İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 2022/566 E. 2024/690 K.

T.C. İSTANBUL 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO : 2022/566 KARAR NO : 2024/690 DAVA : Sıra Cetveline İtiraz (İflas Tasfiyesinde Düzenlenen Sıra Cetveline Yönelik Kayıt Kabul Ve Terkin Talebi (İİK 235)) DAVA TARİHİ : 05/08/2022 KARAR TARİHİ : 17/10/2024 Mahkememizde görülmekte olan sıra cetveline itiraz (İflas Tasfiyesinde Düzenlenen Sıra Cetveline Yönelik Kayıt Kabul Ve Terkin Talebi (İİK 235)) davasının yapılan açık yargılaması sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesi ile ... 3. İflas Müdürlüğünce müflis şirket olan ... A.Ş.'nin İdarece ihale edilen "... (...) projesi ve 2. Etap 360 konut ada içi alt yapı ve ÇEVRE düzenlemesi inşaatı" işinin yüklenicisi olduğunu, ihale edilen iş ile ilgili müflis şirket tarafından İdareye verilen dört adet kesin teminat mektubu bulunmakta olduğunu, borcun kaynağının iş nedeniyle müflis şirket tarafından idareye ... 1. İflas Müdürlüğünde müflis ... Bankası A.Ş. tarafından tanzim edilen ... tarih ve ... sayılı ile ... tarih ve ... sayılı kesin teminat mektuplarının sunulduğunu, davalı iflas masasına başvuruda bulunulmuş olduğunu, alacak kaydı talebinin süresinde tazmin talebinde bulunulmadığı gerekçesiyle reddedilmiş olduğunu, idare tarafından ... tarihli ... E. ve ... E. sayılı yazılar ile müflis şirketten alacakların irad kaydedilmesinin istendiğini, daha sonra ... 5. Noterliğinin ... tarih ile ... yevmiye numaralı ve yine ... 5. Noterliğinin ... tarih ile ... yevmiye numaralı ihtarnameleri ile teminat mektuplarının paraya çevrilmesi istenmiş olduğunu, müflis banka tarafından ... 2. Noterliğinin ...tarih ile ... yevmiye numaralı ihtarnameye cevabı ile "... 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin ... E. sayılı kararı ile verilen tedbir kararı gereği nakde çevrilemeyeceği" bildirilmekle, idarenin lehine düzenlenen kesin teminat mektupları nedeniyle müflis bankadan alacaklı konumunda olduğunu, müflis bankadan olan tüm alacaklarının masaya kabulüne, masaya kabul edilmeyen alacağın idareye ödenmesine karar verilmesi için mahkemeye başvurmak zorunluluğunun doğmuş olduğunu, idarenin müflis bankadan olan tüm alacaklarının masaya kabulüne ve sıra cetvelinin buna göre düzeltilmesine, masaya kabul edilmeyen alacağın idareye ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesi ile davacının huzurdaki davayı hak düşürücü süre içinde açmamış ise davanın dava şartı yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesi gerektiğini, davacı tarafın alacak kayıt talebine konu teminat mektuplarına ilişkin tazmin talebinin süresi içerisinde gerçekleştirilmediğini, davacının haksız davasının reddine karar verilmesi gerektiğini, teminat mektuplarında zamanaşımı süresinin on yıl olduğunu, bu sürenin, teminat mektubu ile garanti edilen riskin gerçekleşme anından itibaren işlemeye başlayacak olduğunu, müflis bankanın yargı harçlarından muaf Kurum olduğunu, 5411 sayılı Kanun’un 3. maddesi hükmüyle “Fon Bankası” statüsünde olan Müflis ... Bankası A.Ş.'nin her türlü vergi, resim ve harçtan istisna olduğunu, davanın İİK.m.235 gereği hak düşürücü sürede açılmamış ise dava şartı yokluğundan reddine karar verilmesini savunmuştur. Davanın kayıt kabul davası olarak açıldığı, gelen cevabi yazılara göre kayıt kabul davasının süresi içinde açılmış olduğu, iflasın halihazırda iflas idaresi tarafından resen yürütülmekte olduğu, masayı temsilen iflas idaresine gerekli tebligatın yapılarak taraf teşkilinin oluşturulduğu tartışmasızdır. Taraflar arasındaki uyuşmazlık, tazmin talebiyle dava konusu edilen 4 adet kesin teminat mektuplarının ödenmesi amacıyla hangi tarihte müflis bankaya başvurulduğu, ödemenin hangi tarih itibariyle ve ne şekilde engellendiği, buna göre dava konusu dört adet kesin teminat mektubu ile ilgili muhatap banka tarafından hangi tarihten beri ödeme yapılamadığı, söz konusu teminat mektubunun muhatap bankanın 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 yılı ticari defter ve kayıtlarında ne şekilde gözüktüğü, bu noktada davacı belediye lehine herhangi muhasebesel verinin söz konusu olup olmadığı, konu ile ilgili Yargıtay uygulamasında benimsenen yöntem çerçevesinde teminat mektuplarının süresi içinde tazmin talebinin ileri sürülmüş olmasının kayıt ve belgelerden anlaşılır olup olmadığı, buna göre söz konusu olan teminat mektuplarının iflas müdürlüğünün red kararı ve ayrıca davalı vekilinin cevap dilekçesinde dahi açıklamış olduğu süresi içinde tazmin talebinde bulunulmamış olması savunması dikkate alındığında ve halihazırda iflas tarihi itibariyle davacının adı geçen teminat mektupları nedeniyle kaydını talep edebileceği miktar olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır. HMK m.31 gereği beyanı alınan davacı vekili, amacının sadece kayıt ve kabule ilişkin olduğunu açıklamıştır. Davalı vekili her ne kadar eldeki kayıt kabul davasının yasal süre içinde açılmadığını belirterek hak düşürücü süre itirazında bulunmuş ise de; alacak kayıt kabul başvurusunda bulunurken davacının gerekli masrafı yatırdığı ve tebligat adresini bildirdiği, bu halde hak düşürücü sürenin alacak kayıt kabul başvurusuna yönelik iflas masası kararının davacıya tebliğinden itibaren başlayacağı, iflas masası kararının 21/07/2022 tarihinde davacıya tebliğ edildiği, eldeki davanın 05/08/2022 tarihinde açıldığı, dolayısıyla İİK 235.maddesindeki onbeş günlük hak düşürücü süre dolmadan davanın açıldığı anlaşılmakla davalının hak düşürücü süreye yönelik itirazının reddine dair karar oluşturulmuştur. Taraflar arasındaki dava İİK. 235 ve devamından kaynaklanan, uygulamada kayıt kabul davası olarak nitelendirilen ve kanunda ise sıra cetveline itiraz olarak belirtilen, tahsili amaçlamayan, sadece iflas masasına kayıt yapılmasını amaçlayan bir davadır. İİK m.235/f.1 hükmüne göre "Sıra cetveline itiraz edenler, cetvelin ilanından itibaren onbeş gün içerisinde iflasa karar verilen yerdeki ticaret mahkemesine dava açmaya mecburdurlar". Kayıt kabul aşamasında iflas dairesince davacının talep ettiği miktar oranında alacaklı olduğunu ortaya koyan yeterli belge olmadığından alacağın reddedildiği açıktır. Kayıt kabul davası bilindiği üzere alacağı kısmen veya tamamen red edilen alacaklı tarafından iflas idaresine karşı açılır. Davada husumet iflas masasına yöneltilmelidir. İflas masasının temsilcisi somut olayda olduğu üzere adi tasfiyede iflas idaresi, basit tasfiyede ise iflas dairesidir. İspat yükü kural olarak masaya yazdırılması gereken alacağı olduğunu iddia eden davacı alacaklı üzerindedir. Davacı alacağını genel hükümlere göre ispat etmek yükümlülüğü altındadır. Taraflar arasındaki uyuşmazlığın araştırılması amacıyla mahkememizce atanan birinci bilirkişi kurulunun hazırlamış olduğu 15/08/2023 tarihli rapora göre; "davaya konu ... firmasınca davaya konu edilen banka teminat mektuplarının (...) yasal defterlerde yer aldığı, mali yılla ilgili, mali idareye yapılması gereken bildirimlerin süresinde yapıldığı, açılış kayıtlarının kanun öngördüğü süreler içinde yapıldığı, yevmiye defteri noter kapanış kaydının süresinde yapıldığı, davaya konu firma lehine delil olma kuvvetine sahip olup olmadığı konusunda kararın Mahkemeye ait olacağı, davaya konu ...'leri talep eden dava dışı “...” talebine istinaden davacı ... Belediyesine lehine süresiz ve kesin teminat mektubu olarak düzenlendiği ve ... firmasının muhasebe kayıtlarında yer aldığı, davacı tarafa, davaya konu edilen iki adet süresiz ve kesin ...'den kaynaklı ... firmasının talep tarihinden itibaren 1.507.920.- TL borçlu olduğu, banka teminat mektuplarının hukuki niteliğinin Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararları uyarınca garanti sözleşmesi olduğu, garanti sözleşmelerinin zamanaşımı süresinin genel zamanaşımı süresi olduğu, riskin gerçekleştiği (borcun doğduğu) andan itibaren 10 yıllık zamanaşımı konusu olduğu, anılan zamanaşımı süresinin dolmuş bulunduğu, Mahkeme aksi kanaatte ise; davacı tarafa, davaya konu edilen iki adet süresiz ve kesin....'den kaynaklı ... firmasının talep tarihinden itibaren 1.507.920.- TL borçlu olduğu sonucuna varmak gerekeceği, teminat mektubu verilen (yani yüklenici firma) müflis dava dışı ... A.Ş. lehine verildiği anlaşılan tedbir kararının zaman aşımı süresinin kesilmesinde payının bulunup bulunmadığı, tedbir kararı verilmemiş olsaydı davalı müflis bankanın teminat mektubunu nakde çevirmiş olacağı mahkemenin takdirlerinde olduğu, tedbir kararının ne zaman kaldırıldığının somut olayda açıklanmaya muhtaç olduğu kanaatine varıldığı" yönünde beyanda bulunmuşlardır. Rapora yönelik itirazlar karşısında ve davacının dahi dinlenilme hakkının kısıtlanmaması açısından mahkememizce atanan ikinci bilirkişi kurulu bu defa 16/09/2024 tarihli raporda "davacı vekilinin 17/10/2023 tarihli dilekçesi ekindeki Yargıtay kararı dikkate alındığında davacının teminat mektuplarından doğan alacağın zamanaşımı süresi içinde ileri sürmesine engel halin bulunduğu, Yargıtay uygulamasında benimsenen yöntem çerçevesinde teminat mektuplarının süresi içerisinde tazmin talebinin ileri sürülmüş olmasının kayıt ve belgelerden anlaşılır olduğu, 4735 sayılı kanun ve 4734 sayılı kanun çerçevesinde davacı belediye lehine verilen teminat mektuplarının kamu idaresine veriliş amaç ve sonuçları dahi dikkate alındığında bu kanunun davacı lehine tanıdığı özel imkanlar dahi gözetilerek kaydını talep edebileceği miktar olup olmadığı hususlarının araştırılması konusunda ise davacının süresinde ödeme talebinde bulunduğu anlaşıldığından teminat mektuplarını özel imkanları gözetmeye gerek olmadan da talep edebileceğinin değerlendirildiği, mahkemece davanın kabulüne karar verilmesi halinde davacının kaydını talep edebileceği alacak miktarının 1.507.920,00 TL olarak hesap ve tespit edildiği" şeklinde görüş bildirmişlerdir. İflas müdürlüğünden celbedilen kayıtlar ve taraflarca somutlaştırılan vakıalar dikkate alındığında davacının alacağını dayandırdığı teminat mektupları yönünden tazmin talebinin süresi içinde gerçekleşip gerçekleşmediği mahkememizce değerlendirilmiştir. Esasen uyuşmazlığın dayandığı ana husus bu noktadadır. Uyuşmazlığın başladığı tarih itibariyle geçerli olan 818 sayılı Kanun’un 128 inci maddesine göre; zamanaşımı süresi, alacağın muaccel olduğu tarihten itibaren işlemeye başlar. Ancak bazı alacakların nitelikleri ya da alacaklı ile borçlu arasındaki ilişkinin özel niteliği zamanaşımı süresinin işlemesini haklı göstermeyebilir. Bu mantıktan hareket eden Borçlar Kanunumuz, zamanaşımını durduran ve kesen sebeplere yer vermiştir (Kılıçoğlu, s. 651). Zamanaşımının durması demek, o ana kadar işlemiş olan zamanaşımı süresinin işlediği noktada durması, buna yol açan sebebin ortadan kalktığı andan itibaren kaldığı yerden işlemeye devam etmesi demektir. Zamanaşımının kesilmesi (kat'ı) ise borçlunun veya alacaklının ya da hâkimin belli fiillerinin sonucu olarak işlemiş bulunan zamanaşımı süresinin yanması ve kesilmeye neden olan olaydan itibaren yeni bir zamanaşımı süresinin işlemeye başlamasıdır. Zamanaşımının kesilmesi için zamanaşımının işlemekte olması gerekir. Zamanaşımı süresi dolmuşsa zamanaşımının kesilmesi söz konusu olmaz. Zamanaşımını kesen sebepler 818 sayılı Kanun'un 133 üncü (6098 sayılı Kanun'un 154 üncü maddesi) maddesinde gösterilmiştir. 818 sayılı Kanun'un 133 üncü maddesinde “Katı sebepleri” başlığında; “Aşağıdaki hallerde müruru zaman katedilmiş olur: 1-Borçlu borcu ikrar ettiği, hususiyle faiz veya mahsuben bir miktar para veya rehin yahut kefil verdiği takdirde. 2-Alacaklı dava veya defi zımnında mahkemeye veya hakeme müracaatla veya icrai takibat yahut iflas masasına müdahale ile hakkını talep eylediği halde” şeklinde düzenleme mevcuttur. İlgili maddeye göre zamanaşımı: borçlunun bir fiili, alacaklının bir fiili, yargılama ve takibe ilişkin bir işlemle veya yargıcın emir ve hükmüyle kesilebilir. Alacaklının fiilleri ise dava açması, defi, dava zımnında mahkemeye müracaat etmesi, hakeme başvurması, icra takibine başvurması veya iflas masasına başvurması şeklinde gerçekleşmektedir. Alacaklının bir mahkemede alacağıyla ilgili dava açması zamanaşımının kesilmesi için yeterli olup davanın niteliği önem arz etmemektedir. Ayrıca dava açıldıktan sonra hâkimin duruşma esnasında veya dosyada yaptığı her işlem ve hüküm ile tarafların her işlem ve eylemi sonunda zamanaşımı yeniden kesilir, süre tekrar işlemeye başlar. (Yargıtay 11.HD ...E. ...K.sayılı kararı) Buna göre teminat mektupları yönünden zamanaşımı hali ele alınmalıdır. Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 10.11.2015 tarihli,...E. Ve ... K. Sayılı kararında; ''...Teminat mektuplarının vadeli (süreli) ya da vadesiz (süresiz) olarak düzenlenmeleri mümkündür. Üzerinde belirli bir geçerlilik süresi bulunmayan teminat mektupları vadesizdir. Vadesiz teminat mektuplarında zamanaşımı, bu tür ilişkiler için yasalarda ayrı bir zamanaşımı süresi öngörülmediğinden on yıl olup yine genel hükümler uyarınca bu süre alacağın muaccel olduğu tarihten itibaren başlayacaktır. Teminat mektubunu düzenleyen banka yönünden borç, riskin gerçekleşmesinden sonra bankadan ödeme talebinde bulunulmasıyla muaccel hale gelecektir...'' Davacı idarenin, müflis bankanın ... Şubesi Müdürlüğü'ne hitaben düzenlediği 01/05/2008 tarihli başvuru yazılarına göre 06/06/2006 tarihli 779.220,00 TL bedelli ve 14/07/2006 tarihli 728.700,00 TL bedelli teminat mektuplarının bedellerinin idarenin banka hesabına gönderilmesi talep edilmiştir. Hatta davacı idarenin, müflis bankanın ... Şubesi Müdürlüğü'ne keşide ettiği 10/06/2008 tarihli ve 11/06/2008 tarihli noter ihtarnamelerine göre 06/06/2006 tarihli 779.220,00 TL bedelli, 06/06/2006 tarihli 779.220,00 TL bedelli ve 14/07/2006 tarihli 728.700,00 TL bedelli teminat mektuplarının bedellerinin idarenin banka hesabına yatırılması, aksi halde yasal yollara başvurulacağı dahi ihtar edilmiştir. Ne var ki müflis bankanın ... Şubesi Müdürlüğü'nün davacı idareye keşide ettiği 12/06/2008 tarihli cevabi ihtarnameye göre, teminat mektuplarını veren firmanın "iflas ertelemesi" talebiyle ... 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... sayılı dosyasından dava açtığı, 24/03/2008 tarihinde tedbir kararı aldığı, ayrıca Mahkemece 02/04/2008 tarihinde teminat mektuplarının nakde dönüşünün engellenmesine dair ek tedbir kararı verildiği, bu tedbir kararı gereğince tazmin taleplerinin yerine getirilemeyeceği bildirilmiştir. Buna dair dayanak tüm kayıtlar dahi Mahkememizce celbedilmiştir. Bilirkişi raporlarında irdelenmese dahi dayanak yazılarda adı geçen iflas erteleme davalarının açıldığı tarih itibariyle yürürlükte olan hükümlerin bu noktada dikkate alınması zorunludur. Nitekim iflasın ertelenmesi, İcra ve İflas Kanunun 179’uncu maddesinde düzenlenmiş olup, “borca batık durumda olan (aktifi pasifini karşılamayan) bir sermaye şirketi veya kooperatif hakkında, Ticaret Mahkemesi’nce iflas kararı verilmeyerek önerilen iyileştirme projesi çerçevesinde borca batık durumdan kurtulmalarını sağlayan ve iflaslarını önleyen bir kurum”dur. Anılan Kanunun 179/b,I maddesi uyarınca, erteleme kararı üzerine borçlu aleyhine 6183 sayılı Kanuna göre yapılan takipler de dâhil olmak üzere hiçbir takip yapılamaz ve evvelce başlamış takipler de durur. Bu sonuç kanundan doğduğundan, mahkemenin kararında ayrıca belirtmesine gerek olmadan ve ilan edilmese dahi gerçekleşir. Hal böyle olunca İcra ve İflas Kanunu’nun 179’uncu maddesi uyarınca iflasının ertelenmesine karar verilen ve malvarlığının korunması için gerekli tedbirler alınan "..." isimli şirket lehine düzenlenen teminat mektupları mevcuttur. Anılan Kanun’un 179/b maddesindeki “Erteleme kararı üzerine borçlu aleyhine 6183 sayılı Kanuna göre yapılan takipler de dâhil olmak üzere hiçbir takip yapılamaz...” düzenlemesi uyarınca davacının davaya konu etmiş olduğu, 2008 tarihli başvuru ve ihtarname yazılarında belirtmiş bulunduğu, teminat mektup bedellerini davalı şirketten tahsil edemeyeceği, bu noktada davacı lehine haklı sebep bulunduğu, tedbir kararları devam ettiği müddetçe ise anılan yasal düzenleme nedeniyle zamanaşımı süresinin dahi işlemeyeceği mahkememizce değerlendirilmiştir. Nitekim 28/02/2018 tarihinde mülga olsa da o dönem yürürlükte olan İİK. m.179/b hükmünün son cümlesinde de açıkça " (...) bir takip muamelesi ile kesilebilen zamanaşımı ve hak düşüren müddetler işlemez." düzenlemesi getirilmiştir. Her ne kadar anılan bilirkişi raporlarında bu noktada bir değerlendirmenin bulunmadığı ve davalı tarafından da anılan hükümlere değinilmediği görülmüş ise de hukukun mahkememizce resen uygulanması bu suretle sağlanmıştır. Yani bu dönemde zamanaşımı süresi işlemez. Süreç içinde ise bu defa anılan iflas erteleme davasında iflas kararı verilmiştir. Nitekim süreç içinde davacı idare, müflis bankanın ... Şubesi Müdürlüğü'ne keşide ettiği 21/09/2010 tarihli ihtarname ile göre 06/06/2006 tarihli 779.220,00 TL bedelli teminat mektubunun ilk talep tarihi olan 01/05/2008 tarihinden itibaren işleyecek gecikme faizi ile birlikte idarenin banka hesabına yatırılmasını talep etmiştir. Bu defa müflis bankanın ... Şubesi Müdürlüğü'nün davacı idareye keşide ettiği 05/10/2010 tarihli cevabi ihtarnameye göre ise teminat mektuplarını veren firmanın iflas işlemlerinin yürütüldüğü ... İflas Müdürlüğü'nün ...sayılı dosyasında ve 22/07/2010 tarihinde, teminat mektuplarının kesinlikle paraya çevrilmemesine karar verildiğinden ve 05/09/2010 tarihinde yapılan birinci alacaklılar toplantısında da iflas müdürlüğü kararının aynen devamına karar verildiğinden tazmin taleplerinin yerine getirilemeyeceği bildirilmiştir. Bu suretle davacı, davaya konu olan teminat mektup bedellerinin davacı hesabına gönderilmesi noktasında müflis bankaya ise en erken 01/05/2008 tarihi itibariyle gerekli başvuruyu yapmıştır. Buna göre teminat mektubunun dayandığı temel alt ilişki nedeniyle dava dışı olup iflasına karar verilen şirketin iflas erteleme dosyasındaki tedbir ve akabinde iflas tasfiye süreci karşısında dava konusu teminat mektubu bedeli tahsil edilememiştir. Hatta müflis bankanın ... Şube Müdürlüğünün 05/10/2010 tarihli yazısında da ... İflas Müdürlüğünün 22/07/2010 tarihli yazısı uyarınca teminat mektuplarının paraya çevrilemeyeceği bildirilmiştir. Celbedilen belgelere göre dava dışı "..." aleyhine olmak üzere iflas masasına başvuru yapılmış ise de kayıt kabul davası olumsuz sonuçlanmış ve alacak reddolunmuştur. Bununla birlikte ve bu arada müflis olan banka hakkında 16/11/2017 tarihi itibariyle iflas kararı verilmiştir. Davalı olan müflis banka ise, teminat mektup bedellerinin davacı idareye ödenmesi noktasındaki talepleri ise ... sayılı iflas dosyası üzerinden iflas tasfiyesinin devam etmesi gerekçesiyle karşılayamamıştır. Nitekim ve süreç içinde adı geçen tarihler itibariyle zamanaşımı süreleri kesilmiş, belirtilen tarihlerde süre işlememiştir. Bütün bu haller dikkate alındığında davacının ise yukarıda anılan hükümler çerçevesinde alacaklı olarak iflas masasına müdahaleyle hakkını talep eylediği; ancak tüm bu taleplere rağmen 2020 yılına kadar davacı alacaklının bu hakkını almasına engel yasal ve fiili durum olduğu görülmektedir. Hatta teminat mektuplarının dahi müdürlük kasasında olduğu cevabi yazılardan anlaşılmaktadır. Bir başka deyişle, gerek muhatap banka ve gerekse borçlu durumundaki dava dışı şirketin iflas işlemleri nedeniyle ve 2008-2010-2011-2014, 2017 tarihlerinde iletilen taleplere rağmen teminat mektup bedellerinin ödenmesi söz konusu olmamıştır. Bu tarihler itibariyle iflas tasfiyesindeki kararlar ve anılan iflas erteleme kararındaki tedbirler nedeniyle on yıllık zamanaşımı süresinin geçmediği kabul olunmuştur. Esasen ve sonuç olarak ifade etmek gerekir ki teminat mektubunun esas alınmasına ilişkin sözleşme 29/04/2008 tarihi itibariyle feshedilmiş ve risk doğmuştur. Söz konusu teminat mektubunun, talep ile bu tarih itibariyle nakde çevrilebileceği kabul edilse dahi söz konusu olan teminat mektupları nedeniyle borçlu olan dava dışı şirket hakkında asliye ticaret mahkemesinde iflas erteleme davası açılmış, iflas erteleme davası nedeniyle borçlu şirket lehine fesih öncesi ve 17/04/2008 tarihi itibariyle dava konusu teminat mektuplarının nakde çevrilmesini dahi engelleyecek tedbir kararı verilmiştir. 06/07/2010 tarihinde iflas kararı verilmiş ise de mahkeme bu karar sonrası oluşturduğu 18/10/2010 tarihli karar ile bu yöne dair tedbir kararını ısrarlı şekilde devam ettirmiştir. Bu şartlarda en erken 29/04/2008 tarihi itibariyle on yıllık zamanaşımı süresi dahi aslında başlayamamıştır. Zira risk doğduğunda banka teminat mektubunun paraya çevrilmesine engel tedbir ve takip yasağı vardır. 17/04/2008 tarihli karar ve diğer başvurular ve kararlar, yukarıda anılan açık yasal hükümler, özellikler mülga İİK m.179/b gereği zamanaşımı işlemeyecektir. Hatta bu durumun en az 18/10/2010 tarihine kadar devam ettiği dahi açıktır. Bu durumda iflas erteleme davasındaki tedbir nedeniyle zamanaşımı süresinin en erken 18/10/2010 tarihi itibariyle yeniden başlayacağı kabul olunsa dahi davacının söz konusu olan teminat mektupları nedeniyle davalı durumundaki müflis bankaya en son başvuru tarihi 09/03/2020 olmakla yine on yıllık zamanaşımı süresi içinde gerekli başvurunun yapıldığı mahkememizce değerlendirilmiştir. Zaten en erken zamanaşımı süresi, 18/10/2010 tarihinde başlayacak olsa bile davacının, teminat mektup bedellerinin davacı hesabına ödenmesi noktasında 2020 yılı öncesi dahi birçok talebi olmuştur. Bu talepler yukarıda açıklandığı üzere masa tarafından reddolunmuştur. Böylelikle iflas masasına dahi 818 sayılı Kanununun m.133 hükmü çerçevesinde başvuru dahi gerçekleşmiştir. Böylelikle açıklanan süreç dikkate alındığında, davacının dava konusu etmiş olduğu teminat mektuplarıyla ilgili gerek borçlu olan şirketin gerek dava dışı muhatap şirketin iflasları, iflas masalarının oluşması, bu masalara başvuru tarihleri, başvuruların reddolunma tarihleri ve daha da önemlisi dava dışı muhatap şirket hakkındaki iflas erteleme davasında verilen tedbir içerikleri ve tedbir karar tarihleri karşısında, davacı alacaklının 09/03/2020 tarihine kadar aşması hukuken ve fiilen mümkün olmayan bir mani ile karşı karşı olduğu, bu mani nedeniyle ise dava konusu edilen teminat mektup bedellerinin tahsilinin sonuçlanmasının imkansız olduğu mahkememizce değerlendirilmiştir. Hatta yukarıda açıklanan süreç dikkate alındığında, davacı şirketin oyalanmış olduğu dahi mahkememizce benimsenmiştir. Bilirkişi raporlarında, bu yönde de değerlendirme olmasa da fiili ve hukuki durum budur. Bu şartlarda zamanaşımının var olduğunun davalı tarafça savunulması hakkın kötüye kullanılmasının bir örneği olup TMK m.2 hükmüne de aykırıdır. Yargıtay ve İsviçre Fedaral Mahkemesi de birçok kararında da zamanaşımının ileri sürülmesinin dürüstlük kuralına aykırı suretle ileri sürülmesinin hakkın kötüye kullanılması olduğunu benimsemektedir. (Yargıtay 11.HD ...E. ...K., Yargıtay HGK 22/10/2003 T. Ve...E. ...K., Yargıtay 4. HD ...E. ...K., Yargıtay 14.HD ...E. ...K.sayılı ve benzeri kararları) O halde bu gerekçeler ile dahi zamanaşımı savunmaları kabul edilemez. Belirtmek gerekir ki gerek Yargıtay gerek doktrin tarafından dahi kabul olunduğu üzere dava konusu bulunan teminat mektupları bir garanti sözleşmesi niteliğindedir. Teminat mektubunun içeriği karşısında ise bankanın müşterinin istemi üzerine müşteri ile herhangi bir hukuki ilişkiye girme durumunda olan davacı üçüncü kişiye teminat mektubuna konu olan olayın gerçekleşmesi nedeniyle zaten belli bir meblağ kadar ödemede bulunması gerektiği hem doktrinde hem de Yargıtay uygulamasında kabul olunmaktadır. Somut olayda teminat mektuplarıyla garanti altına alınan risk, 29/04/2008 tarihli sözleşmenin feshi ile gerçekleşmiş olmakla ve diğer hususlarda ise tartışma bulunmadığından davacının teminat konusu olan bedeller ile ilgili miktar kadar yani 1.507.920,00 TL kadar kayıt ve kabul talep etmesi haklıdır. Mahkememizce yapılan değerlendirmeler karşısında birinci bilirkişi raporundaki davacı aleyhine olan seçenekli kısım benimsenmemiş, 1.507.920,00 TL miktar kadar davacının alacaklı olduğu yönündeki hesap sonuç olarak benimsenmiştir. Buna mukabil ikinci bilirkişi kurulu raporu ise mahkememizce açıklanan gerekçeler nedeniyle sonuç olarak benimsenmiştir. Zaten mahkememizce benimsenen ikinci bilirkişi kurulu raporunda da kısmen mahkememizin açıklamış olduğu gerekçelere değinilmese dahi davacının süresi içinde ödeme talebinde bulunduğu 1.507.920,00 TL alacaklı olabileceği noktasındaki görüşü hükme esas alınabilmiştir. Her iki bilirkişi kurulu raporunda ise davanın kabulü ihtimali halinde masaya kaydı gereken miktar ise 1.507.920,00 TL açıklanmıştır. Bu miktarlar açısından raporlar birbirleriyle uyumlu olduğu gibi esasen bu miktarların yanlış hesaplandığına yönelik davalı vekili tarafından sunulmuş ve somutlaştırılmış bir itiraz da yoktur. Yapılan açıklamalar karşısında davacının davasının kabulüne, davacının dava konusu yaptığı 1.507.920,00-TL alacağın ... 1.İflas Dairesinin ... iflas sayılı dosyasına istinaden açılan masaya 4.sıra alacak olarak kayıt ve kabulüne dair karar vermek gerekmiştir. HÜKÜM:Yukarıda yazılı nedenlerle; 1-Davacının davasının kabulüne, Davacının dava konusu yaptığı 1.507.920,00-TL alacağın ... 1.İflas Dairesinin ... iflas sayılı dosyasına istinaden açılan masaya 4.sıra alacak olarak kayıt ve kabulüne, 2-Davacı tarafından en başta yatırılan toplam 161,40 TL harcın tamamının hükmün kesinleşmesi sonrası davacıya iadesine, 3-Davalı müflis banka harçtan istisna olmakla -Başkan ...'ın karşı oyu ile- davalıdan harç alınmasına yer olmadığına, 4-Davacı tarafından harcanan 182,00TL tebligat posta masrafı, 20.000,00TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 20.182‬‬,00 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 5-Davacı vekil ile temsil edildiğinden yürürlükte olan AAÜT gereğince 30.000,00 TL maktu vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, 6-Artan avansın karar kesinleştiğinde yatıranlara iadesine, Kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içinde mahkememize veya bulunulan yer asliye ticaret mahkemesine dilekçe ile başvurmak koşuluyla İstanbul BAM nezdinde istinaf yasa yolu açık olmak üzere vekillerin huzurunda ve oy birliği ile karar verildi. Başkan Üye Üye Katip HARÇ YÖNÜNDEN KISMİ KARŞI OY GEREKÇESİ Somut olayda müflis bankanın tasfiyesi fon eliyle yürütülmekte olup, davalı ise iflas tasfiyesi Fon eliyle yürütülen müflis bankanın iflas ve tasfiye idaresidir. Buna göre iflas tasfiyesi Fon eliyle yürütülen bankanın iflas ve tasfiye idaresi aleyhine açılmış olan kayıt ve kabul davasında davalının harç ödeme yükümlülüğü olup olmadığı noktasında özel düzenlemelerin gözetilmesi gerekir. Somut olayda davalı, tasfiyesi Fon eliyle yürütülen müflis bankanın iflas ve tasfiye idaresi olmakla bu konudaki harca dair düzenlemelerin yer aldığı 5411 sayılı Bankacılık Kanununun m.140 hükmü öncelikle irdelenmelidir. Adı geçen Kanunun “Fon ve faaliyet izni kaldırılan bankalara ilişkin malî istisnalar” başlığını taşıyan 140.maddesinde de; “Fon her türlü vergi, resim ve harçtan muaftır. Faaliyet izni kaldırılan veya tasfiyeleri Fon eliyle yürütülen bankaların iflas ve tasfiye idarelerinin Fon tarafından, borçlarının ve/veya taahhütlerinin üstlenilmesi ve/veya alacaklarının devralınması hâlinde Fonun, üstlendiği borçlar ve/veya taahhütler ile devraldığı alacaklarla ilgili devir ve temlik sözleşmeleri, her türlü teminatın tesisi ve kaldırılması, sözleşmelerin bozulması, dava ve icra takipleri ile bu borçlar ve/veya alacaklar ve/veya taahhütlerle ilgili diğer her türlü işlemler ve bu işlemlerle ilgili düzenlenen kâğıtlar, her türlü vergi, resim, harç, fonlar ve 2548 sayılı Ceza Evleriyle Mahkeme Binaları İnşası Karşılığı Olarak Alınacak Harçlar ve Mahkûmlara Ödettirilecek Yiyecek Bedelleri Hakkında Kanunun 1 inci maddesi hükmünden istisnadır. Borçlu tarafından ödenmesi gereken tahsil harcı dahil her türlü vergi, resim, harç ve masraflar bu alacaktan mahsup edilemez. Bu işlemlerden kaynaklanan döner sermaye ücreti ödenmez ve diğer kesintiler yapılmaz. Fon alacağına karşılık bir malın Fon veya Fon bankaları tarafından rızaen veya icraen satın alınması hâlinde bu işlemlerle ilgili olarak tarafların ödemekle yükümlü olduğu vergi, resim, harç ve döner sermaye ücreti gibi malî yükümlülükler aranmaz. Fonun, Fon bankalarının ve tasfiyeleri Fon eliyle yürütülen bankaların iflas ve tasfiye idarelerinin, mahkeme ilâmını alması ve tebliğe çıkartması işlemlerinde karşı tarafa yükletilmiş olan harcın ödenmesi ve her türlü ihtiyatî tedbir, ihtiyatî haciz ve tehir-i icra taleplerinde teminat şartı aranmaz. Fon alacaklarına ilişkin davalarda 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun seri muhakeme usûlü hükümleri uygulanır. Fonun, Fon bankalarının ve tasfiyeleri Fon eliyle yürütülen bankaların iflas ve tasfiye idarelerinin, yukarıda belirtilen işlemler nedeniyle kendi aralarındaki ve/veya diğer gerçek ve tüzel kişilerle aralarındaki işlemler nedeniyle düzenlenen sözleşmeler, belgeler ve sair kâğıtlar ile bunların değiştirilmesi, yenilenmesi, uzatılması, devredilmesi ya da yeni bir itfa plânına bağlanması, alacakların teminatlandırılması, teminatların devir alınması, tarafların sulh ve/veya ibra olması ve/veya her ne nam altında olursa olsun herhangi bir işleme tâbi tutulması nedeniyle düzenlenen kâğıtlar ve/veya belgeler her türlü vergi, resim ve harçlar ile özel kanunları ile hükmolunan malî yükümlülüklerden istisnadır. Bu hüküm üçüncü kişiler yönünden, Fonun ve/veya Fona intikal eden bir bankanın ve/veya tasfiyeleri Fon eliyle yürütülen müflis bankaların iflas idarelerinin, tasfiyeye tâbi tutulan bankaların tasfiye idarelerinin alacaklarının tahsili ile ilgili işlemlere taraf olmaları hâlinde uygulanır. Fonun, bu Kanunun 131 inci maddesi uyarınca gerçekleştireceği borçlanma ve avans işlemleri her türlü vergi, resim ve harçtan istisnadır. Fon bankaları, faaliyet izni kaldırılan veya tasfiyeleri Fon eliyle yürütülen bankaların iflas ve tasfiye idarelerinin alacaklarının tahsilini teminen yapacakları her türlü işlem, dava ve icra takipleri, bu dava ve takiplerin borçlularınca kabul edilmek suretiyle kesinleştirilmesi, her türlü vergi, resim, harç ve fonlar ve 2548 sayılı Ceza Evleriyle Mahkeme Binaları İnşası Karşılığı Olarak Alınacak Harçlar ve Mahkûmlara Ödettirilecek Yiyecek Bedelleri Hakkında Kanunun 1 inci maddesi hükmünden istisnadır. Faaliyet izni kaldırılan bankaların, Fon bankalarının sandıklarının Sosyal Sigortalar Kurumuna devri hâlinde, aktüerlerce tespit edilen fiili ve teknik açıklar için, faaliyet izni kaldırılan bankaya, Fona ve/veya Fon bankalarına rücu edilemez.” hükmünü içermektedir. Kanun koyucu yapmış olduğu düzenleme nedeniyle Fon ve faaliyet izni kaldırılan banka yönünden ayrı ayrı düzenlemeler yapmıştır. Buna göre adı geçen hükmün birinci fıkrası, doğrudan Fonun dava ve icra takipleri dahil her türlü harçtan muafiyeti düzenlemiş olup, buna mukabil ikinci fıkra ise faaliyet izni kaldırılan veya tasfiyeleri fon eliyle yürütülen bankaların iflas ve tasfiye idarelerinin Fon tarafından, borçlarının ve/veya taahhütlerinin üstlenilmesi ve/veya alacaklarının devir alınması halinde uygulanacaktır. (...) Bu çerçevede Danıştay'ın dahi vermiş olduğu karara göre bu istisnanın ... devredilen bankalara değil kendisine tanındığından Fona devredilen davacı banka tarafından açılan davaya harç alınmadan bakılması olanaksızdır. (Prof.Dr.Seza REİSOĞLU, Bankacılık Kanunu Şerhi Madde 140, Ankara 2015, Sayfa 2132-2133 Bu Kararda Atıf Yapılan Danıştay 7.HD'nin 10/229, Danıştay Dergisi, 2007, Sayfa 264) Sonuç olarak bu fıkralar sadece ve sadece Fonun bizzat taraf olması halinde uygulanacaktır. Öncelikle belirtmek gerekir ki somut olay kayıt kabul davası olup davalı durumunda olan ve tasfiyesi Fon eliyle yürütülen bankanın iflas ve tasfiye idaresinin birinci ve ikinci fıkralarının muhatabı olmadığı kesin ve açıktır. Zira adı geçen fıkralara göre muafiyet ve istisnalar sadece ve sadece Fona tanınmıştır. Bir başka deyişle, faaliyet izni kaldırılan bankaların iflas ve tasfiye idaresine bu fıkralarda mali bir ayrıcalık tanınmamıştır. Buna mukabil yukarıda açıklanan hükmün beşinci fıkrası ise sadece ve sadece mahkeme ilamı alınması ve tebliğe çıkartılması işlemlerinde karşı tarafa yükletilmiş olan harcın ödenmesi şartının aranmayacağına ilişkin olup bir muafiyet veya istisnayı içermemektedir. Somut olayda davalı durumunda olan ve "tasfiyesi Fon eliyle yürütülen bankaların iflas ve tasfiye idareleri yönünden" dava ve icra takibi ile ilgili tek ayrık düzenleme ise dokuzuncu fıkrada yapılmıştır. Adı geçen fıkra içeriği dikkate alındığında tasfiyeleri Fon eliyle yürütülen bankaların iflas ve tasfiye idarelerinin alacaklarının tahsilini teminen yapacakları dava ve icra takipleriyle ilgili harçtan müstesna tutuldukları düzenlenmiştir. Bir başka deyişle kanun koyucu tasfiyeleri Fon eliyle yürütülen bankaların iflas ve tasfiye idarelerinin alacaklarının tahsili ile ilgili taraf oldukları her türlü davada ve her şekilde harçtan muaf ve istisna olacağına dair bir düzenleme getirmemiştir. O halde somut olayda olduğu üzere tasfiyeleri Fon eliyle yürütülen bankaların iflas ve tasfiye idaresinin dava ve icra takipleriyle ilgili harçtan müstesna olabilmesi için a) alacaklarını tahsil etmek amacıyla hareket etmesi, b) bu amaçla bir dava ve icra takibini yapan durumunda olması gerekmektedir. Davalı olan ve "tasfiyesi Fon eliyle yürütülen bankanın iflas ve tasfiye idaresinin" davacı olmadığı ve sadece davalı olduğu, ayrıca davanın alacak tahsil etmeye yönelik bir dava değil, davacı olan bir özel hukuk tüzel kişiliği tarafından açılan kayıt kabul davası olduğu, bu nedenle anılan 9.fıkra kapsamında harçtan istisnayı gerektiren istisnai bir hal olmadığı anlaşılmaktadır. "(...) Nitekim, 1982 Anayasası'nın 73. maddesinin 3. fıkrası “Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır.” hükmünü içermektedir. Bu Anayasa kuralının, vergi, resim ve harç gibi parasal yükümlülüklerin veya bunlardan bağışıklığın, kapsam ve içeriğinin hiçbir kuşkuya yer vermeyecek biçimde ve açıkça gösterilmesi amacına yönelik bulunduğu bellidir. O hâlde, harca ilişkin bir yasa hükmünün yorumu ve uygulanmasında, bu ilke ve amaç gözden uzak tutulmamak gerekir. Aksi hâlde, kişi ve kurumların yasal dayanağı olmayan bir yükümlülük altına sokulmaları veya Devletin önemli bir gelir kaynağından yoksun bırakılması gibi, Yasa Koyucunun amacına aykırı ve sakıncalı sonuçların doğmasına yol açılmış olur (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 12.05.1982 tarihli ve ... E,... K. sayılı kararı). Bu kanunilik ilkesine paralel olarak, 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 1. maddesinde, bu Kanuna göre alınacak harçlar arasında, diğer harçlar yanında yargı harçları da bulunmaktadır. Aynı Kanunun 2. maddesinde ise yargı işlemlerinden bu Kanuna bağlı (1) sayılı tarifede yazılı olanların yargı harçlarına tabi olduğu vurgulanmıştır. 16.12.1983 tarihli ve 1983/5 E.-6 K. sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında yargı harcı, devletin mahkemeler aracılığıyla yaptığı hizmete, ondan yararlananların katkısı olarak tanımlanmıştır. 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun "harçdan müstesna işlemler" başlıklı 13. maddesinde harçtan müstesna mevzular düzenlenmiş, 59. maddesinde "Harçtan müstesna tutulan işlemler" başlığı altında hangi işlemlerin harçtan istisna olduğu sıralanmış, son fıkrasında ise " Yukarıda yer alan istisnalara ilave olarak özel kanunlarda yer alan muafiyet ve istisnalara ilişkin hükümler saklıdır." düzenlemesi getirilmiştir. Aynı Kanununun “kısımlar arası müşterek hükümler” üst başlığı altında birinci bölüm olarak “genel muaflıklar ve istisnalar” başlığı, bu başlığın altında ise “özel kanunlardaki hükümler“ alt başlığını taşıyan 123. maddesi düzenlenmiştir. (Yargıtay HGK'nin ...E ...K.sayılı kararı) Buna göre 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun “Harçdan müstesna işlemler” başlıklı 13. maddesinde, bu maddede yazılı mevzuların harçtan istisna olduğu belirtildiği, ancak somut davanın tarafları ve konusu karşısında bu kapsamda kalmadığı gibi 5411 sayılı Bankacılık Kanununun yukarıda irdelenen m.140 hükmü içeriği dikkate alındığında tasfiyesi Fon eliyle yürütülen bankanın iflas ve tasfiye idaresi aleyhine açılan kayıt ve kabul davasında adı geçen maddenin dokuzuncu fıkrası gereği davalının harçtan muaf olmadığı, her ne kadar davalı vekili cevap dilekçesinin beşinci sayfasında adı geçen dokuzuncu fıkraya atıf yapmış ise de açıklandığı üzere bu fıkranın uygulanma imkanının bulunmadığı, zaten davalı vekilinin savunduğu üzere adı geçen fıkrada bir muafiyet durumunun değil bir istisna halinin düzenlendiği, kaldı ki Harçlar Kanununun m.123 hükmünde de bu noktada davalı lehine bir muafiyet ve istisna halinin mevcut olmadığı açıkça görülmektedir. Kanun koyucunun yukarıda yapmış olduğu düzenlemeler dikkate alındığında "tasfiyesi Fon eliyle yürütülen bankanın iflas ve tasfiye idaresi aleyhine" açılmış bulunan davanın kabulü halinde adı geçen davalı bankanın iflas ve tasfiye idaresi aleyhine harca hükmedilmesi yasal ve anayasal açıdan zorunludur. (Birebir emsal olmasa dahi Yargıtay 11.HD ...E. ...K.; Yargıtay 11.HD ...E. ...K.; Yargıtay 9.HD ...E. ...K.sayılı kararları) O halde somut olayda, bir kısım Yargıtay 6.HD kararlarında ve bu kararları benimseyen BAM daire kararlarında, Bankacılık Kanunu m.140 hükmüne genel olarak yapılan atıf ile "tasfiyesi Fon eliyle yürütülen bankanın iflas ve tasfiye idaresi aleyhine" açılan davanın kabulü durumunda harç alınmayacağı yönündeki görüşlere iştirak edilememiştir. ... Başkan