevdiine, bilirkişilerden, tarafların kök rapora karşı asıl dosyadaki itirazlarının karşılanmasının istenmesine karar verilmiştir. Bilirkişiler Mali Müşavir ------- ve İnşaat Mühendisi -------- tarafından sunulan 23.08.2021 tarihli bilirkişi ek raporunda özetle; "11-SONUÇ: Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerle, tarafların defter & belgelerinin incelenmesi, Sayın Mahkemece belirlenen her bir uyuşmazlık noktaları ve nihayetinde bilirkişi heyetine EK Raporda verilen görev ile sınırlı olarak mezkur surette tahakkuk eden değerlendirme neticesinde; A- ASIL DAVA YÖNÜNDEN; Taraflar arasında hangi tarihte, kaç sözleşme imzalandığı, taraflar arasında tek sözleşme imzalandıysa, ikinci iş olan ------- işle ilgili taraflar arasındaki sözleşmenin şartlarının ne olduğu: Dosya kapsamında----- tarihli fesih sözleşmesi (Tedarik ve montaj sözleşmesinin), ---- tarihli -------- sözleşmenin imzalandığının görüldüğü, bütün sözleşmelerde davalı şirketin vekalet vererek yetkilendirdiği ------- imzasının bulunduğu, sözleşmeye yazılan tarihte bu kişinin şirketi temsil etme, sözleşme imzalama yetkisinin bulunduğu görülse de, işbu ek raporda detaylı olarak yapılan açıklamaların heyetimiz üyelerinin mali ve teknik uzmanlık alanları ile sınırlı olduğu, heyetimizin uzmanlık alanının sözleşmelerin geçerlilik durumunu incelemek olmadığı, yapılar tüm değerlendirmelerin davacı ve davalı tarafından imzalanmış olan belgeler, davacının kabulünde olan kendi tanzim ettiği faturalar ve bu faturalardaki birim fiyatlar, fatura karşılığı itirazsız kabul edilen davalı şirket ödemelerine göre yapıldığı, az yukarda ifade edildiği gibi sözleşmelerin geçerliliğinin hukuki değerlendirmeyi gerektirdiği ve hukukçu heyet üyemizin maalesef vefat etmiş olduğu, Taraflar arasındaki sözleşmeye göre işin m2 birim fiyatının 375 TL + KDV olduğu halde, davalının iyi niyetli olarak mı m2 420 TL + KDV üzerinde ödeme yaptığı, davacının ne miktar iş bedeline hak kazandığı: Az yukarıda ifade edildiği gibi, heyetimiz üyelerinin mali ve teknik uzmanlık alanları ile sınırlı olduğu, yapıları tüm değerlendirmelerin davacı tarafından imzalanmış olan belgeler, kabulünde olan kendi tanzim ettiği faturalar ve bu faturalardaki birim fiyatlar, fatura karşılığı itirazsız kabul edilen davalı şirket ödemelerine göre yapıldığı, mahkemenizce belirlenen bu uyuşmazlık noktası için ilave değerlendirmenin yapılamayacağı, -------yolunda bulunan güvenlik kuleleri etraflarına yüksek güvenlikli tel çit ve beton bariyer yapım işi ve --------- asıl dava davacısı -------- beton duvar, beton blok ve hatıl işini, asıl dava davalısı ---------- şirketinin çit yapım işini ifa ettiği; taraflar arasında düzenlenmiş kesin hakkedişlerin olmadığı, Dava dışı idarelerle asıl dava davalısı arasında düzenlenen hakediş eki mukayeseli keşif tutanaklarında yapılan imalatların metrajlarının yer aldığı, raporun 8-Yapılan İmalatların Değerlendirilmesi bölümünde asıl dava davacısının yaptığı imalatların değerlendirildiği, -------- yolunda bulunan güvenlik kuleleri etraflarına yüksek güvenlikli tel çit ve beton bariyer yapım işi için imalat miktarının toplam tutarının 682.404,75 TL (Kdv Hariç) ve ----- miktarının toplam tutarının 1.773.640,01 TL (Tablo-1) olduğu, Sayın Mahkemenin taraflar arasında imzalanan ve davacı tarafından delil olarak gösterilen ----- tarihli sözleşmelerin hukuken geçerli bir sözleşme olduğu ve tarafları bağlayacağı yönünde küküm kurmak istemesi halinde, taraflar arasında akdedilen ----- kapsamında davalının ------ demir kalıplarını şarta bağlı olmadan teslim alması gerektiği, düzenlenen fatura dışında fatura içeriği malın teslimine ya da davalı tarafından alınması reddedilmiş olsa bile -----tarihli sözleşmelerin 12. Maddesi gereği bu tutarın davalı tarafından davacıya ödenmesi gerektiği mütalaa edilmiştir. Heyetimiz teknik üyesi tarafından Davacı şirketin davalı şirkete ifa edilen işlerin ve Sayın Mahkemenin taraflar arasında imzalanan ve davacı tarafından delil olarak gösterilen ----- tarihli sözleşmelerin hukuken geçerli bir sözleşme olduğu ve tarafları bağlayacağı yönünde kurmak istemesi halinde talep edilecek 232.000,00 TL kalıp bedelinin ilavesi ile tahakkuk eden ------ toplam alacaktan, davalı şirket tarafından yapılan toplam 1.837.220,80 TL tutarlı ödemenin düşümü yapıldığında, davacının 210.179,21 TL bakiye alacağını talep edebileceği, Faiz: Davacının 15.02.2019 tarihinde-------- sayılı dosyasından başlattığı 853.764,34 TL fatura karşılığı takip öncesinde faiz talebinde bulunmadığından taleple bağlılık gereği hesaplama yapılmamıştır. Sayın Mahkeme'nin kısmen ya da tamamen Davacı lehine hüküm kurması halinde; tarafların tacir olması, işin ticari iş olması, temerrüt faiz oranının önceden kararlaştırılmamış olması münasebetiyle, takip sonrasında hükmolunacak asıl alacağı için 3095 s.k m.2/2 kapsamında reeskont avans faiz talebinin yerinde olduğu değerlendirilmiştir. B- BİRLEŞEN DAVA YÖNÜNDEN Davacının davalıdan alacağı olup olmadığı, varsa miktarının ne kadar olduğu: Heyetimiz teknik üyesi tarafından Asıl davada davacının ---------- işlerinde yapmış olduğu işin toplamının KDV dahil 2.047.400,01 TL olarak belirlenmesi, davalının yapmış olduğu ödeme toplamının 1.837.220,80 TL olması karşısında birleşen dava davacısı ------ alacaklı değil 210.179,21 TL borçlu olduğundan birleşen davada davacının fazla yapmış olduğu ödemeler kapsamında alacağını ispat edemediği değerlendirilmiştir. Faiz: Heyetimizce iş bu birleşen davada davacının alacağını ispatlayamadığı yönünde mütalaa edilmiş ise de, Sayın Mahkeme'nin kısmen ya da tamamen Davacı lehine hüküm kurması halinde; Takip konusu alacağı oluşturan faturanın davalı kayıtlarında yer alması ile davacının TTK 1530/3 kapsamında ayrıca ihtarata gerek kalmadan 30 günlük sürenin tamamlandığı 23.06.2018 tarihinden itibaren alacağın muaccel olduğundan aşağıda hesaplandığı şekilde 21.108,69 TL talep edilebilecek faiz hesaplandığı, ancak takipteki talepte bağlılık gereği birleşen dava davacısısın 2.441,29 TL işlemiş faiz talep edebileceği, ---------Aynı şekilde, Sayın Mahkeme'nin kışmen ya da tamamen Davacı lehine hüküm kurması halinde; tarafların tacir olması, işin ticari iş olması, temerrüt faiz oranının önceden kararlaştırılmamış olması münasebetiyle, takip sonrasında hükmolunacak davacı alacağı için takipte talep edilen 3095 s.k m.2/2 kapsamında iskonto avans faiz talebinin yerinde olduğu değerlendirilmiştir. Takdiri Sayın Mahkemeye ait olmak üzere, dosyanın mevcut delil durumuna göre Davacının; Davalı tarafından ------- Esas sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın hükmolunacak davacı alacağı yönünden iptalini iste ebileceği, İCRA İNKÂR TAZMİNATI VE sair hususların yüce yargı makamının münhasır takdiri içinde kaldığı, kanaatlerine ulaşılmıştır. Yukarıda yapmış bulunduğumuz açıklamalar sonucunda, tüm bilgi ve belgelerin değerlendirilmesi ve 6100 sayılı HMK'nın 266/c.2 hükmü uyarınca bilcümle hukuki takdir ve tavsif sadece Sayın Mahkemeye ait olmak üzere, Ek Rapor kanaatimizi arz ederiz." şeklinde görüş belirtmiştir.Dosyanın, 10.11.2021 tarihli duruşmanın 9 numaralı ara kararı uyarınca 2.1.2018 tarihli tedarik ve montaj sözleşmesi ile 2.1.2018 tarihli tek sayfalık tedarik ve montaj sözleşmesi feshi başlıklı sözleşmede ----------- adına sözleşmede bulunan imzaların ----- ait olup olmadığının tespiti için kasadaki evrakla birlikte ------ gönderilmesine karar verilmiştir. ----- İnceleme Şubesi'nin ----- tarihli raporunda özetle; "6. BULGULAR ve SONUÇ: 6.1. İnceleme konusu 02/01/2018 tarihli iki adet belgede--------izleri üzerinde atılı imzalar ile ------ mukayese imzaları arasında; tersim biçimi, işleklik derecesi, alışkanlıklar, istif, eğim, doğrultu, seyir, hız ve baskı derecesi bakımından uygunluk ve benzerlikler saptandığından söz konusu imzaların ---- eli ürünü olduğu hususlarını bildirir KANAAT RAPORUDUR." şeklinde rapor hazırlandığı görülmüştür. Dosyanın taraflar arasında davalı birleşen dava davacısı----- asıl dosyaya sunduğu cevap dilekçesinde belirttiği ---- tarihli dilekçe uyarınca ----- değerlendirilmesi için bilirkişiler --- -------- oluşan bilirkişi heyetine tevdine, dosyanın önce ---- verilerek bilirkişiler ---- tarafından düzenlenen raporun --- tarihli sözleşme hükümleri ve sonrasında davalı -------- tarafından kabul edilen m² birim fiyatına göre incelenmesi ile varsa eksikliklerle ilgili diğer bilirkişiler tarafından inceleme yapılarak asıl dosya için ek, birleşen dosya için kök rapor düzenlenmesinin istenilmesine, raporda taraf itirazlarının değerlendirilmesine karar verilmiştir. Bilirkişiler Mali Müşavir ----, İnşaat Mühendisi ----- ve Nitelikli Hesaplamalar Uzmanı ---- tarafından sunulan ---- tarihli bilirkişi ek raporunda özetle; "11-SONUÇ: Taktiri münhasıran Sayın Mahkemeye ait olmak üzere yukarıda açıklanan nedenlerle; 1. Asıl Davada davacının bakiye alacağının 2.047.400,01 TL (yapılan toplam imalat bedeli) - 1.837.220,80 TL (işveren tarafından yapılan toplam ödeme) = 210.179,21 TL hesap edildiği, davacı bu alacağına takip tarihinden itibaren avans (ticari) faiz talep edebileceği, 2. Birleşen Davada birleşen dosya davacısının alacak isteminin-birleşen dosya davalısı yükleniciye 210.179,21 TL bakiye borcu bulunmakla-ispata muhtaç olduğu, 3. Taraf itirazlarına cevaplar bir önceki raporda yer aldığından ve bu raporla da karşılandığından, taraf itirazlarının 23.08.2021 tarihli ek rapordaki görüş ve tespitlerimizden ayrılmamızı gerektirmediği, Sonuç ve kanaatine varılmış olup, 3 nüshadan ibaret iş bu 2.ck rapor Sayın Mahkemenin taktirlerine saygıyla arz ve talep olunur." şeklinde görüş belirtmiştir. --------- talimat yazılarak mahallinde keşif yapılmak suretiyle davacı tarafça kaç adet ----- modüler blok konulduğu, bunların konulamadığı yerlerde kaç metre beton döküldüğü ve davacı tarafça toplam kaç metre iş yapıldığı hususlarının tespiti istenilmiştir. ---- Talimat dosyasına bilirkişi İnşaat Mühendisi----- tarafından sunulan -------- tarihli raporda özetle; --------- üzerinde, yapımı gerçekleştirilen dava konusu iş ile ilgili gerekli incelemeler yapılmış olup, montajı yapılan ----- sayıları tespit edilmiştir. Sonuç olarak, •-------- tespit edilmiştir. • Buna göre; montajı yapılan beton bariyerlerin toplam uzunluğu = ---- Hesaplanmıştır. Mahkemeniz tarafından ------ konulamadığı yerlerde kaç metre beton döküldüğünün tespitinin yapılması talep edilmiş olup, karakol çevresinin tamamı --------- çevrili olduğundan, davacı firma tarafından, karakol çevresinde beton dökümünün yapılmadığı tespit edilmiştir. İşbu rapor mahallinde yapılan inceleme sonucunda tanzim edilerek tarafımdan elektronik imza altına alınmış olup takdirlerinize saygı ile arz ederim." şeklinde görüş belirtilmiştir.---- dosyasına bilirkişi İnşaat Mühendisi---- tarafından sunulan -----tarihli raporda özetle; "Sonuç Ve Kanaatim ----------üzerinde, yapımı gerçekleştirilen dava konusu iş ile ilgili gerekli incelemeler yapılmış olup, karakol çevresinde yapılan perde duvarın toplam 1.083,00 metre uzunluğunda olduğu tespit edilmiştir. Mahkemeniz tarafından-------bloklarının konulamadığı yerlerde kaç metre beton döküldüğünün tespitinin yapılması talep edilmiş olup, karakol çevresinin tamamı ----- çevrili olduğundan, davacı firma tarafından, karakol çevresinde----- montajının yapılmadığı tespit edilmiştir. İşbu rapor mahallinde yapılan inceleme sonucunda tanzim edilerek tarafımdan elektronik imza altına alınmış olup takdirlerinize saygı ile arz ederim." şeklinde görüş belirtilmiştir. ------ dosyasına bilirkişi İnşaat Mühendisi ---- tarafından sunulan ------ yapılan güvenlik kulelerin bulunduğu taşınmazlar üzerinde, yapımı gerçekleştirilen dava konusu iş ile ilgili gerekli incelemeler yapılmış olup, güvenlik kuleleri etrafında yapılan ---- olduğu tespit edilmiştir. Mahkemeniz tarafından ------ konulamadığı yerlerde kaç metre beton döküldüğünün tespitinin yapılması talep edilmiş olup, ------ etrafının tamamında----- konulduğu.----- olmadığı tespit edilmiştir. Görüş ve kanaatlerimizi içeren bu raporu Mahkemeniz takdirlerine arz ederim." şeklinde görüş belirtilmiştir.-------- dosyasına bilirkişi İnşaat Yüksek Mühendisi -------- tarihli raporda özetle; "SONUÇ: Söz konusu yapım işi ile ilgili yerinde yapılan ölçümlerde ---- kullanıldığı ve betonun----------blokların altına temel olarak 186 m uzunluğunda toplam 33,48 m3 beton döküldüğü tespit edilmiş olup belirtiğimiz yapı elamanları dışında ---- kullanılmadığı tespit edilmiştir. ------- bloklar alanın etrafını komple sarılmış şekilde yapılmıştır. İşbu rapor üç nüsha olarak hazırlanmış olup Mahkemenizin takdirlerine arz olunur." şeklinde görüş belirtilmiştir.Davacı-----mahallinde yapılan keşif sonucu alınan bilirkişi raporlarına itirazları da değerlendirilmek suretiyle; --------dosyasında alınan bilirkişi raporları göz önünde bulundurularak, tarafların ---- tarihli bilirkişi ek raporuna itirazları ile asıl dava ve birleşen davadaki iddia ve savunmalar doğrultusunda bilirkişiler ek rapor alınmasına karar verilmiştir. Bilirkişiler Mali Müşavir ---- İnşaat Mühendisi ----Nitelikli Hesaplamalar Uzmanı ----- tarafından sunulan ------ tarihli bilirkişi ek raporunda özetle; "6-SONUÇ: Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerle, tarafların defter ve belgelerinin incelenmesi, Sayın Mahkemece bilirkişi heyetine verilen görev ile sınırlı olarak mezkür surette tahakkuk eden değerlendirme neticesinde; I. ASIL DAVA YÖNÜNDEN: Tarafların Yapılan İşin Tutarına yaptıkları İtiraz Yönünden: Davacı/birleşen davalı ile davalı/birleşen davacının işin miktarı konusundaki itirazlarına ilişkin ise, 26/04/2023 tarihli duruşmanın 2 nolu ara kararı uyarınca ---------- ayrı ayrı talimat yazılarak Mahkemece yerinde keşif yaptırılmak suretiyle davacı/birleşen davalının yapmış olduğu iş miktarı tespit edilmiş olduğundan işbu tespit raporlarında geçen iş miktarları dikkate alınarak hesaplama yapılacağından, işin miktarı yönünden yapılan itirazların cevaplanmasının hukuki yarar getirmeyeceğinden değerlendirme yapılmamıştır. İşin birim Fiyatı Yönünden: Dosya kapsamındaki deliller, asıl dava davacısı tarafından imzalanmış ve onaylanmış olan hakkediş tutanakları, mail yazışması ile imzalı hakkediş tutanakları kapsamında asıl dava davacısı tarafından tanzim edilmiş olan faturaların taraflar arasında anlaşılan işin mt fiyatının 420,00.TL olduğu, bu birim fiyat üzerinden hakkediş yapıldığı ve davalı tarafından da davacı tarafça yapılmış olan tüm iş bedelinin bu birim fiyat üzerinden ------ birim fiyatının 420,00-TL esas alınarak ödenmiş olduğu görülmüş ve tarafların beton blok ve beton perde birim fiyatına yapılmış davacı/birleşen dava davalısının itirazlara itirazlarına iştirak edilememiştir. Davacı /Birleşen Dava Davalısın Alacaklı Olup Olmadığı Yönünden: Sayın mahkemece dosyaya kazandırılan -------Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemeleri talimat raporları ile mahallinde yapılan keşif ile belirlenen işin miktarı ve birim metrajın 420 TL olarak belirlenmiş olmasına göre davacı/birleşen dava davalısına yapmış olduğu işlerin bedelinin KDV dahil olarak 1.509.987,64 TL olarak belirlendiği, 232.000 TL KDV dahil kalıp bedelinin davalı/birleşen dava davacısının maliyeti olduğu yönünde hüküm tesis edilmesi halinde davacının davalı/birleşen dava davacısından alacağı olmadığı gibi 1.837.220,80 TL kendisine yapılmış ödeme dikkate alındığında 95.233,16 TL davalı/b.dava davacısına borcunun bulunduğu, Mahkemenin Davacı/B.Davalının 232.000,00 TL (KDV dahil) demir kalıpları fiilen teslim etmeden davalı/ b.davacısının hesabından düşemeyeceği yönünde hüküm tesis etmek istemesi halinde davacı/birleşen dava davacısından alacağı olmadığı gibi 1.837.220,80 TL yapılmış ödeme dikkate alınarak -327.233,16 TL davalı/b.dava davacısına borcunun bulunacağı, Eş deyişle, davacı/birleşen dava davalısının asıl davada her iki seçeneğe göre yapılan terditli hesaplamada davalı/birleşen dava davacısından alacağı olduğunu ispatlayamadığı, II. BİRLEŞEN DAVA YÖNÜNDEN Davacı Alacağı Yönünden: Birleşen davada uyuşmazlığın, ----- sayılı dosyasının ---------- E sayılı dosyasında davalı tarafından yapılan itirazın iptal edilip edilmeyeceği, %20 icra inkâr tazminatına hükmedilip edilmeyeceği...” şeklinde tespit olunduğu, asıl dava yönünden sonuç bölümünün az yukarıdaki “I” paragrafında belirtildiği şekilde; i. Davacı/birleşen dava davalısına yapmış olduğu işlerin bedelinin KDV dahil olarak 1.509.987,64 TL olarak belirlendiği, 232.000 TL KDV dahil kalıp bedelinin davalı/birleşen dava davacısının maliyeti olduğu yönünde hüküm tesis edilmesi halinde 1.837.220,80 TL yapmış olduğu ödeme dikkate alındığında 95.233,16 TL birleşen dava davalısından alacaklı olacağı, ii. Mahkemenin Davacı/B.Davalının 232.000,00 TL (KDV dahil) demir kalıpları fiilen teslim etmeden birleşen dava davacısının hesabından düşemeyeceği (de hüküm tesis etmek istemesi halinde 1.837.220,80 TL yapmış olduğu ödeme dikkate alınarak -327.233,16 TL birleşen dava davalısından alacaklı olacağı, davacının takipteki talebinin 217.600 TL olduğu, Faiz Talebi Yönünden: Tacir olan taraflar arasında düzenlenmiş sözleşme ya da haricen başkaca somut belgede sözleşmede işveren olan davacının fazladan yapacağı ödemeler için vadenin bulunmadığı ve davacının davalıyı temerrüde düşürdüğüne ilişkin tebliğ şerhine havi ihtarname ya da eş eğer belge bulunmadığı, takip öncesinde davacı alacağının muaccel olmadığından davacının takip öncesi faiz talebinin yerinde olmadığı, Ancak, Sayın Mahkeme'nin kısmen ya da tamamen Davacı lehine hüküm kurması halinde; tarafların tacir olması, işin ticari iş olması, temerrüt faiz oranının önceden kararlaştırılmamış olması münasebetiyle, takip sonrasında hükmolunacak davacı alacağı için 3095 s.k m.2/2 kapsamında reeskont avans faiz talebinin yerinde olduğu, İCRA İNKÂR TAZMİNATI VE sair hususların yüce yargı makamının münhasır takdiri içinde kaldığı, kanaatlerine ulaşılmıştır. Yukarıda yapmış bulunduğumuz açıklamalar sonucunda, tüm bilgi ve belgelerin değerlendirilmesi ve 6100 sayılı HMK 'nın 266/c.2 hükmü uyarınca bilcümle hukuki takdir ve tavsif sadece Sayın Mahkemeye ait olmak üzere, 3.Ek Rapor kanaatimizi arz ederiz." şeklinde görüş belirtilmiştir. HUKUKİ DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE : Asıl dava, taşeron sözleşmeleri gereği yapılan işin bedelinin eksik ödendiğinden bahisle taşeron tarafından başlatılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir. Birleşen dava, taşeron sözleşmeleri gereği yapılan işin bedelinin fazla ödendiğinden bahisle asıl işveren tarafından başlatılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir. Taraflar arasındaki uyuşmazlık eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Asıl davada davacı taşeron yüklenici olup, davalı asıl iş sahibidir. Davacı iş bedelinin eksik ödendiği iddiasıyla başlattığı icra takibine itirazın iptalini talep etmektedir. Birleşen davada davacı asıl işveren, davalı taşeron yüklenicidir. Davacı iş bedelinin fazla ödendiği iddiasıyla başlattığı icra takibine itirazın iptalini talep etmektedir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun Eser Sözleşmesi A. Tanımı başlıklı 470 nci maddesi "Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, işsahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir." hükmünü düzenlemiştir.6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun C) Tacir olmanın hükümleri I - Genel olarak başlıklı 18 inci maddesi "(1) Tacir, her türlü borcu için iflasa tabidir; ayrıca kanuna uygun bir ticaret unvanı seçmek, ticari işletmesini ticaret siciline tescil ettirmek ve bu Kanun hükümleri uyarınca gerekli ticari defterleri tutmakla da yükümlüdür. (2) Her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekir. (3) Tacirler arasında, diğer tarafı temerrüde düşürmeye, sözleşmeyi feshe, sözleşmeden dönmeye ilişkin ihbarlar veya ihtarlar noter aracılığıyla, taahhütlü mektupla, telgrafla veya güvenli elektronik imza kullanılarak kayıtlı elektronik posta sistemi ile yapılır. (4) Tacir sıfatına bağlı olan diğer hükümler saklıdır." hükmünü düzenlemiştir. Asıl davada, davacı tarafça yapılan işin metrajının mahallinde yapılan keşifler sonucu tespit edildiği, buna göre bilirkişilerce yapılan hesaplama ile davacı tarafın bakiye alacağı bulunmadığının tespit edildiği anlaşıldığından asıl davanın reddine karar verilmiştir. Taraflar arasında sözleşme bulunması göz önünde bulundurulduğunda davalı (kısa kararda sehven davacı diye geçmiş olup HMK 304 maddesi uyarınca gerekçeli kararda resen düzeltilmiştir) tarafın kötü niyet tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir. Birleşen davada, davalı tarafça yapılan işin metrajının mahallinde yapılan keşifler sonucu tespit edildiği, buna göre bilirkişilerce yapılan hesaplama ile demir kalıpların davacı tarafa teslim edilmediği de göz önünde bulundurulduğunda davacı tarafın yaptığı fazla ödemenin 327.233,16 TL olduğu tespit olunduğundan birleşen davanın kabulüne karar verilmiştir. Davalı tarafça likit ve bilinebilir mahiyette olan fazla ödeme iade edilmeyerek takibe haksız olarak itiraz edildiğinden icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmiştir.Asıl dava davacı vekilinin, raporlar arasında çelişki olduğu iddiası, raporun aynı heyetten alınması ve önceki raporların metraja değil afaki duruma göre hazırlanması sebebiyle çelişki olarak görülmemiştir. Birleşen dava davacı vekilinin, takipten önce işlemiş faiz talebi, takip öncesi davalı tarafa ihtarname çekildiği için haklı görülmüş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur. H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-a)Asıl davanın REDDİNE, b)Davalı tarafın kötü niyet tazminatı talebinin REDDİNE, 2-a)Birleşen ----- Esas sayılı davasının KABULÜ ile, ------- sayılı dosyasında davalı / borçlunun yapmış olduğu İTİRAZIN İPTALİ ile takibin 217.600,00 TL asıl alacak ve 2.441,29 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 220.041, 29 TL üzerinden AYNEN DEVAMINA, b)Asıl alacak 217.600,00 TL'nin %20'si olan 43.520,00 TL icra inkar tazminatının davalı / borçludan alınarak davacı / alacaklıya verilmesine, Asıl Dava İçin Yargılama Gideri; 3-Harçlar Kanuna göre alınması gereken 427,60 TL harcın, davacı tarafından peşin yatırılan 10.312,68 TL harçtan mahsubu ile fazla alınan 9.885,08‬‬TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacı tarafa iadesine, 4-Davacı tarafça yapılan masrafın üzerinde bırakılmasına, 5-Davalı tarafından yapılan 290,00 TL posta gideri ile 37.182,76 TL bilirkişi ve keşif ücreti olmak üzere toplam 37.472,76 TL yargılama giderinin davacı ---- alınarak davalı ----- verilmesine, 6-Davalı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 131.527,01 TL vekalet ücretinin davacı ----alınarak davalı ----- verilmesine, 7- Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A-(13) maddesi ve Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği'nin 26 (2) maddeleri ile Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ---- bütçesinden ödenen 1.320,00 TL arabuluculuk ücretinin davacı ----- tahsili ile HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 8-Hükmün kesinleşmesinden sonra yatırılan avansın kullanılmayan kısmının re'sen yatırana iadesine, Birleşen Dava İçin Yargılama Gideri; 9-Harçlar Kanuna göre alınması gereken 15.031,02 TL karar ve ilam harcının, davacı tarafından dava dosyasına peşin yatırılan 2.657,55 TL ve icra dosyasına peşin yatırılan 1.100,21 TL harç toplamı olan 3.757,76‬ TL'den mahsubu ile bakiye 11.273,26‬‬‬TL harcın davalı ----- tahsili ile Hazineye gelir kaydına, 10-Davacı tarafça dava açılırken peşin olarak yatırılan 2.657,55 TL peşin harç ve 44,40 TL başvurma harcı olmak üzere toplam 2.701,95 TL harcın davalı ----- tahsili ile davacı tarafa ödenmesine, 11-Davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 35.206,61 TL vekalet ücretinin davalı ----- tahsili ile davacı tarafa ödenmesine, 12- Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A-(13) maddesi ve Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği'nin 26 (2) maddeleri ile Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ---- bütçesinden ödenen 1.320,00 TL arabuluculuk ücretinin davalı ---- tahsili ile HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 13-Hükmün kesinleşmesinden sonra yatırılan avansın kullanılmayan kısmının re'sen yatırana iadesine, Dair, Gerekçeli kararın taraf vekillerine tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere davacı vekili ve davalı vekilinin yüzüne karşı verilen karar açıkça okundu, usulen anlatıldı. 18/12/2024