İlk Derece Mahkemesi 2019/549 E. 2020/475 K.

T.C. İZMİR 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO : 2019/549 KARAR NO : 2020/475 DAVA : Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) DAVA TARİHİ : 02/04/2014 KARAR TARİHİ : 22/10/2020 Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: DAVA : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ile davalı idare arasında özel güvenlik hizmetine ilişkin iş akdi kurulduğunu, söz konusu sözleşme çerçevesinde müvekkilinin idareye verilen hizmetin bedeli olan 2009 yılında Mart, Nisan, Mayıs, Haziran ve Temmuz aylarına ait hak edişlerden davalı idare tarafından 25/10/2008 tarihli Kamu İhale Genel Tebliğ doğrultusunda % 5'lik sigorta prim kesintisi yapıldığını, ancak söz konusu aylara ilişkin olarak yapılan kesintinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, hak edişlerden kesilen %5'lik sigorta priminin taraflarına iadesi için davalı idareye Bornova ... Noterliği'nden 27.04.2011 gün ve... yevmiye numaralı ihtarname gönderildiğini ve ihtarnamenin 28.04.2011 tarihinde de tebliğ edildiğini, davalı idare tarafından gönderilen 04.05.2011 gün ve... sayılı cevabi yazıda " hak edişlerin ödenmesi sırasında kesinti yapılması gereken % 5'lik hazine yardımı hukuka uygun olduğundan herhangi bir eksik ödeme yapılmadığı" belirtilmiş ise de verilen cevabın haksız, yersiz ve mesnetsiz olduğunu, davalı idarenin % 5 'lik kesinti yapması hem kesintinin dayanağı olarak gösterdiği 5510 sayılı yasanın 81. maddesine eklenen kanuni düzenlemenin sözü ve amacı ile çelişmekte olduğunu hem de kanun hükmünün çarpıtılması anlamına geldiğini, zira özel sektör işverenlerini teşvik amacıyla yapılan ve açıkça kamu idarelerinin indirimden yararlanamayacağı şeklindeki düzenlemenin aksine Hazine desteği olan %5'lik sigorta primi desteği olan tutarın kamu idaresinde kaldığını, bu durumun hukuka uygun olmadığını belirterek, davalı idare tarafından hukuka aykırı olarak hak edişlerden yapılan 65.384,99-TL sigorta prim kesintisinin temerrüt tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, yargılama masrafları ve vekalet ücreti davalı tarafa yüklenilmesine karar verilmesini dava ve talep etmiştir. CEVAP : Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı şirket ile müvekkili teşekkül 3. İletişim Tesis ve İşletme Grup Müdürlüğü/İzmir arasında ...'ne bağlı toplam 20 adet Trafo Merkezinin Koruma ve Güvenliğinin 90 gün süre ile yapılması işi ile ilgili olarak 17/03/2009 tarihli Hizmet Alımına ilişkin sözleşme imzalandığını, söz konusu yasal düzenlemenin özel sektör işverenlerine, işveren hissesi prim yükünün azaltılarak istihdamın artırılması amacıyla yapıldığını, personel sayısının belirlendiği hizmet alımına ilişkin ihaleleri üstlenen işverenler aldıkları ihale dışında kendiliklerinden ilave istihdam yaratmadıklarını, davacı şirketin hissesine ait prim tutarı kendilerine ödenmesi gereken istihkak tutarı içinde yer aldığını, müvekkili teşekkül tarafından "5" puanlık indirime isabet eden tutarın davacının istihkaklarından kesilmemesi halinde, davacı söz konusu tutar kadar fazla istihkak almış olacağını, hazinece karşılanan prim tutarının, davacı şirketin istihkakından kesilmemesi halinde mükerrer ödeme söz konusu olacağından, bu durumun davacı şirketin sebepsiz zenginleşmesine neden olacağını belirterek, haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davanın reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı tarafa yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir. DELİLLER: 1-Taraflar arasında imzalanan Hizmet Alımları Tip Sözleşmeler, 2-Tahakkuk Fişi Hizmet Dökümü ve hesaplamaya esas faturalar, 3-30/04/2009 tarihli faturaya ilişkin ödeme makbuzu, 4-İzmir... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin... Karar sayılı dosyası, 5-İzmir ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin... Karar sayılı dosyası içeriğinde yer alan 28/10/2014 havale tarihli bilirkişi raporu, 6-Yargıtay... Hukuk Dairesi'nin 19/02/2019 tarih ve... Karar sayılı bozma ilamı, 7-İzmir ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ...Karar sayılı görevsizlik kararı, 8-Serbest Muhasebeci Mali Müşavir bilirkişinin 23/09/2020 havale tarihli raporu, 9-Sair deliller. DAVA KONUSU: Açılan dava, taraflar arasında imzalanan özel güvenlik hizmet alımına ilişkin hizmet alım sözleşmesi kapsamında davalı kuruma ödenmesi gereken 2009 yılı Mart, Nisan, Mayıs, Haziran, Temmuz, Ağustos Eylül, Ekim, Kasım, Aralık ve 2010 yılı Ocak, Şubat, Mart, Nisan, Mayıs, Haziran, Temmuz aylarına ait hak ediş bedellerinden davacı kurum tarafından hukuka aykırı olacak şekilde yapıldığı iddia edilen %5 oranında sigorta prim kesintisinin davalı kurumdan tahsili talebine ilişkindir. DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE: Dava, davalı tarafça 5510 sayılı Kanunun 81/1-ı. maddesi uyarınca davacının hak edişlerinden yapılan kesintinin, taraflar arasındaki hizmet alım sözleşmesine dayalı olarak tahsili istemine ilişkindir. Davanın açılması akabinde İzmir.... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ... Karar sayılı dosyasında yapılan yargılama sonucunda davanın reddine karar verildiği, verilen kararın davacı tarafça temyiz edilmesi üzerine Yargıtay.... Hukuk Dairesi'nin 19/02/2019 tarih ve ... Karar sayılı ilamı ile görev yönünden bozularak Mahkemesine gönderildiği, bozma ilamı üzerine İzmir ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin...Karar sayılı dosyasında yapılan yargılama sonucunda dava konusu uyuşmazlığın Ticaret Mahkemelerinin görev alanına girdiğinden bahisle görevsizlik kararı verildiği ve dosyanın Mahkememize gönderildiği görülmektedir. 5510 Sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunun 81. maddesi 1. fıkrasına, 5763 sayılı kanunun 24. maddesi ile eklenen ve 1.10.2008 tarihinde yürürlüğe girmiş bulunan (1) bendinde, "Bu kanunun 4. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran özel sektör iş verenlerinin, bu maddenin birinci fıkrasının (a) bendine göre malullük yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanır." hükmü yer almaktadır. Taraflar arasındaki hizmet alım işi sözleşmesinin, "Fiyat Farkı" başlıklı hükmü, bu sözleşmede düzenlenen asgari ücret değişikliği fiyat farkları ile sigorta primi alt sınırı değişikliği ile prim oranlarının değişikliği sebebiyle doğacak farklara ilişkin hazinece yapılan ödemelere yönelik olup, 5510 Sayılı Kanunun 81/1-ı. maddesindeki sigorta primini düzenli olarak ödeyen özel sektör iş verenlerine destek sağlama amacıyla getirilen teşvik niteliğindeki indirimden davalının sorumlu tutulamayacağı anlamına gelen bir ifadeye bu maddede ve sözleşmenin diğer maddelerinde yer verilmemiştir. Diğer anlatımla, bu madde hükmü davacının dava konusu alacağını talep etmesine engel olan, aksi yönde tarafları bağlayan bir hüküm niteliğinde değildir. Yargıtay...Hukuk Dairesi'nin 03.04.2013 tarih ve 2012/22280 Esas 2013/8536 Karar sayılı ilamı ile Yargıtay 23. Hukuk Dairesi'nin 07.09.2015 tarih ve 2014/9969 Esas 2015/5634 Karar sayılı ve 05.10.2015 tarih ve 2014/6500 Esas 2015/6269 Karar sayılı ilamları bu yöndedir. Öte yandan, davacının hak edişlere ihtirazi kayıt koymamasının, yasa hükmüne dayalı talebi yönünden bir engel oluşturduğunun kabulü mümkün değildir. 6111 sayılı Kanun ile 5510 sayılı Kanunun 81. maddesinin 1. fıkrasının (ı) bendinde yapılan değişiklik sonucu 01.03.2011 tarihinden itibaren Hazinece karşılanan 5 puanlık indirimin kamu ihalelerinde uygulanmayacağına dair bir düzenleme getirilmiş ise de, dava konusu hakediş taleplerinin 2009 ve 2010 yıllarına ait olduğu anlaşılmakla, dava konusu uyuşmazlık açısından bahsi geçen değişikliğin uygulanması imkanı bulunmamaktadır. İzmir... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin... Karar sayılı dosyasında yapılan yargılama sırasında alınan 28/10/2014 havale tarihli bilirkişi raporunda, davalı kurum tarafından davacının çalıştırdığı işçiler için ödeyeceği sigorta primlerinden SGK tarafından tahakkuk eden prim borçları dikkate alınarak 64.082,37-TL kesinti yapıldığı belirlenmiştir. Bozma ilamı sonrasında verilen görevsizlik kararı üzerine Mahkememize gönderilen dosya açısından, görevsiz Mahkemede yapılan işlemlerin görevli Mahkemece aksi kabul edilmediği takdirde yeniden yapılması gerektiği yönündeki düzenlemeler dikkate alındığında, davanın esası açısından gerekli olan tüm delillerin dosya muhteviyatında bulunduğu göz önünde bulundurularak delillerin yeniden toplanılması yoluna gidilmemiş, ancak mevcut deliller kapsamında yeniden bilirkişi raporu alınmasına karar verilmiş olup, 13/02/2020 tarihli duruşma tutanağının 1 numaralı ara kararında dosyanın Serbest Mali Müşavir bilirkişiye tevdi ile dosya kapsamı, tarafların iddia ve savunmaları, taraflar arasında imzalanan 17/03/2009 tarihli Hizmet Alımları Tip Sözleşmesi, Bornova ... Noterliği'nin 27/04/2011 tarih ve... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile ihtarnamenin muhataba 25/05/2011 tarihinde tebliğ edildiğine ilişkin şerh, dava dilekçesine ekli faturalar, tahakkuk fişleri, 28/10/2014 havale tarihli bilirkişi raporu, 25/10/2008 tarihli Kamu İhale Genel Tebliği, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu hükümleri, 6111 sayılı Kanun hükümleri ve sair deliller birlikte değerlendirilerek, taraflar arasında imzalanan 17/03/2009 tarihli Hizmet Alımları Tip Sözleşmesi kapsamında davalı kurum tarafından davacıdan kesilen %5 oranında sigorta prim bedeli kesintilerinin hukuka, mevzuata ve taraflar arasındaki sözleşmeye uygun olup olmadığının, uygun değil ise davacı şirketin hak edişlerinden sigorta prim bedeli kesintisi adı altında kesilen bedellerin, davacı şirkete iadesi gereken bedelin hesaplanarak düzenlenecek raporun mahkememize sunulması istenilmiş, Serbest Muhasebeci Mali Müşavir bilirkişi 23/09/2020 havale tarihli raporunda davalı idarenin davacının hak edişlerinin ödenmesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından kesilen faturalarda ''SSK işveren indirim primi'' adı altında davacının çalıştırdığı personelinin primlerinin ödenmesinde yararlandırılan %5'lik kısmın indirim kalemi olarak gösterildiğini, davalı idare tarafından davacının hak ediş bedellerinin bu bedelin fatura bedellerinden düşülmesi neticesinde ödendiğini, kesinti yapılan tutar bedelinin 64.082,35-TL olduğunu, dava tarihi itibariyle haksız yere davacı şirketin hak edişlerinden kesilen 64.082,35-TL'nin davacı tarafından talep edilebileceğini mütalaa etmiştir. Yargıtay ...Hukuk Dairesi'nin 19.12.2017 tarih ve ... Karar sayılı ilamında aynen; ''...5510 Sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunun 81. maddesi 1. fıkrasına, 5763 sayılı kanunun 24. maddesi ile eklenen ve 1.10.2008 tarihinde yürürlüğe girmiş bulunan (1) bendinde, "Bu kanunun 4. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran özel sektör iş verenlerinin, bu maddenin birinci fıkrasının (a) bendine göre malullük yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanır" hükmü yer almaktadır. Hazine tarafından karşılanan prim tutarlarının, davacı yüklenicinin hakedişinden kesildiği anlaşılmaktadır. Oysa davacı, yüklenici 5510 sayılı kanun gereğince yapılan indirimleri davalı idareden almamış olup, Hazinenin sağladığı bir indirim söz konusudur. Yapılan bu işlem ne sözleşmede geçen fiyat farkı talebidir, ne de idareden alacağı sözleşme bedeline ek bir taleptir. Sadece sigorta ödemelerinde, devletin sağladığı bir ek katkıdır. Sigorta primlerini ödemeyi üstlenmiş olan yüklenici, kendi sorumluluğunu yerine getirirken ve bu arada devletin sağladığı bu katkıdan yararlanırken, bunun idareye geçirilmesi yerinde değildir....'' ibarelerine yer verilmiştir. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi... Hukuk Dairesi'nin 02/03/2018 tarih ve...9 Karar sayılı kararında aynen; ''...Hazine tarafından karşılanan prim tutarlarının, davacı yüklenicinin hakedişinden kesildiği anlaşılmaktadır. Oysa davacı, yüklenici 5510 sayılı kanun gereğince yapılan indirimleri davalı idareden almamış olup, Hazinenin sağladığı bir indirim söz konusudur. Yapılan bu işlem ne sözleşmede geçen fiyat farkı talebidir, ne de idareden alacağı sözleşme bedeline ek bir taleptir. Sadece sigorta ödemelerinde, devletin sağladığı bir ek katkıdır. Sigorta primlerini ödemeyi üstlenmiş olan yüklenici, kendi sorumluluğunu yerine getirirken ve bu arada devletin sağladığı bu katkıdan yararlanırken, bunun idareye geçirilmesi yerinde değildir. Çünkü davacının sağladığı bu katkı nedeniyle, davalı idarenin sorumluluğu kalmamıştır. Mahkemece, davalı tarafından davacının hakedişlerinden yapılan kesintilerin haksız olduğunun kabulü ile tarafların iddia ve savunmaları doğrultusunda deliller değerlendirilerek, alınan denetime elverişli bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya uygun olduğundan davalının istinaf taleplerinin reddine...'' denilerek, Hazine tarafından karşılanan prim tutarlarının yüklenicinin hakedişlerinden kesilmesinin hukuka uygun olmadığına dikkat çekilmiştir. Bornova.... Noterliği'nin 27/04/2011 tarih ve... yevmiye numaralı ihtarnamesinde, davacı kurum tarafından davalı kurumun hak edişlerinden yaptığı kesinti bedellerini ihtarnamenin tebliği tarihinden itibaren 7 gün içinde davacı şirketin hesabına yatırılmasının ihtar edildiği, ihtarnamenin 28/04/2011 tarihi itibariyle usulüne uygun şekilde davalı kuruma tebliğ edildiği görülmektedir. Bu kapsamda davalı kurumun adına çıkartılan ihtarnamenin usulüne uygun şekilde tebliği tarihinden itibaren 7 günlük sürenin sona erdiği 06/05/2011 tarihi itibariyle temerrüte düştüğü kabul edilmiştir. Tüm dosya kapsamı, tarafların iddia ve savunmaları, taraflar arasında imzalanan Hizmet Alımları Tip Sözleşmeler, tahakkuk Fişi Hizmet Dökümü ve hesaplamaya esas faturalar, 30/04/2009 tarihli faturaya ilişkin ödeme makbuzu, İzmir ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ... Karar sayılı dosyası, İzmir.... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ... Karar sayılı dosyası içeriğinde yer alan 28/10/2014 havale tarihli bilirkişi raporu, Yargıtay .... Hukuk Dairesi'nin 19/02/2019 tarih ve ...Karar sayılı bozma ilamı, İzmir .... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin... Karar sayılı görevsizlik kararı, Serbest Muhasebeci Mali Müşavir bilirkişinin 23/09/2020 havale tarihli raporu ve sair deliller birlikte değerlendirildiğinde, davaya konu uyuşmazlığın taraflar arasında imzalanan özel güvenlik hizmet alımına ilişkin hizmet alım sözleşmesi kapsamında davalı kuruma ödenmesi gereken 2009 yılı Mart, Nisan, Mayıs, Haziran, Temmuz, Ağustos Eylül, Ekim, Kasım, Aralık ve 2010 yılı Ocak, Şubat, Mart, Nisan, Mayıs, Haziran, Temmuz aylarına ait hak ediş bedellerinden davacı kurum tarafından hukuka aykırı olacak şekilde yapıldığı iddia edilen %5 oranında sigorta prim kesintisinin davalı kurumdan tahsili talebine ilişkin olduğu, davanın açılması akabinde İzmir... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin...Karar sayılı dosyasında yapılan yargılama sonucunda davanın reddine karar verildiği, verilen kararın davacı tarafça temyiz edilmesi üzerine Yargıtay ... Hukuk Dairesi'nin 19/02/2019 tarih ve... Karar sayılı ilamı ile görev yönünden bozularak Mahkemesine gönderildiği, bozma ilamı üzerine İzmir .... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ...Karar sayılı dosyasında yapılan yargılama sonucunda dava konusu uyuşmazlığın Ticaret Mahkemelerinin görev alanına girdiğinden bahisle görevsizlik kararı verildiği ve dosyanın Mahkememize gönderildiği, bozma ilamı sonrasında verilen görevsizlik kararı üzerine Mahkememize gönderilen dosya açısından, görevsiz Mahkemede yapılan işlemlerin görevli Mahkemece aksi kabul edilmediği takdirde yeniden yapılması gerektiği yönündeki düzenlemeler dikkate alındığında, davanın esası açısından gerekli olan tüm delillerin dosya muhteviyatında bulunduğu göz önünde bulundurularak delillerin yeniden toplanılması yoluna gidilmeyerek mevcut deliller kapsamında yeniden bilirkişi raporu alınmasına karar verildiği, Serbest Muhasebeci Mali Müşavir bilirkişinin 23/09/2020 havale tarihli raporunda davalı idarenin davacının hak edişlerinin ödenmesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından kesilen faturalarda ''SSK işveren indirim primi'' adı altında davacının çalıştırdığı personelinin primlerinin ödenmesinde yararlandırılan %5'lik kısmın indirim kalemi olarak gösterildiğini, davalı idare tarafından davacının hak ediş bedellerinin bu bedelin fatura bedellerinden düşülmesi neticesinde ödendiğini, kesinti yapılan tutar bedelinin 64.082,35-TL olduğunu, dava tarihi itibariyle haksız yere davacı şirketin hak edişlerinden kesilen 64.082,35-TL'nin davacı tarafından talep edilebileceğini mütalaa ettiği, sigorta primlerini ödemeyi üstlenmiş olan yüklenicinin kendi sorumluluğunu yerine getirirken ve bu arada devletin sağladığı bu katkıdan yararlanırken, bu katkının yüklenicinin hak edişlerinden yapılan kesintiler yoluyla idareye geçirilmesinin yerinde olmadığı, çünkü davacının sağladığı bu katkı nedeniyle, davalı idarenin sorumluluğu kalmadığı, davalı kurumun adına çıkartılan ihtarnamenin usulüne uygun şekilde tebliği tarihinden itibaren 7 günlük sürenin sona erdiği 06/05/2011 tarihi itibariyle temerrüte düştüğü göz önünde bulundurularak, açılan davanın kabulüne karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; Açılan davanın KABULÜ İLE, 1-64.082,35-TL'nin temerrüt tarihi olan 06/05/2011 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 2-492 sayılı Harçlar Kanunu gereğince karar tarihi itibariyle alınması gereken 4.377,47-TL karar ve ilam harcından, peşin yatırılan 1.116,65-TL harcın mahsubu ile bakiye 3.260,82-TL karar ve harcının davalıdan tahsili ile Hazineye irat kaydına, 3-Davacının kendisini vekille temsil ettirdiği göz önünde bulundurularak karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümleri uyarınca 9.130,71-TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 4-Davacı tarafından yapılan tebligat, posta masrafı, bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 962,40-TL yargılama gideri ile 25,20-TL peşin harç ve 1.116,65-TL başvurma harcı olmak üzere toplam 2.104,25-TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 5-6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 333. maddesi gereğince kullanılmayan gider avansının talep halinde ve karar kesinleştiğinde davacıya iadesine, Dair, taraf vekillerinin yüzlerine karşı, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Geçici 3/2. maddesi atfıyla 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 427. ve devamı maddeleri gereğince gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 15 günlük kesin süre içerisinde Mahkememize veya Mahkememize gönderilmek üzere bulunulan yer ya da başka bir yer Asliye Ticaret Mahkemesi'ne verilecek bir dilekçe ile başvurmak ve temyiz harç ve masraflarını karşılamak koşulu ile Yargıtay'a temyiz yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı. 22/10/2020

Katip ... E imza

Hakim ... eimza