İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 2019/99 E. 2024/619 K.

T.C. İSTANBUL 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO : 2019/99 KARAR NO : 2024/619 DAVA : Banka Dışındaki Diğer Kredi Kuruluşlarına İlişkin Düzenlemelerden Kaynaklanan (İtirazın İptali) DAVA TARİHİ : 22/02/2019 KARAR TARİHİ : 26/09/2024 Mahkememizde görülmekte olan itirazın iptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda; GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili banka ile ...Ltd.Şti. arasında genel kredi sözleşmesi imzalandığını, davalı borçlunun ise sözleşmeyi müşterek ve müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığını, kullanılan kredi borcunun ödenmemesi üzerine kredi hesabının 14.08.2018 tarihinde kat edildiğini, ... 16. Noterliği’nin ... tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarnamesinin keşide edildiğini, davalı borçluya tebliğ edildiğini, ihtarnameye rağmen borcun ödenmediğini, asıl borçlunun ... 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin ... E. sayılı dosyası ile konkordato başvurusu yaptığının öğrenildiğini, kredi kefilleri ve davalı borçlu aleyhine ... 14.Asliye Ticaret Mahkemesi’nin ... D.İş sayılı dosyasından ihtiyati haciz kararı alınarak ... 30.İcra Müdürlüğünün ...E.sayılı dosyası ile icra takibine başlanıldığını, ancak davalı borçlunun icra takibine itiraz ettiğini, sonuç olarak; davalının haksız, dayanaksız ve kötü niyetli olan itirazın iptaline ve takibin devamına, davalının % 20’den az olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; ödeme emrine konu takibin, müvekkilin takip tarihindeki ikametgahının bulunduğu yer icra dairesinde açılması gerektiğini, dava dışı ...Ltd.Şti. ile davacı yan arasında genel kredi sözleşmesi imzalandığını ve müvekkilinin de o tarih itibariyle dava dışı şirket yetkilisi olması sebebiyle işbu sözleşmeyi kefil sıfatıyla imzaladığını, ancak Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi ... tarih, ... sayı ... sayfada tescil edildiği üzere, şirket ortağı olan müvekkilinin payını hukuki ve mali yükümlülükleri ile ...’e devrettiğini, akabinde müvekkili tarafından ... 1.Noterliği’nin ...tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile hisselerini devrettiğinden, kullanılan krediler ile ilgili olarak gerek şahsi gerekse müteselsil kefaletinin kaldırılmasının davacı yan ile başkaca bankalara ihtar edildiğini, borcu ve davayı kabul anlamına gelmemek kaydıyla, icra takibinde talep edilen faiz miktarı ve faiz oranlarının yüksek belirlendiğini ve hesabının yanlış yapıldığını, bu nedenle faize itiraz ettiklerini belirterek sonuç olarak icra müdürlüğünün yetkisine yapılan itiraz sebebiyle yetki itirazının kabulü ile davanın usulden reddine, mahkeme aksi kanaatte ise mahkemenin görev ve yetkisine yapılan itirazın kabulü ile davanın usulden reddine, haksız ve hukuka aykırı biçimde açılan davanın esastan reddine karar verilmesini savunmuştur. Taraflar arasındaki uyuşmazlık, borçluya kullandırılan kredinin öncelikle dayanılan sözleşme kapsamında olup olmadığı, buna göre takip konusu bedeller ile ilgili kefilin takip edilmesinin dahi mümkün olup olmadığı, dayanılan kredi sözleşmesi hükümleri ve takibe konu alacağın türü dikkate alındığında davalı yönünden banka kayıtları gerekirse yerinde incelenmek suretiyle kullandırılan kredinin sözleşme kapsamında olup olmadığı dahi değerlendirildikten sonra, gerek takip ve gerek dava tarihi itibariyle dava dışı şirketin bankaya ana para borcunun kaç TL olduğu, buna göre kefilin hukuki durumunun hesap yönünden irdelenmesi durumunda kefilin ana para borcunun ne olduğu, faiz miktar ve oranlarında fahiş oranda talep olup olmadığı, bu suretle davalı yönünden tahakkuk eden alacak miktarının ve faiz miktarının ne olduğu noktalarında toplanmaktadır. Taraflar arasındaki kredi sözleşmesine dayalı davanın açıldığı, davalının süresi içinde itiraz talebinde bulunarak takibi durduğu, süresi içinde bu davanın açılmış olduğu tartışmasızdır. Yargılama aşamasında dava dosyasına sunulan temlik sözleşmesi uyarınca davaya esas olan icra dosyasından kaynaklı tüm hak ve alacaklar devir edilmiş, bu suretle devir alan şirket huzuruyla yargılamaya devam olunmuştur. Gerek mahkememizin gerek icra müdürlüğünün yetkisine yönelik itiraz olmuş ise de 20/06/2019 tarihi itibariyle itirazlar reddolunmuş, bu suretle yargılamaya devam olunmuştur. Mahkememizce atanan emekli banka müdürü ... tarafından hazırlanan 13/03/2021 tarihli raporda "dava tarihinden itibaren ödeninceye kadar 538.647.76 TL asıl alacak (Ticari kredi) yıllık %60 oranında temerrüt faizi ve bu faiz üzerinden % 5 gider vergisinin davalıdan istenilebileceği, dava tarihinden itibaren ödeninceye kadar 42.024.30 TL asıl alacak (KMH+KREDİ KARTI) yıllık % 33 ve TCMB tarafından deklere edilen değişen oranlarda temerrüt faizi ve bu faiz üzerinden % 5 gider vergisinin davalıdan istenilebileceği, davacı bankanın davalı kefilden çek teslim belgeleri ile çek seri numaralarının bildirilmesi halinde takip tarihi itibarı ile 20.800.00 TL depo talebinde bulunabileceği, keyfiyeti 6100 sayılı HMK 282 hükmü de gözetilmek kaydıyla ve 6754 sayılı Kanun’un md. 3/3 ile HMK md. 266/c.2 uyarınca bilcümle hukuki tavsif ve takdir tamamıyla ve münhasıran sayın Mahkemeye ait olduğu" şeklinde görüş bildirmiştir. Mahkememizce atanan emekli banka müdürü ... tarafından hazırlanan 26/06/2021 tarihli ek raporda "dava tarihinden itibaren ödeninceye kadar 538.647.76 TL asıl alacak (Ticari kredi) yıllık %60 oranında temerrüt faizi ve bu faiz üzerinden %5 gider vergisinin davalıdan istenilebileceği, dava tarihinden itibaren ödeninceye kadar 42.024.30 TL asıl alacak (KMH+KREDİ KARTI) yıllık %33 ve TCMB tarafından deklere edilen değişen oranlarda temerrüt faizi ve bu faiz üzerinden %5 gider vergisinin davalıdan istenilebileceği, davacı bankanın davalı kefilden çek teslim belgeleri ile çek seri numaralarının bildirilmesi halinde takip tarihi itibarı ile 20.800.00 TL depo talebinde bulunabileceği, keyfiyeti 6100 sayılı HMK 282 hükmü de gözetilmek kaydıyla ve 6754 sayılı Kanun’un md. 3/3 ile HMK md. 266/c.2 uyarınca bilcümle hukuki tavsif ve takdir tamamıyla ve münhasıran Mahkemeye ait olduğu" şeklinde görüş bildirmiştir. Mahkememizce sonradan atanan emekli banka müdürü ... tarafından hazırlanan 04/11/2021 tarihli raporda "takip tarihinden sonra yapılan ödemeler nazara alınarak hem takip ve hem de dava tarihi itibariyle yapılan hesaplama sonuçları aşağıda (a) ve (b) bentleri altında arz edildiği, takip ve dava konusu ala devir ve temlik edildiği, 5941 sayılı Çek Kanunu kapsamında alacağı devralan ... A.Ş.'nin bir sorumluluğu bulunduğu için depo talebinin yerinde olmadığının söylenebileceği, davacı davasında, icra dosyasından yapılan kapak hesabına göre 698.710,27 TL alacak talep ettiği, icra müdürlüğünün kapak hesabını TBK'nun 100 m.uyarınca yapmış olmakla, davada talep edilen alacağın anapara olarak kabul edilmesi gerektiği, Mahkemece raporun benimsenmesi halinde; dava tarihinden itibaren asıl alacak tutarı 476.572,24 TL tamamen ödeninceye kadar yıllık %60 oranında sözleşmesel temerrüt faizi ve bunun %5 gider vergisi (BSMV) ile birlikte alacağın istenilebileceği, kredili mevduat hesabı+business kart yönünden diğer kredili mevduat hesabı ile şirket kredi kartına herhangi bir tahsilat yapılmadığı için haliyle dava tarihi itibariyle bu krediler bakımından bir hesaplama yapılmadığı, davacının anılan kredilerden dolayı 42.024,30 TL anaparayı da talep edebileceği, böylece toplam talep edilebilecek anapara miktarı 518.596,54 TL (476.572,24+42.024,30 TL olarak belirlendiği" şeklinde görüş bildirmiştir. Mahkememizce atanan emekli banka müdürü ... tarafından hazırlanan 15/11/2022 tarihli ek raporda ise "davacı banka ile dava dışı asıl borçlu ...ŞTİ arasında, 26.10.2015 tarihinde 1.000.000.00 TL limitli, 13.12.2016 tarihinde 1.000.000.00 TL limitli olmak üzere toplamda 2.000.000.00 TL limitli genel kredi sözleşmeleri imzalandığı, davalı kefil ... iş bu sözleşmeleri müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak imzaladığından doğan borçtan 2.000.000.00TL kefalet limiti kapsamında sorumlu olduğu, davalı kefillerin kefalet limitinin 2.000.000.00 TL olduğu kat tarihi itibarı ile belirlenen asıl alacak tutarının kefalet limiti dahilinde kaldığı, dolayısıyla davacı bankanın davalı tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile takip tarihi itibarı, takip tarihinden itibaren ödeninceye kadar 1.230.692.17 TL asıl alacak (Ticari kredi) yıllık % 60 oranında temerrüt faizi ve bu faiz üzerinden %5 gider vergisinin davalıdan istenilebileceği, takip tarihinden itibaren ödeninceye kadar 42.024.30 TL asıl alacak (KMH+KREDİ KARTI) yıllık % 30.24 ve TCMB tarafından deklere edilen değişen oranlarda temerrüt faizi ve bu faiz üzerinden %5 gider vergisinin davalıdan istenilebileceği, dava tarihinden itibaren ödeninceye kadar 538.647.76 TL asıl alacak (Ticari kredi) yıllık %60 oranında temerrüt faizi ve bu faiz üzerinden %5 gider vergisinin davalıdan istenilebileceği, dava tarihinden itibaren ödeninceye kadar 42.024.30 TL asıl alacak (KMH+KREDİ KARTI) yıllık % 33 ve TCMB tarafından deklere edilen değişen oranlarda temerrüt faizi ve bu faiz üzerinden % 5 gider vergisinin davalıdan istenilebileceği, davacı bankanın davalı kefilden çek teslim belgeleri ile çek seri numaralarının bildirilmesi halinde takip tarihi itibarı ile 20.800.00 TL depo talebinde bulunabileceği, belirtilmiş ise de diğer yandan temlik sözleşmesi içeriği bankacı gözüyle tetkik edildiğinde borç nakli içermediği anlaşıldığından zaten ödemede bulunamayacağı gözetildiğinde davacı şirketin gayri nakdi çek depo talebinde bulunulmasının hukuki bir yararının da bulunmayacağı" şeklinde görüş bildirilmiştir. Birinci bilirkişi ...' un 15/11/2022 tarihli ek raporu ile ikinci bilirkişi ...'in 16/11/2022 tarihli ek raporu birbiriyle genel olarak uyumlu olsa dahi her iki taraf vekilinin adı geçen ek raporlara yönelik itiraz dilekçeleri karşısında maddi hesap hatası ve mahsup hatası olup olmadığının yeniden değerlendirilmesi, özellikle davalı yönünden borcun sona ermesine yol açabilecek hususların davalı tarafından somutlaştırılan vakıa ve deliller ile bağlı kalınarak hesaplanması ve ayrıca yerinde incelemenin yapılmaması dahi gözetilerek bu defa ve bilirkişi kurulundan yeni rapor alınmasına dair karar oluşturulmuştur. Bu çerçevede mahkememizce emekli banka müdürlerinden kurulu yeni bilirkişi heyeti oluşturulmuştur. Oluşturulan bankacı bilirkişi kurulunun rapor hazırlamasıyla ilgili olarak ise "daha önce ayrıntılı olarak açıklanan bilirkişi inceleme konularının "aynen baki kaldığının" bilirkişilerce dikkate alınması, yapılacak hesaplamalarda davacı vekilinin 01/12/2022 tarihli itiraz dilekçesindeki hususların hesaplamalarda tek tek karşılanması, bu çerçevede ve özellikle takip tarihi ile dava tarihi itibariyle alacak hesaplamalarında hesap hatası olup olmadığı, kredi kartı ve KMH yönünden dava tarihi itibariyle hesap hatası olup olmadığı, hesaplamaların Yargıtay 11. HD 'nin en son benimsediği yönteme uygun olarak yapılıp yapılmadığı, çek sorumluluk bedellerinin davacı lehine ve bankacılık uygulamaları açısından hesabının mümkün olup olmadığı, yine davalı vekilinin 05/12/2022 tarihli iki farklı dilekçesindeki itirazların tek tek dikkate alınması, buna göre adı geçen dilekçe ekindeki protokol ve özellikle gerekirse yerinde incelenecek olan ... 5. İcra Müdürlüğünün ... E.sayılı dosyası dahi dikkate alındığından dava sonrası, bu dosyaya esas olan icra dosyasına konu alacağı mahsuben ödemenin varlığının davacı aleyhine ve davalı lehine anlaşılır olup olmadığı, takip tarihi sonrası ile dava tarihi öncesi olduğu önceki raporlarda irdelenen ödeme tarihleri ve miktarları dışında ve ayrıca dava tarihi sonrası varlığı tartışmasız şekilde davacıyı bağlayan ödemeler var ise infaz aşamasında dikkate alınması gereken ödeme tarih ve miktarlarının ne olduğu, birinci bilirkişi Ahmet Varol ile ikinci bilirkişi ...' in raporları birbiri ile uyumlu olsa dahi bu raporlar ile aynı veya farklı sonuca ulaşılması halinde gerekçesinin açıklanması" olarak inceleme konuları tek tek ve yeniden belirlenmiştir. Mahkememizce yeni atanan bilirkişi kurulu tarafından hazırlanan 14/05/2023 tarihli raporda "heyetçe hesaplanan toplam tutar ile bilirkişi .. tarafından hesaplanan tutarın uyumlu olduğu, asıl alacak tutarlarındaki farklılığın ise, belirtilen dava öncesi kredi kartına ve kredili mevduat hesabına yapılan ödemelerin, adı geçen bilirkişi tarafından ticari nitelikli kredi borçlarından düşülmesinden kaynaklandığı, yapılan inceleme ve değerlendirmeler sonucunda, tüm delillerin takdiri tamamen Mahkemeye ait olmak üzere; dava konusu alacak tutarının, temlik veren dava dışı Anadolubank A.Ş. ile dava dışı asıl borçlu ...Ltd.Şti. arasında imzalanan genel kredi sözleşmelerine istinaden, asıl borçlu şirkete kullandırılan Ticari Kredili Mevduat Hesabı, Kredi Kartı, Rotatif Krediler, İskonto Kredileri ve Çek Karnesi borçlarından kaynaklandığı, 19.08.2018 tarihinde temerrüde düşen dava dışı asıl borçlu bakımından takip tarihi itibariyle yapılan hesaplama sonucunda, temlik veren bankanın toplam 1.297.993,79 TL nakit ve 20.800,00 TL gayri nakit talep edilebilir alacak tutarının bulunduğu, davacı banka kayıtları incelendiğinde, teminatta bulunan ipotekli taşınmaz satışından ve teminat çeklerinden takipten sonra ancak dava tarihinden önce toplam, 888.808,61 TL tahsilat yapıldığı, söz konusu tutarlar TBK 100. maddesi uyarınca borçtan düşüldüğünde, temlik veren bankanın dava tarihi itibariyle toplam 583.376,05TL nakit ve 6.400,00 TL gayrinakit talep edilebilir alacak tutarı bulunduğu, davalı kefil ...’nun taraflar arasında imzalanan genel kredi sözleşmelerinde toplam 2.000.000,00 TL tutarında geçerli kefaleti bulunduğu, adı geçen kefil, dava dışı asıl borçlu ile birlikte 19.08.2018 tarihinde temerrüde düştüğünden, dava dışı asıl borçlu şirket bakımından, taleple bağlılık ilkesi de gözetilerek, dava tarihi itibariyle hesaplanan 583.376,05 TL nakit borçtan adı geçen kefilin sorumlu tutulabileceği, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 3.5.1. maddesi uyarınca iade edilmemiş çeklerin banka sorumluluk tutarından doğan 6.400,00 TL’lik gayrinakit borçtan, kefilin sorumlu tutulabileceği, ancak çeklerin banka yükümlülük tutarlarından çek karnesini veren banka sorumlu olduğundan, söz konusu çeklerin deposunun temlik veren banka tarafından talep edilebileceği, buna göre ticari nitelikteki krediye konu olan 523.715,52-TL asıl alacak; 56.819,55-TL faiz kaleminin mevcut olduğu, bu arada ticari nitelikteki krediye konu diğer miktarlar ile kredili mevduat hesabı+ bussines kredi kartı kalemine ilişkin takip sonrası ve dava öncesi ödenen, mahsubu yapılan 888.808,61-TL yönünden ise davanın reddi gerektiği" şeklinde görüş bildirmişlerdir. Mahkememizce atanan bilirkişi kurulu tarafından hazırlanan 14/05/2023 tarihli ek raporda "tüm delillerin takdiri tamamen Mahkemeye ait olmak üzere, tarafların beyan ve itirazlarının bir kez daha ayrıntılı olarak değerlendirildiği, tarafların beyan ve itirazları konusunda yukarıda arz ve izah edilen sebeplerle; 14.05.2023 tarihli kök raporda belirtilen görüşün özünde bir değişiklik bulunmadığı" şeklinde açıklama sunmuşlardır. İtirazlar karşısında ve en son Mahkememizce atanan bilirkişi kurulu tarafından hazırlanan 01/04/2024 tarihli raporda ise "dava dosyası içinde bulunan protokole göre taraflar ... 30. İcra Müdürlüğünün...ve ... E sayılı dosya borcunu indirimli olarak 580.000,00 TL olarak ödeme konusunda anlaştıkları, davaya konu alacak tutarının, temlik veren dava dışı ... A.Ş. ile asıl borçlu ...Ltd.Şti. arasında imzalanan genel kredi sözleşmelerine istinaden, borçlu şirkete kullandırılan ticari kredi, kredili mevduat hesabı ve bankaya iadesi yapılmamış çek karnesi yasal sorumluluk tutarından oluştuğu, davalı kefil ...’nun taraflar arasında imzalanan genel kredi sözleşmelerinde toplam 2.000.000,00 TL tutarında müteselsil kefaleti bulunduğu, adı geçen kefil, dava dışı asıl borçlu ile birlikte 19.08.2018 tarihinde temerrüde düştüğünden, dava tarihi itibariyle hesaplanan nakit borçtan sorumlu tutulabileceği, 19.09.2018 takip tarihi itibariyle yapılan hesaplama sonucunda, temlik veren bankanın toplam 1.297.993,79 TL nakit ve 20.800,00 TL gayri nakit talep edilebilir alacak tutarının bulunduğu, yani 203.150,28 TL fazla nakit alacak talep edildiği, takipten sonra ve dava tarihinden önce toplam, 888.808,61 TL tahsilat yapıldığı, söz konusu tutarlar TBK 100. maddesi uyarınca borçtan düşüldüğünde, temlik veren bankanın dava tarihi itibariyle toplam 583.376,05TL nakit ve 6.400,00 TL gayrinakit talep edilebilir alacak tutarı bulunduğu, gayri nakit alacağı oluşturan iade edilmemiş çeklerin banka sorumluluk tutarından doğan 6.400,00 TL’lik borçtan, kefilin sorumlu tutulabileceği anlaşıldığı, ancak çeklerin yükümlülük tutarlarından çek karnesini veren banka sorumlu olduğundan, söz konusu çeklerin deposunun temlik veren banka tarafından talep edilebileceği, dava tarihinden sonra ... 5.İcra Dairesi ...E. sayılı dosyası üzerinden yapılan 170.228,33TL’lik tahsilatın infaz aşamasında ilgili icra müdürlüğü’nce dikkate alınması, takip talebinde istenilen yıllık % 60,00 temerrüt faiz oranının, taraflar arasında imzalanan genel kredi sözleşmesine uygun olduğu, buna göre ticari nitelikteki krediye konu olan 523.715,52-TL asıl alacak; 56.819,55-TL faiz kaleminin mevcut olduğu, bu arada ticari nitelikteki krediye konu diğer miktarlar ile kredili mevduat hesabı + bussines kredi kartı kalemine ilişkin takip sonrası ve dava öncesi ödenen, mahsubu yapılan 888.808,61-TL yönünden ise davanın reddi gerektiği" şeklinde görüş bildirmişlerdir. Birden fazla bilirkişi raporunun alındığı, birinci ve ikinci bilirkişinin münferiden rapor hazırladığı, üçüncü ve dördüncü bilirkişi kurulu raporunun ise ayrı ayrı üç kişilik emekli banka müdürlerinden oluşan kurul marifetiyle hazırlandığı tartışmasızdır. Ne var ki üçüncü ve dördüncü bilirkişi kurulu raporlarında da irdelendiği üzere yerinde incelenen banka kayıtlarına göre bankanın elinde bulunan teminat çeklerinden yapılan tahsilatlarla, ayrıca davaya konu ... No.lu kredili mevduat hesabına 01.11.2018 tarihinde 24.951,28 TL’lik ödeme ve ... No.lu kredi kartına 11.09.2018 tarihinde 16.970,00 TL’lik ödeme yapılarak, söz konusu kredilere ait borçların kapandığı tespit edilmiş, dayanakları ise açıklanmış, ayrıca sunulmuştur. Bu şartlarda ve artık münferiden rapor hazırlayan birinci ve ikinci bilirkişi kurulu raporlarının aksine dava tarihi itibariyle kredili mevduat hesabından ve kredi kartından kaynaklanan bir alacak tutarı bulunmamaktadır. Hesaplanan asıl alacak tutarı ticari nitelikli kredilerden kaynaklanmakta olduğundan bu şekilde tespit yapılması yerindedir. Zaten önceki bilirkişi raporlarında ise dava tarihinden önce KMH ve kredi kartına yapılan ödemeler doğrudan ticari nitelikli borçlardan düşüldüğü için, dava tarihi itibariyle KMH ve kredi kartından dolayı alacak tutarlarına yer verildiği anlaşılmıştır. Bu durumda dava tarihi itibariyle yapılan hesaplamalarda üçüncü ve dördüncü bilirkişi kurulu raporlarını hazırlayan kurul raporlarındaki toplam tutar, ikinci bilirkişi .. tarafından hazırlanan tutar ile uyumludur. Ancak asıl alacak tutarlarında farklılık bulunmaktadır. Bu farklılık ise adı geçen bilirkişi kurulu raporlarında da hesaplandığı üzere dava öncesi kredi kartına ve kredili mevduat hesabına yapılan ödemelerin, adı geçen bilirkişi tarafından ticari nitelikli kredi borçlarından düşülmesinden kaynaklanmıştır. Bu hesaplamalar karşısında bu yöne ilişkin ve dava tarihi itibariyle açıklanan şekilde hesap yapan üçüncü ve dördüncü bilirkişi kurulu raporlarına itibar edilmiştir. Esasen emekli banka müdürlerinden oluşan üçüncü ve dördüncü bilirkişi kurulu raporları bu açıdan birbirleriyle ise tam olarak uyumludur. Diğer yandan mahsubun yapılmasıyla ilgili Yargıtay uygulamasının dikkate alınması zorunludur. Zira takip tarihi ile dava tarihi arasında ödemenin yapıldığı benimsenen raporlara göre kayden tartışmasızdır. Bu noktada Yargıtay'ın genel uygulamasını açıklamak gerekir. "Borçlu, itirazın iptali davası açılmamışken, itirazına konu borcu tamamen öderse, alacaklının itirazın iptali davası açmasına gerek kalmayacak ve böyle bir davayı açmakta hukuki yararı bulunmayacaktır. Zira itirazın iptali davası açılmasında amaç, itiraz nedeniyle kanun gereğince kendiliğinden durmuş olan takibin devamını sağlamaktır. Takibin devamı yoluyla elde edilecek olan sonuç (alacağın tahsili), borçlunun tüm borcu ödemesiyle zaten gerçekleşmiş olacağına göre, gerçekleşmiş olan bu sonucu sağlamak üzere bir dava açılmasında hukuki yarar bulunmayacaktır. Bunun gibi takibe konu borcun kısmen ödendiği durumlarda da ödenmeyen borç tutarına yönelik itirazın iptali davasında, itirazdan sonra ödenmiş olan miktar bakımından itirazın iptalinin istenilmesinde hukuki yararın mevcut olmayacağı kuşkusuzdur (Hukuk Genel Kurulunun 09.02.2011 tarih ve ... E., ... K., 23.05.2018 tarih ve ... E., ... K. sayılı kararları). Sonuç itibariyle; icra takibinden sonra ve itirazın iptali davası açılmadan önce borçlu tarafından ödeme yapılması hâlinde, yapılan bu ödeme düşüldükten sonra kalan miktar üzerinden dava açılması gerekir. Dolayısıyla takipten sonra, ancak dava açılmadan önce yapılmış olan ödemeler yönünden dava açılmasında, davacı tarafın hukuki yararı bulunmamaktadır. Takipten sonra, ancak davadan önce yapılan kısmi ödeme miktarı bakımından dava açılmasında hukuki yarar bulunmadığından dava reddedilse veya kısmi ödeme miktarınca dava açılmasa bile, kısmi ödemenin yapıldığı icra takibi kendi yasal prosedürü içerisinde devam edecek, hatta asıl borç kalksa bile faiz ve ferileri yönünden takip sürebilecek, salt bu nedenle icra dosyasının kapanmasından söz edilemeyecektir. Nitekim aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulunun 19.10.2011 tarih ve ...E.,... K., 23.05.2018 tarih ve ...E., ... K. sayılı kararlarında da benimsenmiştir. (...) Bu hesaplama yapılırken Yargıtayın bu konuda koymuş olduğu kurallar çerçevesinde, alacağın kat tarihi itibariyle kayıtlardan tespit edilmesi, kat tarihinde bulunan alacağa temerrüt tarihine (kat ihtarının borçluya tebliği ile verilen sürenin sonu) kadar akti faiz ve ferîleri uygulanmalı, temerrüt tarihi itibariyle bulunan akti faiz ve ferîleri kapitalize edilerek temerrüt tarihinde borçlunun sorumlu olacağı asıl alacak tespit edilmelidir. Bu safhadan sonra temerrüt tarihinden icra takip tarihine kadar, daha önce belirlenen asıl alacağa temerrüt faizi ve ferîleri (Kaynak kullanım destekleme fonu hariç) uygulanmalı ve takip tarihinde talep edilebilecek asıl alacak ile birlikte temerrüt faizi miktarı ve ferîleri ayrı ayrı tespit edilmelidir. Bulunacak bu rakam alacaklı bankanın borçludan takip tarihi itibariyle talep edebileceği alacak miktarıdır. Şayet kat tarihi, temerrüt tarihi ve takip tarihi itibariyle hesaplanan bu miktarlar alacaklının taleplerinden fazla ise talep dikkate alınarak miktarlar belirlenmelidir. İtirazın iptali davası yukarıda açıklandığı üzere takip ile sıkı sıkıya bağlı olduğundan icra takip tarihi itibariyle belirlenen asıl alacak ve temerrüt faizi ile ferîleri, borçlunun takip tarihindeki sorumlu olduğu miktarı gösterir. Borçlunun takibe itirazından sonra yasal süresi içinde itirazın iptali davası açılması ve bu dava açılana kadar borçlu tarafından icra dosyasına ihtirazi kayıt konulmadan yapılan ödemeler veya alacaklının şahsına ya da onun gösterdiği üçüncü kişiye (kabul edilmek koşulu ile) haricen yapılan ödemelerin bulunması durumunda ise ödeme rızaen yapılmış olduğundan borçlunun bu ödemeler yönünden itirazından vazgeçtiğinin kabulü gerekmektedir. Ödemelerin alacaktan mahsubunda ise; takip tarihinde belirlenen asıl alacak, temerrüt faizi ve ferîleri toplamından mahsubu öncelikle Borçlar Kanunu hükümleri dikkate alınarak temerrüt faizinden yapılacaktır. Bir başka deyişle, her bir ödeme tarihine kadar takip tarihinde belirlenen asıl alacağa temerrüt faizi ve ferîleri uygulanıp bulunan ve takip öncesi işleyen temerrüt faizi toplamından ödemenin düşülmesi, fazlası var ise asıl alacaktan mahsup edilerek belirlenecek olan asıl alacak miktarı bulunmalıdır. Bu uygulama her bir ödeme için ayrı ayrı yapılmak zorundadır. Bu şekilde yapılan hesaplamaya göre son ödemeden sonra dava tarihine kadar hesaplanacak temerrüt faizi ve ferîleri ile birlikte alacaklının dava tarihindeki alacağı tespit edilmelidir. Tüm bu tespitlerden sonra mahkemece itirazın iptali davasında, itiraz üzerine icra takibi durduğundan takibin devamına dava tarihi itibariyle belirlenen miktar üzerinden imkân sağlayacak şekilde hüküm kurmak ve icra inkâr tazminatının da bu miktar gözetilerek değerlendirilmesi gereklidir. (...) Hâl böyle olunca Yerel Mahkemece, hükmüne uyulan bozma ilamı doğrultusunda ve yukarıda açıklanan ilkeler gözetilerek takip tarihi itibariyle alacak miktarı belirlenip takipten sonra ancak dava açılmadan önce yapılmış kısmi ödemeler yönünden dava açılmasında, davacı tarafın hukuki yararının bulunmadığına işaret eden ve Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyularak karar verilmesi gerekirken yanılgılı gerekçeyle önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır" şeklinde karar verilmiştir. Nitekim mahkememizce itibar edilen üçüncü ve dördüncü bilirkişi kurulu raporlarında da takip tarihinden sonra, dava tarihinden önce ödenen miktar yönünden gerekli hesaplamalar yukarıda anılan yönteme uygun olarak TBK m.100 uyarınca yapılmış, bu noktada yapılan tahsilatlar öncelikle faiz ve masraflardan, bakiye kalan tutar ise asıl alacaktan düşülmüş, ayrıca belirtilen düşüm sonrasında ise kalan asıl alacak tutarlarına, yine belirlenen temerrüt faiz oranlarından ve temerrüt tarihinden takip tarihine kadar olmak üzere faiz hesabı yapılmıştır. Bu hesap ile dava tarihi itibariyle talep olunabilecek miktar ise tespit olunmuştur. Artık bu aşamadan sonra ise mahkememizce dava tarihinden itibaren faiz işletilmesi takdir olunmuştur. Öte yandan taraflar arasındaki ticari nitelikteki kredi yönünden davacı bankanın temerrüt faiz talebi bulunmaktadır. Davacı 01/08/2018 tarihi itibariyle Merkez Bankasının bildirdiği tabloya göre temerrüt faizi talep etmiştir. Bu tabloya göre faiz oranı ise %40'tır. GKS'nin 2.7.1 hükmü uyarınca ise %60 temerrüt faizi talebi ortaya konulmuştur. Oysaki zaten davacı bankanın yargılama aşamasında iki adet emsal nitelikteki ticari krediye uygulanan akdi faiz oranları sırasıyla %60 ve %30,60'dır. Bu durumda fiilen uygulanan en yüksek faiz oranı %60 olup sözleşmede ise akdi bir faiz oranı bulunmamaktadır. Fiilen uygulanan en yüksek faiz oranı %60 olarak nazara alındığında ve sözleşmenin 2.7.1 hükmü uyarınca %50 fazlası dahi talep edilebilir olmakla temerrüt faiz oranı %90 oranında hesaplanmış olacaktır. Ne var ki ödeme emrinde %60 temerrüt faizi istenmiş olmakla talebe bağlılık esastır. Zaten ve kaldı ki somut olayda fiilen uygulanan temerrüt faizi dahi %39,50 olmakla uygulamada çok daha yüksek faiz istenebileceği ise aşikar olup bankacılık uygulamasına da uygundur. Bu oran dahi dikkate alındığında ve %50 arttırım sonucunda %60 faiz talebinin dosya kapsamına uygun olduğu takdir edilmiştir. Öte yandan bilirkişi kurulu raporu da dahil olmak üzere %40'lık faiz oranına yönelik açık ve somut itiraz yoktur. Buna göre davalı vekilinin bu yöne ilişkin itirazları soyut nitelik taşımaktadır. Bu durum Yargıtay'ın birçok kararında da belirtildiği üzere itiraz etmeyen aleyhine ve karşı taraf lehine usuli kazanılmış hak oluşturmaktadır. (Yargıtay HGK 07/06/1985 tarih ve ...E. ...K.sayılı, Yargıtay 4.HD 18/10/1976 tarih ve ...E. ...K.sayılı ve benzeri kararlar) Yeri gelmişken ifade etmek gerekir ki ayrıca davalı kefil, payını devretmesi nedeniyle artık borçlardan sorumlu olmadığına yönelik dahi itirazda bulunmuştur. Taraflar arasında sözleşmenin yapıldığı tarih itibariyle davalı kefildir. Davalı kefilin sorumluluğu sözleşmenin imzalanmasıyla başlamıştır. Kefaletin kanunda öngörülen sınırlı haller dışında sona ermesi ise mümkün değildir. Zira kefalet şahsi olarak verilen bir güvencedir. Nitekim Yargıtay uygulamasında da "(...)davalının kefaletinin şirket ortaklığına bağlı bir kefalet olmayıp kendi adına kişisel kefalet olup, şirket ortaklığından ayrılınmasının kefaletin sona ermesi sonucunu doğurmayacağı" kabul edilmektedir.(Yargıtay 19.HD 17/04/2017 tarih ...E. ...K.sayılı kararı) Hatta şirket hakkında konkordato kapsamında verilen tedbir kararı, İİK m.285 ve devamı hükümleri dikkate alındığında sadece ve sadece lehine mühlet verilen şirket yönünden geçerlidir. Konkordato talep etmeyen davalı gerçek kişi lehine konkordato hükümlerinin uygulanmasının yasal dayanağı ise bulunmamaktadır. Nihayet belirtmek gerekir ki münferiden hazırlanan birinci ve ikinci bilirkişi raporunda, dava tarihinden sonra yapılan ödemelere dair bir tespit yoktur. Ne var ki yargılama aşamasında sunulan beyanlar, yapılan incelemeler sonucunda özellikle üçüncü ve dördüncü bilirkişi kurulları tarafından dava tarihinden sonra mahkememize konu alacak ile ilgisi bulunan ... 5.İcra Müdürlüğünün ...E.sayılı dosyasından 170.228,33 TL tutarında tahsilat yapıldığı tespit olunmuştur. Dava tarihinden sonra yapılan bu ödemenin infaz aşamasında icra müdürlüğünce takdir ve değerlendirmesi gerekmekte olduğundan bu konuda da hüküm fıkrası oluşturulmuştur. Mahkememizce benimsenen bilirkişi raporlarında da açıkça belirtildiği üzere davaya konu alacakla ilgili dava tarihinden önce takipten sonra ve ancak dava tarihinden önce toplam 888.808,61 TL tutarında tahsilat yapılmıştır. Yukarıda anılan Yargıtay uygulaması çerçevesinde ise gerekli düşümler yapılmıştır. Bu çerçevede davacının, dava tarihi itibariyle talep edebileceği miktarlar tespit edilmiştir. Bu noktada üçüncü ve dördüncü bilirkişi kurulu raporlarına itibar olunduğu açıklanmıştır. Artık takip sonrası ve dava öncesi ödenen, mahsubu yapılan 888.808,61 TL tutar yönünden davacının dava açmakta hukuki yararı yoktur. Bu nedenle davacının fazlaya ilişkin taleplerinin reddi gerekmiştir. Davacının diğer talebi ise gayrinakdi alacaktır. Davalı kefil olup dava konusu edilen diğer alacak kalemi ise takip tarihi itibariyle 13 adet çek yaprağının temlik veren bankaya iade olunmamasından kaynaklı olan 20.800,00 TL gayrinakdi alacak tutarıdır. Öncelikle belirtmek gerekir ki bu alacak kalemi dahi temlik sözleşmesine konudur. Bu noktada taraflar arasında bir tartışma da bulunmamaktadır. Gayrinakdi bu alacak kalemi ile ilgili Yargıtay'ın benimsediği uygulamanın gözardı edilmemesi gerekir. "Banka ile müşterisi arasında yapılan teminat mektubu veya çek hesabı açma sözleşmelerinde banka lehine risk gerçekleşmeden teminat mektubu bedeli veya karşılıksız çek bedelinden bankanın ödemek zorunda kalacağı meblağın depo edilmesini isteme yetkisi, söz konusu alacağın mevcut olduğunu göstermediği gibi, istenebilir olduğunu da göstermez (Yargıtay İçtihatları Birleştirme Hukuk Genel Kurulunun, 27.12.2017 tarih,... E., ...K. sayılı kararı). Tüm bu açıklamalardan ve yasal düzenlemelerden ortaya çıkan sonuç, kefaletin verildiği anda borcun belirli ya da belirlenebilir olması gerektiği, kefalet sözleşmelerindeki belirlilik ilkesi uyarınca kefil olunan açısından belirli yani ferdileştirilmiş bir borcun varlığının arandığı, kefilin yalnızca kefalet limiti ve kendi temerrüdünün hukuki sonuçları ile bağlı olduğu, Çek Kanununun ödeme yükümlülüğü maddesi uyarınca, hesap sahibi ile banka arasında çek defterinin teslimi sırasında yapılmış olan dönülemeyecek bir gayrinakdî kredi sözleşmesi hükmünde bulunduğu, henüz risk gerçekleşmeden alacağın mevcudiyetinden de söz edilemeyeceği, belirsiz alacak için kefalet sözleşmesi kurulamayacağı, bu nedenle çek depo bedelinden hesap sahibinin sorumluluğunun bulunduğu ancak kredi sözleşmesini imzalayan müteselsil kefilin risk altındaki çek yaprakları nedeniyle bankanın Çek Kanunu uyarınca ödemesi gereken asgari miktarlarla ilgili olarak depo talebinden sorumlu olabilmesi için kredi sözleşmesinde bu yönde açık bir hüküm bulunması gerektiğidir." (Yargıtay HGK ...E. ...K.sayılı kararı) Ne var ki taraflar arasındaki uyuşmazlığa esas olan sözleşmenin 3.5.1 madde hükmü içeriği dikkate alındığında genel olarak "çek kredisi gibi tüm gayrinakdi kredileri" ibaresi ile kefilin sorumluluğu belirtilmiştir. Ancak çek depo bedelinden dolayı hesap sahibinin sorumluluğu olsa dahi adı geçen sözleşme hükmünü imzalayan davalı kefilin risk altındaki çek yaprakları nedeniyle bankanın ödemesi zorunlu olan asgari miktarlarla ilgili depo talebinden sorumlu olmasını doğuracak belirli, ferdileştirilmiş, açık bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu nedenle mahkememizce yapılan yargısal değerlendirmede davalı kefilin bu kalem yönünden sorumlu olmayacağı benimsenmiştir. Bu nedenle mahkememizce atanan farklı bilirkişilerin hazırlamış oldukları farklı raporlarda, farklı gerekçelerle, bu kalemden davalının sorumlu olduğu yahut olmayacağı yönünde değerlendirmeler mevcut ise de mahkememizce benimsenen gerekçe karşısında tüm raporlarda belirtilen herhangi bir gerekçeye bu açılardan itibar olunmamıştır. Açıklanan gerekçelerle davacının bu kalem yönünden talepte bulunamayacağı sonucuna varılmıştır. Bilindiği üzere İİK.m.67/f.2 hükmüne göre itirazın iptali davalarında davalı borçlunun itirazının haksızlığına karar verilmesi karşısında borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli olması halinde ise alacaklı tazminata mahkum edilir. Bu nedenle davacının talep konusu ettiği ve mahkememizce kabul olunan nakdi alacak miktarı yönünden davacı yararına icra inkar tazminatı kabul olunmuştur. Öte yandan davacının gayrinakdi alacak talebinin reddolunması ve bu kalemin niteliği yönünden ise davacının icra inkar tazminatının kabulü zaten mümkün bulunmamaktadır. Yapılan açıklamalar karşısında nakdi alacak yönünden; temlik alan davacının davasının kısmen kabulüne, ... 30. İcra Müdürlüğü’nün ... esas sayılı icra dosyasındaki; ticari nitelikteki krediye konu olan 523.715,52-TL asıl alacak; 56.819,55-TL faiz kalemi yönünden itirazın iptali ile bu kısımlar yönünden takibin -dava dışı olan borçlular ve bu davaya esas olmayan ... 5. İcra Müdürlüğünün ...E.sayılı ve ... 30. İcra Müdürlüğünün ... E.sayılı icra dosyaları nedeniyle tahsilde tekerrür olmamak üzere -devamına, ticari nitelikteki krediye konu diğer miktarlar ile kredili mevduat hesabı+ ... kredi kartı kalemine ilişkin takip sonrası ve dava öncesi ödenen, mahsubu yapılan 888.808,61-TL yönünden ise davanın hukuki yarar yokluğundan fazlaya ilişkin tüm taleplerinin reddine, hükmedilen ticari nitelikteki krediye konu 523.715,52-TL asıl alacak tutarına dava tarihi olan 22/02/2019 tarihinden itibaren yıllık %60 oranında temerrüt faizi işletilmesine, dava tarihinden sonra ... 5. İcra Dairesinin ... E.sayılı icra dosyasından yapılan 170.228,33-TL miktarlı tahsilatın infaz aşamasında icra müdürlüğünce dikkate alınmasına, hükmedilen toplam 580.535,07-TL alacağın %20'sine isabet eden icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile-dava dışı olan borçlular ve bu davaya esas olmayan ... 5.İcra Müdürlüğünün... E.sayılı ve ... 30. İcra Müdürlüğünün ...E.sayılı icra dosyaları nedeniyle tahsilde tekerrür olmamak üzere -davacıya verilmesine, davacının fazlaya ilişkin tüm taleplerinin reddine, gayrinakdi alacak yönünden; davacı temlik alan varlık şirketinin, gayrinakdi alacak ile ilgili sübut bulmayan talebinin tümden reddine, davacının icra inkar tazminat talebinin dahi reddine karar vermek gerekmiştir. HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle; I.NAKDİ ALACAK YÖNÜNDEN; 1-Temlik alan davacının davasının kısmen kabulüne, ... 30. İcra Müdürlüğü’nün ...esas sayılı icra dosyasındaki; Ticari nitelikteki krediye konu olan 523.715,52-TL asıl alacak; 56.819,55-TL faiz kalemi yönünden itirazın iptali ile bu kısımlar yönünden takibin -dava dışı olan borçlular ve bu davaya esas olmayan ... 5. İcra Müdürlüğünün ... E.sayılı ve ... 30. İcra Müdürlüğünün ... E.sayılı icra dosyaları nedeniyle tahsilde tekerrür olmamak üzere -devamına, Ticari nitelikteki krediye konu diğer miktarlar ile kredili mevduat hesabı+ bussines kredi kartı kalemine ilişkin takip sonrası ve dava öncesi ödenen, mahsubu yapılan 888.808,61-TL yönünden ise davanın hukuki yarar yokluğundan fazlaya ilişkin tüm taleplerinin reddine, Hükmedilen ticari nitelikteki krediye konu 523.715,52-TL asıl alacak tutarına dava tarihi olan 22/02/2019 tarihinden itibaren yıllık %60 oranında temerrüt faizi işletilmesine, Dava tarihinden sonra ... 5. İcra Dairesinin ... E.sayılı icra dosyasından yapılan 170.228,33-TL miktarlı tahsilatın infaz aşamasında icra müdürlüğünce dikkate alınmasına, 2-Hükmedilen toplam 580.535,07-TL alacağın %20'sine isabet eden icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile-dava dışı olan borçlular ve bu davaya esas olmayan ... 5.İcra Müdürlüğünün .. E.sayılı ve ... 30. İcra Müdürlüğünün ... E.sayılı icra dosyaları nedeniyle tahsilde tekerrür olmamak üzere -davacıya verilmesine, 3-Davacının fazlaya ilişkin tüm taleplerinin reddine, II.GAYRİNAKDİ ALACAK YÖNÜNDEN; Davacı temlik alan varlık şirketinin, gayrinakdi alacak ile ilgili sübut bulmayan talebinin tümden reddine, Davacının icra inkar tazminat talebinin dahi reddine, III.MASRAFLAR; 1-492 sayılı Harçlar Kanunu gereği nakdi alacak için 580.535,07 TL üzerinden alınması gereken 39.656,35TL harçtan, peşin alınan 4.426,51 TL ile 7.505,72 TL icra harcının mahsup edilerek 27.724,12‬‬‬TL bakiye ilam harcının davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına, 2-Gayrinakdi alacak için en başta harç peşin alındığından başkaca bir harç alınmasına yer olmadığına, 3-Davacı tarafından en başta yatırılan 4.426,51 TL harçtan reddolunan gayri nakdi alacak için alınması gereken 427,60 TL red harcının mahsup edilerek bakiye 3.998,91‬TL harcın davalıdan alınarak temlik alan davacıya verilmesine, Daha önce yatırılan harcın 427,60 TL'lik kısmının davacı üzerinde bırakılmasına, 4-Davacı tarafından harcanan 440,00 TL tebligat posta masrafı, 44,40 başvuru harcı, 18.750,00TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 19.234,4‬0 TL yargılama giderinden davanın kabul nispetine göre (%83,08) 15.979,93TL yargılama giderinin davalıdan alınarak temlik alan davacıya verilmesine, kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına, Davalı tarafından harcanan 6.248,10 TL bilirkişi ücretinin red nispetine göre (%16,92‬) 1.057,17TL yargılama giderinin davacı temlik alan ve temlik eden davacıdan müteselsilen alınarak davalıya verilmesine, 5-Dava nakdi alacak yönünden kısmen kabul edildiğinden kabul edilen 580.535,07 TL nakdi alacak üzerinden yürürlükte olan AAÜT gereği hesaplanan 87.274,91 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak temlik alan davacıya verilmesine, Davacının takip sonrası ve dava öncesi tahsil ettiği kısımlar gözetildiğinde bu miktar kadar davacının dava açmakta hukuki yararı bulunmadığından AAÜT gereği hesaplanan takdir olunan 17.900,00 TL vekalet ücretinin temlik alan davacıdan ve temlik eden davacıdan müteselsilen tek olarak alınarak davalıya verilmesine, Gayrinakdi alacağın reddi nedeniyle yürürlükte olan AAÜT gereği hesaplanan 17.900,00TL maktu vekalet ücretinin temlik alan davacıdan ve temlik eden davacıdan müteselsilen alınarak davalıya verilmesine, 6-1.320,00-TL arabuluculuk ücretinin ileride Bakanlıkça ödenmesi durumunda 6183 sayılı AATUHK hükümleri gereği %83,08 isabet eden 1.096,65 TL'nin davalıdan, bakiye 223,35‬TL'nin ise temlik alan davacıdan ve temlik eden davacıdan müteselsilen alınarak hazineye gelir kaydına, 7-Artan avansın karar kesinleştiğinde yatıranlara iadesine, Kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içinde mahkememize veya bulunulan yer asliye ticaret mahkemesine dilekçe ile başvurmak koşuluyla İstanbul BAM nezdinde istinaf yasa yolu açık olmak üzere davacı vekilinin huzurunda davalı vekilinin yokluğunda ve oy birliği ile karar verildi. Başkan Üye Üye Katip