İstanbul 1. Asliye Ticaret Mahkemesi 2018/897 E. 2025/86 K.

T.C. İSTANBUL 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO : 2018/897 Esas KARAR NO : 2025/86 DAVA : Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat) DAVA TARİHİ : 14/01/2015 KARAR TARİHİ : 05/02/2025 Mahkememizde görülmekte olan Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat) davasının yapılan açık yargılaması sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: DAVA/ Davacılar vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili ... (küçük), diğer müvekkillerim ... (anne) ve ... (baba)’nın müşterek çocuğu olduğunu, davalı, (... sicil no.lu) Kadın Doğum Uzmanı ...'ın tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigorta poliçesini tanzim ederek tarifede belirlenen beher poliçe başına 450.000 TL'lik teminat limiti dahilinde maddi manevi zarardan doğan sorumluluğu üstlendiğini, davalının, dava tarihi itibariyle geçerli poliçesinin mevcut olduğunu, Müvekkili ..., hamileliği sırasında, Kadın Doğum Uzmanı ... tarafından takip edildiğini, anılan doktorun genel olarak tıbbi kötü uygulaması sonucu ...Sendromu hamilelikte teşhis edilmediğini ve küçük ... Down Sendromlu olarak doğduğunu, bu durum, davalının sigortalısı doktor tarafından yanlış bilgilendirme nedeniyle sağlıklı bir çocuk sahibi olmayı bekleyen müvekkillerinde bir anda şok yaşattığı ve müvekkillerinin Down Sendromlu sakatlığın giderilmesi veya hamileliğin sonlandırılması ihtimallerinden yoksun bırakıldığını,Down Sendromu hayat boyu devam eden bir işgöremezlik hali olup öncelikle müvekkili ...’nin bu işgöremezlik hali nedeniyle maddi zarara uğradığı ve dahi bizzat bu acıyı yaşam boyu çekecek olması nedeniyle de manevi zarara uğradığını, tüm bu nedenlerden dolayı fazlaya dair talep ve dava haklarının saklı kalması kaydıyla müvekkili ... için 10.000.-TL iş görmezlik-maddi tazminat(bakıcı dahil) 60.000.-TL manevi tazminat müvekkili anne için 30.000.-TL baba için 30.000.-TL olmak üzere toplam 130.000,00.-TL tazminatın dava tarihinden itibaren avans faizi, mahkeme masrafları avukatlık ücretiyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ettiği anlaşılmıştır. SAVUNMA/ HMK'nın 124. maddesine göre taraf olmaktan çıkarılan ... Sigorta A.Ş vekili (bozma ilamı öncesi) cevap dilekçesinde özetle; ...Hastanesinde davacı ...’ye uygulanan tedavinin tıbbi uygulama hatası niteliği taşıdığı, ilgili hastanede Kadın Hastalıkları ve Doğum Uzmanı olarak görev yapan dava dışı ...’ın mesleki faaliyetlerinin tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigorta poliçesi ile müvekkil ... Sigorta A.Ş. tarafından teminat altına aldığı iddiası ile şirket aleyhine huzurda görülmekte olan davanın ikame edildiğini, müvekkil şirkete husumet yöneltilmesi hatalı olup, müvekkil şirket bünyesinde dava dışı ...’a ait Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Poliçesi bulunmadığını, söz konusu talebin ... için Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Poliçesi düzenleyen sigorta şirketine yöneltilmesi gerektiğini, dava konusu olay Sağlık Bakanlığına bağlı ... Üniversitesi Hastanesi’nde meydana geldiğini, 6100 Sayılı HMK’nun, her türlü idari işlem ve eylem ile idari sorumluluğu gerektiren diğer sebeplerle kişinin vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesine bağlı maddi manevi tazminat talebi ile açılacak davalara idari yargıda bakılabileceğini, davanın zamanaşımına uğradığı; Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Poliçesinin müvekkil şirket tarafından tanzim edilmemiş olması nedeni ile öncelikle davanın husumet nedeni ile reddine, aksi takdirde zamanaşımı nedeniyle reddine, iş bu taleplerin kabul edilmemesi halinde davanın görev nedeniyle reddine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ettiği anlaşılmıştır. (HMK m.124 kapsamında) Davalı ... Sigorta Şirketi vekili cevap dilekçesinde özetle, taraf değişikliği talebine muvafakatı bulunmadığı; davacı yanın taraf değişikliği talep tarihi 06.02.2019 olduğu; ticari uyuşmazlıklarda dava şartı olarak arabuluculuk başvurusu söz konusu olup anılan dava şartı, davacı yan tarafından yerine getirilmediğinden esasa girilmeksizin davanın dava şartı yokluğu sebebiyle reddine karar verilmesini; müvekkil şirket, Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortacısı olduğu; hekim hasta ilişkisi vekalet sözleşmesine dayandığından 5 yıllık zamanaşımı söz konusu olup, zamanaşımı dolmuş bulunduğu;davacı yanın sigorta şirketine başvuru yaptığı tarih (talep tarihi) itibariyle geçerli poliçenin belirlenmesi gerektiği; davacı yanın tarafımıza başvurusunun ulaştığı tarih 03.07.2019 olup dolayısıyla davacının 2014 tarihli poliçe kapsamında tarafımızdan talepte bulunması usul ve yasa karşısında mümkün olmadığı; dava konusu olayın ne şekilde meydana geldiği; davacının hangi tarihlerde sigortalı hekimle görüştüğü; doğum öncesi gebelik takiplerinin hangi hastanelerde yapıldığına ilişkin hiçbir bilgi dava dilekçesinde verilmediği; müvekkil şirket, davacıya tedavi işlemlerini yapan hekim veya hastane olmadığından davanın sigortalı hekime HMK md.64 vd. gereği ihbarını talep ettiği; davacının gebelik takibinde sigortalı hekim tarafından takip edildiği döneme ilişkin tüm test ve tetkikler eksiksiz yaptırıldığı, mevcut tıbbi yöntemlerle down sendromu vb. anomalilerin %100 tespiti mümkün olmadığı gibi, eğer test ve tetkiklerde düşük risk çıktı ise bu durumda da hekime kusur atfedilmesi mümkün olmadığı; gebelik takibinde hastalar çoğu kez birden fazla hastanede farklı hekimler tarafından muayene edilmekte; özellikle her test ve tetkikin her yerde yapılamadığı gözetildiğinde, farklı tıp merkezlerinde çeşitli test ve tetkikler yaptırabildiği doğum tarihinden 10 ay öncesini içerecek şekilde davacı ...'nin gebelik tarihi ve 12 ay öncesini içerir Medula kayıtlarının Sosyal Güvenlik Kurumundan getirilmesini; kayıtlardan tespit edilecek hastanelerden ve tıbbi merkezlerden, tüm test ve tetkiklerin, hasta dosyalarının, raporların celbini talep ettiği; hastada, amniyosentez veya kordosentez endikasyonu yok ise hekimin down sendromunu teşhis ve tespit etmesi, tıbben mümkün olmadığı; HMK md.119/2 gereği; dava dilekçesinin açıklatılması gerektiği davacı yan iddia edilen eyleme ilişkin hiçbir detay vermediği olay ve vakıaları sıralamamış her bir vakıanın hangi delille ispat edileceğini de bildirmediği, HMK md.119 1-(ğ) bendi gereği talep sonucunun açık olması gerekir; davacı yan tarafından talep edilen maddi tazminatın hangi zarara ilişkin olduğu açık olmadığı neticeten öncelikle ticari uyuşmazlıklarda arabuluculuk dava şartı olarak düzenlendiğinden ve işbu davanın tarafımıza yönlendirildiği tarih itibariyle bu zorunluluk yerine getirilmediğinden, davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddini talep ettiği; diğer yandan zamanaşımı itirazımız gereği davanın reddini talep ettiği neticeten davanın reddi ile yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı yana yükletilmesine karar verilmesini talep ettiği anlaşılmıştır. DELİLLER VE GEREKÇE/ Dava, ölüm ve cismani zarar sebebiyle açılan tazminat davasıdır. Dava konusu uyuşmazlığın, davalı şirketin sigortalısı ... tarafından uygulanan tedavi neticesinde oluşan zararın tanzimine yönelik olduğu tespit edilmiştir. Mahkememizin 24/02/2016 tarih ...Esas ...Karar sayılı ilamında ''Tüm dosya kapsamı dikkate alınarak;Hernekadar davacı taraf davalı sigorta Şirketi hakkında ''Tıbbi Kötü Uygulamaya ilişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta poliçesi'' kapsamında tazminat talebinde bulunmuş;gerek davacı tarafın beyanı gerekse davalı sigorta şirketinin husumet itirazı üzerine davacı taraf,taraf değişikliği talebinde bulunmuş ise de;Sigorta poliçesinin davalı tarafça düzenlenmediğinin sabit bulunduğu,6100 Sayılı Kanunun 124.md uyarınca Bir davada taraf değişikliğinin ancak karşı tarafın açık rızası ile mümkün olduğu;davacı tarafın sigorta poliçesini düzenleyen sigorta şirketi hakkında yeterli araştırma yapmadan dava açtığı,dava öncesi başvuruda bulıunmadığı bu haliyle maddi hataya düştüğünden bahsedilemeyeceği, mahkememizce davalı tarafın yanlış gösterilmesinin kabul edilebilir yanılgaya dayanmadığı anlaşılmakla davacı tarafın davasının husumet nedeniyle reddi yönünde'' karar verildiği anlaşılmıştır. Davacılar vekilinin işbu karara karşı temyiz kanun yoluna başvurması sonrası Yargıtay 11.Hukuk Dairesi'nin 09/05/2018 tarih ... Esas ... Karar sayılı ilamı ile ''6100 sayılı HMK'nın “Tarafta İradi Değişiklik” başlıklı 124. maddesinin 3.fıkrası “Ancak, maddi bir hatadan kaynaklanan veya dürüstlük kuralına aykırı olmayan taraf değişikliği talebi, karşı tarafın rızası aranmaksızın hâkim tarafından kabul edilir.” şeklinde düzenlenmiş olup, aynı maddenin 4.fıkrasında “Dava dilekçesinde tarafın yanlış veya eksik gösterilmesi kabul edilebilir bir yanılgıya dayanıyorsa, hâkim karşı tarafın rızasını aramaksızın taraf değişikliği talebini kabul edebilir. Bu durumda hâkim, davanın tarafı olmaktan çıkarılan ve aleyhine dava açılmasına sebebiyet vermeyen kişi lehine yargılama giderlerine hükmeder.” hükmüne yer verilmiştir. Somut olayda davacı taraf, Sigorta Bilgi ve Gözetim Merkezi’nin internet sitesinde sorgulama yaparak ulaştığı sonuca göre davayı açmış olup, davalı tarafın yanlış gösterilmesinin HMK m.124/4 kapsamında kabul edilebilir bir hataya dayandığı kabul edilerek taraf değişikliğine izin verilmesi gerekirken, mahkemece davanın husumet yönünden reddine karar verilmesi doğru olmamış, bozmayı gerekirmiştir. Bozma sebep ve şekline göre, davacılar vekilinin sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına'' şeklinde karar verildiği anlaşılmıştır. Bozma kararı sonrası mahkememizin işbu esas sırasına kaydı yapılan dosyada yapılan yargılamada mahkememizin 26/02/2020 tarihli duruşma ara kararı ile 06/11/2019 tarihli duruşmanın 6 nolu ara kararındaki ... Üni. Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığı yerine dosyanın bilirkişi heyetine sağlık hukuku konusunda uzman bir bilirkişi eklenmek suretiyle ... Üni. Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığı'na gönderilerek bir kadın doğum uzmanı (perinatoloji) ve iki adli tıp uzmanı bilirkişiden rapor alınmasına, tedavi konusunda uzman bir akademisyen eklenmek suretiyle daha önceki ara karar doğrultusunda mahkememizce seçilecek 4 bilirkişiden rapor alınmasına karar verilmiştir. ... Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığı'ndan alınan 13.09.2011 tarihli rapor ile 24.01.2011 tarihinde doğum yaptığı ve down sendromlu küçüğün dünyaya geldiği, takip ve tedavilerinde down sendromu olduğunun kendisine söylenmediği bildirilen 01.01.1967 doğumlu ... hakkında düzenlenen adli ve tıbbi belgelerin tetkikinde; ... Devlet Hastanesi Kadın Doğum Kliniğinin 16.07.2010/26.07.2010, 09.08.2010/19.08.2010, 25 11.2010/5.12.2010 ve 6.12.2010/16.12.2010 giriş/ çıkış tarihli epikrizlerinde hastanın ayrıntılı tıbbi durumunu gösterir herhangi bilgi bulunmadığı, Aynı Hastanenin 11.8.2010/16.08.2010, 07.09.2010/17.09.2010 ve 01.12.2010/11.12.2010 yatış/çıkış tarihli Epikrizlerin Dahiliye Polikliniğine 07.12.2010/17.12.2010 giriş/çıkış tarihli epikrizin ise Cildiye Polikliniğine ait olması nedeniyle, Hasta ...'nin ilgili hekim tarafından gebelik takiplerinin ne şekilde yapıldığı konusunda bilgi edinilemediği, Dolayısı ile sorulan husus hakkında yanıt verilebilmesi için aşağıda başlıklar halinde örneği verilen ayrıntılı tıbbi bilgileri içeren takiplerinin yapıldığı belgeler (gebelik takip dosyası, ultrason istek formları ve ultrason raporları gibi) ile Kadın Hastalıkları ve Doğum Uzmanı ... ifadesinin taraflarına gönderilmesinin gerektiği tespit edilmiştir. Mahkememizin 16/03/2022 tarihli duruşma ara kararı ile taraf vekillerine 13/09/2021 tarihinde heyet raporunda belirtilen ve tedaviyi uygulayan kadın hastalıkları ve doğum uzmanı ...'ın davadan önce yürütülen idari soruşturma veya ceza yargılaması dosyalarında vermiş olduğu bir ifade varsa bu ifadenin bulunduğu yerleri bildirmeleri için taraf vekillerine 2 haftalık kesin süre verilmesine, bu süre içerisinde bildirmedikleri takdirde taraflara böyle bir delile dayanmaktan ve vazgeçmiş olduklarının ihtarına, 1 nolu ara kararı ifa edildiğinde ilgili ifadenin celbi, ifa edilmediğinde yazılan yazılara verilen cevaplarla yetinilmek suretiyle dosyanın önceki bilirkişi heyetine tevdi ile uygulanan tedavi bakımından tedavi uygulayan doktorun bir kusuru olup olmadığı, tadevi protokolü kapsamında aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirmiş olup olmadığı ve ayrıca down sendromunun tespitine yönelik testin tarafların rızasına rağmen yapması gerekmediği konularında ek rapor alınmasına karar verilmiştir. ... Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığı'ndan alınan 20.06.2022 tarihli ek rapor ile 09.09.2021 tarihli rapor müzekkerede, ayrıntılı tibbi bilgileri içeren gebelik ile ilgili takiplerinin yapıldığı tıbbi belgeler (gebelik takip dosyası, ultrason istek formları ve ultrason raporları gibi) ile, Kadın Hastalıkları ve Doğum Uzmanı ... ifadesi istenmekte olduğunu, ... Devlet Hastanesi Kadın Doğum Kliniğinin16.07.2010/26.07.2010,-09.08.2010/19.08.2010,-25.11.2010/5.12.2010- 6.12.2010/16.12.2010 giriş/çıkış tarihli epikrizlerinde hastanın ayrıntılı tıbbi durumunu gösterir herhangi bilgi bulunmadığı, Aynı Hastanenin 11.8.2010/16.08.2010, 07.09.2010/17.09.2010 ve 01.12.2010/11.12.2010 yatış/çıkış tarihli Epikrizlerin Dahiliye Polikliniğine 07.12.2010/17.12.2010 giriş/çıkış tarihli epikrizin ise Cildiye Polikliniğine ait olması, ve ayrıca tarafımıza tekrar gönderilen son belgeler içinde (üst iki paragrafta yer alan tibbi belgeler tekrar gönderilmiştir) de rapor müzekkeremizde istenen tıbbi belgelerin bulunmaması fedeniyle Hasta ...'nin gebelik takiplerinin ilgili hekim tarafından ne şekilde yapıldığı konusunda mevcut tıbbi belgelerden bilgi edinilemediği tespit edilmiştir. Mahkememizin 15/02/2023 tarihli duruşma ara kararı ile dosyanın önceki bilirkişi heyetine tevdi ile ... Devlet Hastanesine yazı yazılarak özellikle...'ye hamilelik nedeniyle uygulanan tedavi evraklarının gönderilmesinin istenilmesine, yazılacak müzekkerede bir önceki duruşmada verilen ara kararında belirtilen evrakların tek tek dercine, dosyada temin edilen evraklar değerlendirilmek suretiyle doktorun uygun tedavi uygulamakta kusurun bulunup bulunmadığı, tedavinin uygulanması sırasında 04/04/1928-1219 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan 863 sayılı Tababet ve Şühabatı Sanatlarının tarzı icrasına dair kanunun 70.maddesi kapsamında hastadan yazılı onam belgesi alınması gerekip gerekmediği hususu da değerlendirilmek suretiyle, varsa tedavi uygulayan doktorun kusuru, davacının maluliyet oranı ve davacının maruz kaldığı maluliyet nedeniyle bakıcı desteğine ihtiyacı olup olmadığı konularında rapor alınmasına karar verilmiştir. ... Üniversitesi Tıp Fakültesi Dekanlığı'nın... tarihli yazısı ile 24.01.2011 tarihinde doğum yaptığı ve down sendromlu küçüğün dünyaya geldiği, takip ve tedavilerinde down sendromu olduğunun kendisine söylenmediği bildirilen 01.01.1967 doğumlu ... hakkında düzenlenen adli ve tibbi belgelerin incelenmesinde; İlgi yazınız ile tarafımıza yeni tibbi evrak olarak dava dosyasında daha öncesinde de incelenmiş olan 11.08.2010 tarihli dahiliye servisinin tedavi evraklarının gönderildiği gerek rapor müzekkeremiz gerekse ek mütalaamızda belirtilmiş olan eksik tıbbi evrakların bulunmadığı görülmüş olup, Hasta ...'ye ait (1) ayrıntılı tibbi bilgileri içeren gebelik ile ilgili takiplerinin yapıldığı (gebelik takip dosyası, ultrason istek formları ve raporları) gibi ve (2) Kadın Hastalıkları ve Doğum Uzmanı ...'ın ifadesinin iade edilen dava dosyası ile beraber tarafımıza gönderilmesi halinde rapor düzenlenebileceğini belirtilmiştir. Mahkememizin 22/11/2023 tarihli duruşma ara kararı ile Dosyanın aktüerya hesap uzmanı ...’a tevdi ile davacı ...’ın 28/05/2014 tarihli sağlık kurulu raporuna istinaden sürekli iş göremezlik ve bakıcı tazminatlarına konu bilirkişi raporu tanzim etmesinin istenilmesine karar verilmiştir. Aktüerya hesap uzmanı ...'tan alınan 13/02/2024 tarihli bilirkişi raporu ile sayın mahkemece davalı sigorta şirketinin sorumluluğuna gidilebileceğinin kabulü halinde davacının talep edebileceği maddi zararları toplamının teminat limitiyle sınırlı ve 450.000,00 TL olduğu, temerrüt başlangıcının 17.07.2019 tarihi ve faiz nev'inin yasal faiz olduğu tespit edilmiştir. Mahkememizin 18/03/2024 tarihli ara kararı ile dosyanın önceki bilirkişiye tevdii ile küçük ...'nin 14/12/2015 tarihinde vefat ettiği göz önüne alınarak ek rapor düzenlenmesinin istenilmesine karar verilmiştir. Aktüerya hesap uzmanı ...'tan alınan 10/05/2024 tarihli ek raporu ile sayın mahkemece davalı sigorta şirketinin sorumluluğuna gidilebileceğinin kabulü halinde; davacının talep edebileceği sürekli iş göremezlik maddi zararının 38.491,79 TL olduğu, davacının talep edebileceği bakıcı gideri maddi zararının 59.531,45 TL olduğu, temerrüt başlangıcının 17.07.2019 tarihi ve faiz nev'inin yasal faiz olduğu tespit edilmiştir. Davacı vekili 28/05/2024 tarihli beyan dilekçesinde özetle dava dilekçesindeki bakıcı ücreti dahil 10.000,00 TL’lik maddi tazminat talebimizin 5.000,00 TL'si sakatlık (iş göremezlik) tazminatı, 5.000,00 TL'si bakıcı gideri olarak talep edildiği anlaşılmıştır. Tüm dosya kapsamında yapılan değerlendirmede davalının sigortalısı olan doktorun tıbbi kötü uygulaması nedeniyle iş bu maddi ve manevi tazminat davasının açıldığı anlaşılmıştır. Dava dilekçesi ekinde yer alan davacı ...'nin hamileliği boyunca takibini yürüten ...'a ait SGBM sorgusunda ... Sigorta'nın sigortalı şirket olarak gözüktüğü anlaşılmıştır. Davacılar vekili 23.02.2016 tarihli talep dilekçesinde davalının üyesi olduğu SBGM resmi internet sitesinde davalı ... Sigorta'nın yer aldığı; sigorta şirketine başvuru yapıldığı halde cevap verilmediği dava açılırken her türlü araştırma yapılmasına rağmen ilgili kurum cevap vermediğinden HMK m. 124 uyarınca davalı yanın ...Sigorta Şirketi olarak değiştirilmesi, davanın açılmasına sebebiyet vermesi nedeniyle ... Sigorta yararına yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilmemesine karar verilmesini talep ettiği anlaşılmıştır. Mahkememizin ,,, Esas ,,,Karar sayılı ilamında her ne kadar davanın husumet nedeniyle reddine karar verilmiş ise de kararın temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 11. HD ,,, Esas ,,, Karar sayılı ilamında "davalı tarafın yanlış gösterilmesinin HMK m.124/4 kapsamında kabul edilebilir bir hataya dayandığı kabul edilerek taraf değişikliğine izin verilmesi gerekirken, mahkemece davanın husumet yönünden reddine karar verilmesi doğru olmadığı" hususu dikkate alındığında davacılar vekilinin SBGM kayıtları uyarınca davayı yönelttiği ... sigorta A.Ş yönünden HMK m.124 kapsamında davacılar vekilinin kabul edilebilir bir hataya dayanması nedeniyle HMK m.124/4 uyarınca taraf değişikliği talebinde davalı... Sigorta Şirketi'ne yöneltmesine karar verilmesi gerektiği anlaşılmıştır. HMK m.124 (4)" Dava dilekçesinde tarafın yanlış veya eksik gösterilmesi kabul edilebilir bir yanılgıya dayanıyorsa, hâkim karşı tarafın rızasını aramaksızın taraf değişikliği talebini kabul edebilir. Bu durumda hâkim, davanın tarafı olmaktan çıkarılan ve aleyhine dava açılmasına sebebiyet vermeyen kişi lehine yargılama giderlerine hükmeder.'' şeklinde olmakla HMK'nın 124. maddesine göre taraf olmaktan çıkarılan ... Şirketi yönünden kısmen kabul edilen manevi tazminat yönünden vekalet ücretine hükmetmek gerekmiştir. Davalı vekili davacı yanın taraf değişikliği talep tarihi 06.02.2019 olduğu; ticari uyuşmazlıklarda dava şartı olarak arabuluculuk başvurusu söz konusu olup anılan dava şartı, davacı yan tarafından yerine getirilmediğinden esasa girilmeksizin davanın dava şartı yokluğu sebebiyle reddine karar verilmesini talep etmiş ise de davacılar vekili tarafından iş bu davanın 14/01/2015 tarihinde açıldığı anlaşılmakla iş bu tarihte arabuluculuk zorunlu olmadığından davanın usulden reddi talebinin ara karar ile reddedilmiştir. Davalı vekili davaya konu taleplerin her ne kadar zamanaşımına uğradığını iddia etmiş ise de 6102 sayılı TTK m.1482 ile sorumluluk sigortalarında zamanaşımı süresinin 10 yıl olarak öngörülmüş olması nedeniyle davalı sigorta şirketinin zamanaşımı def'inin reddine karar vermek gerekmiştir. ...Üniversite Hastanesinde yazılan müzekkere cevabında davacı ...'ye ait hasta anamnez raporlarını ibraz ettiği; 24.01.2011 tarihinde doğan davacı ... yönünden davacı...'nin "miadından önce doğum eylemi; hamilelikte gebeliğe bağlı hipertansiyon; sezaryen ile tek doğum; diyabetus mellitus" tanısı konulduğu anlaşılmıştır. Davacılar vekili tarafından sunulan davacı ...'ye ait ... Devlet Hastanesi'nin 09.08.2010; 25.11.2010 ve 06.12.2010 tarihlerinde doktor ... tarafından takibinin yapıldığı anlaşılmıştır. Mahkememizce ilgili hastaneye davacı ...'ye ilişkin tedavi evraklarının istenildiği, hastane müzekkere cevabında davacı Sacide'ye ilişkin 2010 yılına ait hastanede yapılan tedavilerin içeriğine ulaşılamadığı; yetkili firma ile iletişime geçildiğinde yapılan görüşme sonucunda davacıya ait herhangi bir bilgi olmadığından veri aktarımı yapılamadığı yalnızca epikriz raporlarının müzekkere cevap ekinde yer aldığı anlaşılmıştır. Davacı ...'nin 09.08.2010 tarihinde Kadın Doğum polikliniğinde yapılan kan tahlili sonucunda 10 haftalık gebe olan kişinin dahiliye servisine 11.08.2010 tarihinde yatışı yapıldığı ve 16.08.2010 tarihinde taburcu olduğu iş bu duruma ilişkin yatış dosyanın dosyaya ibraz edildiği anlaşılmıştır. Davacı ...'a ait ... Üniversite Hastanesi'nin 28.05.2014 tarihli engelli sağlık kurulu raporunda engel oranının %90,4 olarak belirlendiği; davacı...'ın 14.12.2015 tarihinde vefat ettiği anlaşılmıştır. Davacı ... yönünden hamileliği boyunca uygulanan tedavilere ilişkin tüm belgelerin temin edilemediği, anamnez raporlarında yer alan tedavilerin neler olduğu tespit edilemediği; ... Üniversite Hastanesi'nin müzekkere cevabında yalnızca hasta anamnez raporlarının sunulduğu; 2010 yılına ait hastanede yapılan tedavilerin içeriğine ulaşılamadığı; yetkili firma ile iletişime geçildiğinde yapılan görüşme sonucunda davacıya ait herhangi bir bilgi olmadığından veri aktarımı yapılamadığı; Davacı ...'nin 09.08.2010 tarihinde Kadın Doğum polikliniğinde yapılan kan tahlili sonucunda 10 haftalık gebe olan kişinin dahiliye servisine 11.08.2010 tarihinde yatışı yapıldığı ve 16.08.2010 tarihinde taburcu olduğu iş bu duruma ilişkin yatış dosyanın dosyaya ibraz edildiği anlaşılmıştır. Davalının sigortalısı olan Kadın Hastalıkları ve Doğum Uzmanı ...'ın davacıdan hamilelik sürecinde hangi tetkikleri yaptığı tespit edilememektedir. Davacı annenin down sendromu konusunda bilgilendirildiğine dair yazılı bir belge (aydınlatma formu) de düzenlenmediği anlaşılmaktadır. Davacı ...'ın doğumu öncesi davacı anneye uygulanan tetkik ve tedavilerin neler olduğu hususunu davalı tarafça ispatlanamadığı; davacı anneye davacı ... yönünden tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkiler, komplikasyonlar ve reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskler konusunda bilgilendirmenin, davalının sigortalısı olan hekim tarafından davacı annenin sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapıldığının, davacı anneye mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiğinin geçerli delillerle ispatlanamadığı, davalının sigortalısı hekimin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmediği anlaşılmaktadır. YHGK... Esas ... karar sayılı ilamı da dikkate alındığında "... Aydınlatma yükümlülüğünü ispat külfetinin hekim üzerinde olmasının bir diğer sebebi de hekimlerin ve sağlık kuruluşlarının tıbbî açıdan gerekli olan hususlarda arşivleme ve kayıt tutma yükümlülüğünün bulunmasıdır. Bu yükümlülük her şeyden önce hekimin, teşhis ve tedavi süreci içerisinde sağlıklı karar verebilmesini ve aldığı kararları kontrol edebilmesini kolaylaştırmakta ve ayrıca yapılan işlemlerin belgelenmesini sağlamaktadır. Dolayısıyla arşivleme ve kayıt tutma yükümlülüğü hekim ve hastaların menfaatlerinin bir gereğidir. Arşivleme ve kayıt tutma yükümlülüğünün ihlali bizatihi tazminat sebebi olmasa da hasta lehine tıbbî müdahalenin yapılmadığı yönünde fiili bir karine yaratmaktadır. Bu açıdan bakıldığında da tıbben gerekli olan müdahalenin yapıldığını ispat yükü hekime düşmektedir." Davacı anneye karşı teşhis ve tedavi hizmetini üstlenen sigortalı hekim, aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmeyerek vekalet sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırı davranışından dolayı sorumlu olacaktır. Davacı ...'nin durumuna uygun tetkiklerin istediği, doğru hekimlik yaptığı, tıbbi kötü uygulamasının bulunmadığı, hastayı aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirdiğini hususu davalı tarafından kanıtlamadığı; davacının doğum nedeniyle tedavi gördüğü hastane müzekkere cevaplarında da iş bu evraklar bulunmadığı anlaşılmakla tıbbî açıdan gerekli olan hususlarda arşivleme ve kayıt tutma yükümlülüğünün yerine getirilmediği anlaşılmakla davalının sigortalısı hekimin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmemesi nedeniyle davalı sigorta şirketinden maddi tazminat talep edebileceği anlaşılmıştır. Bu nedenle tespit edilemeyen tedavi evraklarına yönelük ayrıca bilirkişi incelemesi yapılmamıştır. Mahkememizce aktüerya bilirkişiden alınan ve davacı ...'ın 14/12/2015 tarihinde vefat etmesi nedeniyle hükme esas alınan 10/05/2024 tarihli ek raporunda sürekli iş göremezlik maddi zararının 38.491,79 TL olduğu, davacının talep edebileceği bakıcı gideri maddi zararının 59.531,45 TL olduğu tespit edilmiş ise de davacılar vekilinin 08/01/2025 tarihli duruşmada alına beyan dilekçesinde bedel artırım dilekçesi sunmayacağı hususu dikkate alınarak taleple bağlı kalınarak davalının Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Poliçesi kapsamında davacının davasının maddi tazminat istemi yönünden kabulüne 5.000,00 TL sürekli iş görmezlik tazminatının 14/01/2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiz ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine; 5.000,00 TL bakıcı gider tazminatının 14/01/2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiz ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar vermek gerekmiştir. Her ne kadar davacılar vekili tazminat taleplerine dava tarihinden itibaren avans faizi yürütülmesini talep etmiş ise de davacıların tacir olmadığı, davalı sigorta şirketinin sigortalısının da doktor olup tacir vasfında olmadığı dikkate alındığında avans faizi yerine yasal faiz uygulanmıştır. Manevi tazminat talepleri yönünden yapılan değerlendirmede TBK 56. maddesi hükmüne göre "Hâkim, bir kimsenin bedensel bütünlüğünün zedelenmesi durumunda, olayın özelliklerini göz önünde tutarak, zarar görene uygun bir miktar paranın manevi tazminat olarak ödenmesine karar verebilir. Ağır bedensel zarar veya ölüm hâlinde, zarar görenin veya ölenin yakınlarına da manevi tazminat olarak uygun bir miktar paranın ödenmesine karar verilebilir." hükmü gereğince hakimin özel durumları göz önünde tutarak hükmedeceği manevi tazminat miktarı adalete uygun olmalıdır. Hükmedilecek bu para, zarara uğrayanda manevi huzuru gerçekleştirecek ve tazminata benzer bir fonksiyonu da olan özgün bir nitelik taşır. Zarar görenin zenginleşmemesi, zarar sorumlusunun da fakirleşmemesi gerekmektedir. O halde, bu tazminatın sınırı onun amacına göre belirlenmelidir. Takdir edilecek miktar, mevcut halde elde edilmek istenen tatmin duygusunun etkisine ulaşmak için gerekli olan kadar olmalıdır. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun ... gün ve ... sayılı kararında da vurgulandığı gibi, hâkimin bu takdir hakkını kullanırken, ülkenin ekonomik koşulları, tarafların sosyal ve ekonomik durumu, paranın satın alma gücü, tarafların kusur durumu, olayın ağırlığı, olay tarihi gibi özellikleri göz önünde tutması ve buna göre manevi tazminatın miktarını takdir edilmesi gerektiği açıkça ortadadır. Mahkememizce tüm bu hususlar dikkate alındığında, manevi tazminat talepleri yönünden somut olay davalının sigortalısı hekim tarafından tıbbî açıdan gerekli olan hususlarda arşivleme ve kayıt tutma yükümlülüğünün yerine getirilmediği, davacı ...'ın down sendromlu olarak dünyaya geldiği ve % 90 malul olduğu, yaşı ve maluliyet durumuna göre bakıcıya ihtiyaç duyduğu dikkate alındığında meydana gelen eylemin ağırlığı dikkate alınarak 15.000 TL manevi tazminatın 14/01/2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiz ile birlikte davalıdan alınarak davacı ...’e verilmesine,; 15.000 TL manevi tazminatın 14/01/2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiz ile birlikte davalıdan alınarak davacı ...’e verilmesine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda belirtildiği üzere; 1-Davacının davasının maddi tazminat istemi yönünden kabulüne; 5.000,00 TL sürekli iş görmezlik tazminatının 14/01/2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiz ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 5.000,00 TL bakıcı gider tazminatının 14/01/2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiz ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 2- Manevi tazminat istemi yönünden davanın KISMEN kabulü ile; 15.000 TL manevi tazminatın 14/01/2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiz ile birlikte davalıdan alınarak davacı ...’e verilmesine, 15.000 TL manevi tazminatın 14/01/2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiz ile birlikte davalıdan alınarak davacı ...’e verilmesine, Maddi Tazminat Yönünden; Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince alınması gereken 683,10 TL maktu karar harcının peşin yatırılan 444,02 TL harçtan mahsubu ile noksan kalan 239,08 TL harcın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına, Davacılar lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince kabul edilen maddi tazminat üzerinden hesaplanan 10.000,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Manevi Tazminat Yönünden; Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince kabul edilen manevi tazminat miktarı üzerinden hesaplanan 2.049,30 TL karar harcının, peşin yatırılan 444,02 TL harçtan mahsubu ile noksan kalan 1.605,28 TL'nin davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, Davacılar lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince kabul edilen manevi tazminat miktarı üzerinden hesaplanan 30.000,00 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacılara verilmesine, Davalı lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince reddedilen manevi tazminat miktarı üzerinden hesaplanan 30.000,00 TL vekalet ücretinin davacılardan tahsili ile davalıya verilmesine, HMK m. 124 göre taraf olmaktan çıkartılan ... Sigorta AŞ'nin kendisini vekil ile temsil ettirdiği görülmekle karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT gereğince reddedilen manevi tazminat miktarı üzerinden hesaplanan 30.000,00 TL vekalet ücretinin davacılardan tahsili ile ... Sigorta AŞ'nin verilmesine, Davacı tarafından yapılan toplam 3.564,15 TL yargılama giderinden davanın kabul red miktar ve oranı göz önüne alınarak hesaplanan 1.096,66 TL yargılama gideri ile 444,02 TL peşin harç ve 27,70 TL başvuru harcı toplamı 1.568,38 TL'nin davalıdan tahsili ile davacılara verilmesine, Davalı tarafından yapılan toplam 114,14 TL yargılama giderinden davanın kabul red miktar ve oranı göz önüne alınarak hesaplanan 35,12 TL yargılama giderinin davacılardan tahsili ile davalıya verilmesine, Taraflarca yatırılan ve bakiye kalan gider avansının kararın kesinleşmesi halinde kendilerine iadesine, Dair davacı vekilinin yüzüne karşı HMK'nun 341/1 vd. maddeleri uyarınca gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize ya da mahkememize gönderilmek üzere başka yer mahkemesine temyiz dilekçesi sunulmak ve temyiz başvurma ve karar harcı ile temyiz gider avansı yatırılmak suretiyle, Yargıtay İlgili Hukuk Dairesince incelenmesi için tarafların temyiz kanun yoluna başvuru hakkı açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup anlatıldı. 05/02/2025 KATİP ¸e-imzalıdır HAKİM ¸e-imzalıdır