Antalya 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 2019/273 E. 2019/694 K.

T.C. ANTALYA 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

DOSYA NO : 2019/273 KARAR NO : 2019/694

DAVA : MENFİ TESPİT (Kambiyo Senetlerinden Kaynaklanan) DAVA TARİHİ : 06/10/2017 KARAR TARİHİ : 16/10/2019

Yukarıda açık kimliği yazılı taraflar arasında görülen MENFİ TESPİT davasının mahkememizde yapılan yargılaması sonunda:

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: DAVA ; Davacı vekili Antalya .... Asliye Hukuk mahkemesine verdiği dava dilekçesinde özetle; Antalya .... İcra Müdürlüğü' nün ... E. sayılı dosyası ile müvekkili aleyhine ... tanzim tarihli, ... vade tarihli ... TL bedelli bono bedelinin ödenmesi amaçlı 10 Örnek Ödeme Emri gönderildiğini itiraz süresi geciktiği için müvekkili hakkında haksız ve kötüniyetli yapılan icra takibi kesinleştiğini, müvekkilinin Antalya .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasının dayanağı bonodaki ...'i hiçbir şekilde tanımadığını ve kendisi ile hiçbir ticari başka şekilde herhangi bir ilişkisinin bulunmadığını, müvekkili ... görev yaparken tanışmış olduğu ... ile ...'ün sahibi olduğu ... isimli pastaneye diğer ortak ... ile birlikte 3. ortak olarak katıldığını, kendisinden talep edilen ... TL'yi ödemeyi kabul ettiğini, ... tarihli Adi Ortaklık Sözleşmesi gereği masraflar düşüldükten sonra yapılan kârın 3'e bölünerek eşit şekilde pay edileceği konusunda anlaştıklarını, müvekkilinin ortaklığa ilişkin olarak üzerine düşen payı (... TL) ... tarihinde... Şubesinden ... TL, ... tarihinde... şubesinden ... TL, ... TL'de elden olmak üzere gerekli ödemeleri yaptığını ve sözleşme gereği ... isimli işletmenin mali kayıtlarının ... tarafından müvekkiline devredildiğini, devir yapıldığı gün ...'ün müvekkiline işletmeyi devrettiği için, ortaklık boyunca geçerli olmak üzere payına ilişkin olarak teminat senedi vermesini istediğini, müvekkilinin de bunu kabul ederek bir adet bononun miktar kısmını rakamla ve yazı ile ... yazdıktan sonra müvekkilinin imzaladığını senedin kenar kısmında "TEMİNAT SENEDİDİR' ibaresinin mevcut olduğunu ve senet bedeli imza dışında diğer kısımları boş bir şekilde ...'e teslim ettiğini, daha sonraki zamanlarda pastanenin sürekli zarar etmesi nedeniyle iflas ettiğini, ortaklığa son vermeye karar verdiklerini, Antalya .... İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyasında takip konusu bonoda alacaklı olarak gözüken bu davada davalı ...'i müvekkilinin hiçbir şekilde tanımadığını ve herhangi bir şekilde ticari ilişkisi de olmadığını, takibe konu bu senedin, ... isimli işletme için kurulan Adi Ortaklık için ...'e verilmiş olan teminat senedi olduğunu, senet üzerinde tahrifat yaparak, boş kısımların (bu kısımlar zorunlu unsurlardır) doldurulmak suretiyle, bedelsiz senedi işleme koymak, resmi evrakta sahtecilik, dolandırıcılık suçlarını işlediklerinden bahisle ... Cumhuriyet Başsavcılığının ... Soruşturma ve ... Soruşturma numaralan ile tahkikatın devam ettiğini, dosya alacaklısının takibe konu bononun düzenlenme tarihi ile ödeme tarihleri arasında kendisi ile ne tür bir ticari ilişkisinin olduğunu veya nasıl bir para alışverişlerin olduğunu, alacak borç ilişkisinin sebebini, takibe konu senedin hangi mal veya hizmet karşılığı alındığını ispat etmesi gerektiğini, ortaklığın başladığı günden bu yana dosya alacaklısı ... ve müvekkilinin kapatmış oldukları işletme, ortağı ...'ün planlı bir şekilde hareket ettiğini, iflasın eşiğindeki pastaneyi ... TL ortaklık payı karşılığında mali olarak devrettiklerini, devirden sonra 9 aylık süreçte müvekkilinin sürekli zarar eden işletmenin tüm masraflarını kendisinin karşıladığını, bu nedenle borçsuz olduğunun tespitinin yapılarak, takip konusu bedelsiz bononun icrasının tedbiren dava sonuna kadar durdurulmasını, haksız ve kötü niyetli olarak müvekkiline karşı takip yapan borçlunun takipte kesinleşen miktarın %40' dan aşağı olamamak üzere müvekkiline tazminat ödemesini talep ve dava etmiş, açılan dava ... tarih ve... E. ... K.sayılı görevsizlik kararı ile mahkememize gvnderilmiştir. CEVAP: Davalı vekili süresi içerisinde verdiği cevabında; davacının iddiasının yersiz ve asılsız olduğunu, şöyle ki; takibe konu senedin müvekkilinin davacıdan alacağına karşı alınmış bir senet olduğunu, davacı yanın senedin herhangi mal veya hizmet karşılığı alındığını ispat edilmesi gerektiğinden bahsetmiş ise de, senet borç karşılığı alınan nakden kaydını içerir bir senettir müvekkilin alacağına karşılık verildiğini, yukarıda açıklamış oldukları üzere borçlu olunmadığının ispat yükü davacıda olup, davacı bu durumu ancak yazılı delille ispat etmesi gerektiğini, davacı her ne kadar senedin teminat senedi olduğunu belirtmiş ise de bu iddiasını yazılı delille ispat edemediğini, takip konusu senet üzerinde tahrifat yapıldığı iddiasının taraflarınca kabulü mümkün olmadığını, müvekkili aleyhinde suç duyurusunda bulunulmuş olsa da bahsi geçen soruşturma dosyalarında taraflarınca ifade verilmiş olup söz konusu soruşturma dosyasındaki ifadelerini tekrar ettiklerini, davacının tüm taleplerinin reddini, davacının %20 den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemesini istemiştir. DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE HUKUKİ NİTELENDİRME: Dava; kambiyo senedine dayanan icra takibi nedeniyle borçlu olmadığının tespiti istemine ilişkin Menfi Tespit davasıdır. Davacı taraf, davaya konu bononun dava dilekçesinde ayrıntılı olarak açıkladığı adi ortaklık ilişkisi nedeniyle teminat amaçlı olarak dava dışı ...'e miktar yazılmış halda ve imzalı (diğer yönleriyle boş) olarak verdiğini ancak amaca aykırı olarak boş kısımlar doldurulmak üzere icraya konulduğunu, alacaklıyı tanımadığı gibi hiç bir ticari ilişkisinin olmadığını, senedin sol kısmına senedin teminat olarak verildiğinin yazılı olduğu ancak bu kısmın yok edilerek icraya konulduğunu ceza soruşturmasında ve dava dileşçesinde iddia etmektedir. Davalı ise, davacıya borç verdiklerini ve karşılığında dava konusu senedi aldıklarını savunmaktadır. Antalya .... İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyasında takibe konu senet incelendiğinde, sol tarafında malen kaydının bulunmadığı, Antalya ... Ağır Ceza Mahkemesinin ... E.sayılı dosyasında bu senedin sol tarafındaki teminat kaydının kesilerek senetten ayrıldığına ilişkin ekspertiz raporuna dayanılarak ... ve ... hakkında Resmi Belgede Sahtecilik ve Dolandırıcılık suçlarından kamu davası açıldığı ve davanın halen derdest olduğu anlaşılmıştır. Davacının Antalya ... İcra Hukuk Mahkemesine yaptığı itiraz ise, davacı tarafın dava dilekçesinde takip konusu senet ile ilgili, senedin yan tarafından kesinti yapıldığını ve kesilen kısımda ise senedin teminat senedi olduğuna dair ibare bulunduğunu iddia etmediği,... Cumhuriyet Başsavcılığının ... srş.sayılı dosyasından alınan ... Kriminal Polis Labaratuvarı Müdürlüğünün ... uzmanlık numaralı raporuna göre davacının iddia ettiği şekilde senedin yan kısmında kesinti yapıldığı kabul edilse bile kesinti yapılan kısımda teminat senedi olduğuna ilişkin ibare bulunduğunun tespitinin mümkün olmadığı olmadığı gerekçesi ile ... tarih ve ... E. ... K.sayılı kararı ile davanın reddine karar vermiştir. Davacının dava dilekçesine eklediği Adi Ortaklık Sözleşmesinde teminat senedi verileceğine ilişkin hükümler bulunmakta ise de dava konusu senedin teminat olarak verildiğini ilişkin hiç bir kayıt yoktur. Sözleşmedeki bu genel ve belirsiz teminata ilişkin ilişkin hükümden yola çıkılarak (yorum yapılarak), dava konusu senedin bu nedenle teminat olarak verildiği kabul edilemez Ağır Ceza Mahkemesinde yargılamaya neden olan senedin sol tarafının kesilmiş olabileceğine ilişkin ekspertiz raporu dikkate alındığında, davacının iddialarının tespiti mümkün değildir. Kaldı ki senedin teminat senedi olduğu yazılı olsa bile, sırf "teminat senedidir" ibaresinin bulunması, söz konusu senedin teminat senedi olarak kabulü mümkün değildir. Bonoda teminat kaydı olsa dahi neyin teminatı olduğu belirtilmediğinden bu ibare bononun mücerrettik vasfını ortadan kaldırmaz. Bononun teminat amaçlı verildiğinin kabul edilebilmesi için, neyin teminatı olarak verildiğinin ya bononun önündeki veya arkasındaki yazılar veya ayrı bir belge (İİK’nun 169/a maddesinde öngörülen) ile teminat senedi olduğunun kanıtlanması gerekir. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 14.03.2001 tarih ve 2001/12-233 E., 2001/257 K.; 20.06.2001 tarih ve 2001/12-496 E., 2001/534 K.; 24.02.2010 tarih ve 2010/19-67 E., 2010/99 K. Vb sayılı kararlarında da aynı hususlar benimsenmiştir. Davacı tarafın, ceza ve hukuk soruşturma ve yargılamasındaki tüm aşamalarda böyle bir iddiası yoktur. Sadece senede teminat kaydının konulduğunu söylemektedir. Senedin "nakden" kaydı ile verildiği gözlenmektedir. Hukuk Genel Kurulunun 17.12.2003 tarih ve 2003/19-781 E. 2003/768 K.; 12.10.2011 tarih ve 2011/19-473 E. 2011/607 K.; 04.12.2013 tarih ve 2013/19-89 E. 2013/1645 K.; 14.05.2014 tarih ve 2013/19-1155 E. 2014/660 K.; 18.02.2015 tarih ve 2013/19-1362 E. 2005/826 K.vb sayılı ilamlarında da belirtildiği üzere; bütün mücerret alacaklarda olduğu gibi kambiyo senedi alacağı da kural olarak, uygun bir asıl borç ilişkisine, bir illi ilişkiye dayanır. Bir kambiyo senedi düzenleyip veren ve bu senedi alan herkes, bütün hukuki işlemlerin yapılmasına temel teşkil eden bir gayeye ulaşmak istemektedir. Kambiyo senedinden kaynaklanan talebin geçerliliği, temel ilişkiden kaynaklanan temel talebin ve bununla ilgili olarak taraflar arasında varılmış amaca ilişkin mutabakatın geçerliliğinden tamamen bağımsızdır. Kambiyo senedinden doğan talep hakkına kambiyo hukuku, temel talebe ise, bu talebin ait olduğu hukuk kuralları uygulanır. Hemen belirtmelidir ki, bono, ödeme vaadi niteliğinde bir kambiyo senedi olup, bağımsız borç ikrarını içerir. Bonoda zorunlu şartlardan biri eksik olduğu takdirde, senedin bono niteliği kaybolur. Bunlardan vade ve ödeme yeri esaslı şekil şartlarından değildir. Zorunlu şekil şartlarının yanında seçimlik unsurlar da vardır. Bonoya isteğe bağlı olarak, faiz, bedelin nakden yada malen alındığı veya yetkili mahkeme kayıtları da konabilir. Yerleşik Yargıtay kararlarında ve öğretide de kabul edildiği üzere, bonolara özgü seçimlik unsurlardan biri de, temel borç ilişkisinden kaynaklanan borcun dayandığı nedenin gösterilmesine yönelik "bedel kaydı"dır. Bu kayıt keşidecinin (borçlunun), senedin lehdarından (alacaklıdan) karşı edayı aldığını ispata yarar. Temel borç ilişkisinin bir sözcükle senede yansıtılması şeklinde ortaya çıkan bedel kaydının varlığı ya da yokluğu senedin bono niteliğini etkilemez. Zira bono, bağımsız borç ikrarını içeren bir senettir. Bu nedenle, bir illete bağlı olması gerekmez. Bedel kayıtları daha çok keşideci ile lehdar arasındaki iç ilişki yönünden ve ispat konusunda önem taşır. Kişisel def'i nedenlerinin varlığının kanıtlanmasını kolaylaştırır. Sözü edilen kayıtlar özellikle ispat hukuku açısından ilgilileri bağlayıcı niteliktedir. Bedel kaydı içeren bononun lehdarı, artık senedin “kayıtsız ve koşulsuz bir borç ikrarı olduğu” yolundaki soyutluk kuralına dayanamayacaktır. Bono nedeniyle borçlu olunmadığının tespitini içeren davada ispat yükü, kural olarak senedin bedelsiz olduğunu iddia eden tarafa aittir. Somut olayda, yukarıda da açıklandığı üzere dava dilekçesinin ekinde sunulan adi ortaklık sözleşmesinde söz konusu senedin teminat olarak verildiğine ilişkin bir kayıt yoktur. Senette var olduğu iddia edilen ve ceza yargılamasına konu olan kayıt ise; varlığı ispatlansa dahi hukuk davası açısından yukarıda açıklanan nedenlerle bir önemi yoktur. Bu nedenle ceza yargılamasının sonucunun beklenmesine de gerek olmadığı kabul edilmiştir. Davacı taraf, delil listesinde yemin deliline dayanmış ise de karar celsesinde yemin teklifinde bulunacaklarını söylememiştir. Bu aşamada davacıya yemin teklifinde bulunup bulunmayacağının kendisine re'sen teklif edilmesi diğer bir anlatımla hatırlatılması gerekip gerekmediğini de tartışmakta fayda vardır. Bir vakıayı iddia eden taraf bunu ispatladığı ölçüde o vakıaya dayanır. Türk Medeni Kanunun 6. Maddesinde “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür.” Yine Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 190. Maddesinde “İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir.” İfadesi ile iddia edilen vakıayı ispat külfeti o vakıaya dayanacak kişiye aittir. Özlü sözle herkes iddiasını ispat ile mükelleftir. İspatın konusu HMK 187. Maddesinde “İspatın konusunu tarafların üzerinde anlaşamadıkları ve uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek çekişmeli vakıalar oluşturur ve bu vakıaların ispatı için delil gösterilir.” İfadesi ile ispat edilecek konuları tarafların üzerinde ki anlaşamadıkları ve uyuşmazlığın çözümünde etkili olacak vakıalar olarak belirtmiş ve bunun ispatı içinde tarafların delil göstermesi gerektiği vurgulanmıştır. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda deliller, HMK 199-224 maddeleri arasında düzenlenen “ Belge ve Senet” ve 225-239 maddeleri arasında düzenlenen “Yemin” “kesin delil” olarak HMK 240-265 maddeleri arasında düzenlenen “Tanık” 266-287 maddeleri arasında düzenlenen “ Bilirkişi İncelemesi” 288-292 maddeleri arasında “Keşif” ve Hukuk Muhakemeleri ile getirilen yeni bir delil çeşidi olarak 293 Maddesinde düzenlenen “Uzman Görüşü” taktiri delil olarak düzenlenmiştir. Yemin kesin bir delildir. Kesin delil olması nedeniyle şartlarını, hükümlerini ve sonuçlarını kanunun belirlediği ve bu şartların mevcut olması halinde hakimin bağlı olduğu ve taktir yetkisine sahip olmadığı delillerdir. Bir vakıanın ispatı için kanun da kesin delil öngörülmüş ise hakim başka delil inceleyemez. Yine bir vakıanın ispatı için kesin delil gösterir ve delil o vakıayı ispat ederse, hakim bu vakıanın doğruluğunu kabul etmek ve buna uygun karar vermek zorundadır. (Medeni Usul Hukuku Prof. Dr. Hakan PEKCANITEZ, Prof. Muhammet ÖZEKEŞ, Prof. Dr. Oğuz Atalay . 409. Sayfa) Yeminin konusu, davanın çözümü bakımından önem taşıyan, çekişmeli olan ve kişinin bildiği hususlardan kaynaklanan karşı tarafın uyuşmazlık konusu vakıalardır. HMK'da Re'sen Yemin Sorunu; 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda sadece taraf yeminine yer verilmiş re’sen yemine yer verilmemiştir. Ancak re’sen yemin tamamen kalkmasına sadece taraf yeminine yer verilmesine rağmen Yargıtay bazı kararlarında hakimin davayı aydınlatma ödevi çerçevesinde belli bir delili hatırlatma yetkisi bulunmadığını, ancak taraf deliller arasında yemine dayanmışsa, açıkça yemine dayanmasa dahi en azından “sair deliller” demişse sair deliller içinde yeminde yer aldığından hakimin bu tarafa yemin teklif etme hakkının olduğunu hatırlatması gerektiği görüşündedir. Bu hatırlatmanın yapılmaması ise bozma sebebi sayılmıştır. Ancak, gerek sair deliller ibaresinin doğuracağı sonuç gerekse hakimin yemin hakkını hatırlatma zorunluluğunda olması artık Hukuk Muhakemeleri Kanunu düzenlemesi çerçevesinde geçerli sayılamaz. Çünkü, taraf dayandığı delilleri açıkça göstermek zorundadır. (Prof. Dr. Hakan PEKCANITEZ, Prof. Muhammet ÖZEKEŞ, Prof. Dr. Oğuz Atalay Medeni Usul Hukuku Ders Kitabında 443. Sayfa) Nitekim, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı üzerinde hazırlanan Adalet Komisyonu Raporunda “Dördüncü Kısmın Üçüncü Bölümünde yemin düzenlenmiştir. Tamamlayıcı yemine Tasarıda yer verilmemiştir. Takdiri delillerle ispatın mümkün olduğu hâllerde, hâkimin kanaatini yemin ile değil, diğer delillerle tamamlaması kabul edilmiştir. 1086 sayılı Kanunda yer alan yemin formülü, taraf yemini düzenlemesinde, daha laik hale getirilmeye çalışılmıştır.” İfadesi ile hakimin taraflarca sunulan taktiri delillerle bir kanaate varamaması durumunda ispat külfeti kendisine düşen tarafa yemin teklif etme hakkı hatırlatması durumunun ortadan kalktığı açıkça belirtilmiştir. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Somutlaştırma yükü ve delillerin gösterilmesi başlıklı 194. Maddesinde “Taraflar, dayandıkları vakıaları, ispata elverişli şekilde somutlaştırmalıdırlar. Tarafların, dayandıkları delilleri ve hangi delilin hangi vakıanın ispatı için gösterildiğini açıkça belirtmeleri zorunludur.” İfadesi ile taraflara hangi vakıayı hangi delil ile ispatlayacağını açıkça göstermek zorunluluğu getirmiştir. Bu kapsamda taraflardan biri iddia ettiği vakıayı yemin delili ile ispat edecekse bunu delil listesinde açıkça göstermedikçe hakimin kendiliğinden o vakıayı ispat için tarafa yemin teklif hakkını hatırlatması yasal olarak mümkün değildir. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda yemini düzenleyen maddelerde hakimin taraflara yemin hatırlatması şeklinde bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu durum yürürlükten kalkan HUMK döneminde re’sen yemin kapsamında hakime tanınmış bir yetkidir. Artık yeni düzenlemede buna yer verilmemiştir. Adalet Komisyonu Raporunda kanun koyucu yeminin tarafların dini ve vicdani inanışı ile ilgili bir husus olması nedeniyle hakimin yemin delilinde müdahale etmemesi amacı ile sadece taraf yeminine yer verildiğini açıkça belirtmiştir. HMK 31. Maddesinde “Hâkim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabilir; soru sorabilir; delil gösterilmesini isteyebilir.” Düzenlemesinin gerçekten yemini de kapsamış olsaydı kanun koyucu abesle iştigal etmeyeceğine göre bu hususu yemin bölümünde açıkça düzenlerdi. Kaldı ki yemin davanın aydınlatılması kapsamında değil davanın kesin bir delil ile ispatı meselesi olup hakimin tarafların iddiasını ispatlaması gibi bir görevi bulunmamaktadır. Taraf bir vakıanın ispatı için açıkça yemin deliline dayanmamasına rağmen, hakimin tarafa yemin teklif etme hakkının hatırlatılması gerektiği düşüncesi HMK 25. Maddesinde “Kanunda öngörülen istisnalar dışında, hâkim, iki taraftan birinin söylemediği şeyi veya vakıaları kendiliğinden dikkate alamaz ve onları hatırlatabilecek davranışlarda dahi bulunamaz. Kanunla belirtilen durumlar dışında, hâkim, kendiliğinden delil toplayamaz.” İfadesi ile yapılan düzenlemeye aykırıdır. Çünkü Yeminin düzenlendiği HMK 225 ve devamı maddelerinde hakime kendiliğinden delil toplama yetkisi veren bir düzenleme bulunmamaktadır. Yargı mevcut kanun kurallarını uygulamakla görevlidir. Kanun kurallarını yorumlama görevini yerine getirilirken kanunda olmayan bir kuralı getirme yani yeni kural ihdası yasal değildir. Üzülerek belirtmek gerekir ki yargıya güvenin son zamanlarda azalmasında en önemli etkenlerden biri de yorum yoluyla kanunda yer almayan kanunun bütünlüğüne de uymayan toplum vicdanı ile barışmayan kurallar üretmektir. Sonuç olarak; Hukuk Muhakemeleri Kanunu yürürlüğe girmesi ile birlikte taraf iddia ettiği vakıayı açıkça yemin delili ile ispat edeceğini belirtmediği sürece artık hakim taraflara yemin teklif hakkını hatırlatamaz. Zira: 1-Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girmesi ile birlikte hakime taraflara yemin teklif etme ve hatırlatmayı düzenleyen maddeler tamamen kaldırılmış HMK da yer verilmemesine ve Kanun koyucunun bu iradesi meclis Adalet Komisyon raporu ile açıkça ifade edilmesine rağmen hakimin yemin teklifi hatırlatması yasal değildir. 2-HMK 25. Maddesi gereği kanunda öngörülen istisnalar dışında, hâkim, iki taraftan birinin söylemediği şeyi veya vakıaları kendiliğinden dikkate alamaz ve onları hatırlatabilecek davranışlarda dahi bulunamaz. Kanunla belirtilen durumlar dışında, hâkim, kendiliğinden delil toplayamaz. Bu nedenle hakimin yemin teklifini hatırlatması “delillerin taraflarca getirilmesi” ve “hakimin kendiliğinden delil toplayamayacağı” temel ilkelerine aykırıdır. 3-Yemin diğer delillerden tamamen farklı bir delildir. Bu delil tamamen yemin teklif edilen kişinin dinsel ve vicdani sorumluluğu ile ilgilidir. Bir başka anlatımla dinsel ve vicdani sorumluluğu hissetmeyen bir kişi teklif edilen yemini rahatlıkla eda edecek ve iddia sahibi iddiasını ispat edememiş olacak ve davayı kaybedecektir. Nitekim kanun koyucu gerekçesinde bu hususa vurgu yapmıştır. Bu nedenle hakimin bir şekilde yemin deliline müdahalesi doğru değildir. 4-Yemin teklif edilen kişi yemin teklifini kabul etmesi ile birlikte yemin teklif eden taraf artık bununla bağlı olup, yemin teklifinden vazgeçerek dosyada ki diğer delillerinin değerlendirilmesini isteyemez. Bu haliyle yemin teklifi kabul edilmesi ile birlikte kabul edene kazanılmış hak sağlar. Bu nedenle tarafları yönlendirici bir tavır içinde hakimin yer alması doğru değildir. 5-Yemin diğer delillerden değerlendirilişi ve sonuçları ile de farklıdır. Diğer deliller birlikte değerlendirilebilirken, yemin teklif edilmekle artık diğer delillerin hiç biri dikkate alınamaz. Bu haliyle yemin keskin kılıç gibidir. Kanun koyucunun re’sen yemini kaldırışındaki en önemli faktörde budur. Hakim böyle ağır bir sorumluluk altına sokulmak istenmemiş bu sorumluluğu tarafın kendisinin üstlenmesi istenmiştir. Karşı tarafın rahatlıkla her konuda yemin edebileceği düşüncesinde ise taraf karşı tarafa yemin teklif etmeyecek dosyada ki delillerinin değerlendirilerek bir karar verilmesini isteyecektir. Eğer karşı tarafın dinsel ve vicdani sorumluluğu olan bir kişi olarak görüyorsa yeminden başka delili yoksa, yada delilleri iddiasını ispatlamaya yetmediğini düşünüyorsa karşı tarafa yemin teklif edecektir. Hakimin bütün bunları bilmesi beklenemeyeceği gibi vicdani sorumluluğu gerektiren bir hususta müdahalesi doğru değildir. 6-Her iki tarafın delil listesinde yemin bulunması durumunda, iddiasını ispat yükümlülüğü altında olan tarafa yemin teklif hakkını hatırlatması istenilen hakim, karşı tarafa da yemin tekliflini karşı tarafa iade etmesini hatırlatacak mıdır? Buna rahatlıkla hayır deniyorsa, tarafların delil listesinde yemin bulunduğu gerekçesi ile taraflardan birine hatırlatmada bulunması hakimin tarafsızlık ilkesi ile bağdaşmamakta mıdır? 7-Hakimin yemin teklif hakkını hatırlatması ile taraf, dosyada toplanan delillerin hakim tarafından yeterli bulunmadığı ve hakimin davasını reddedeceği kaygısı ile çoğu zaman yeminin sonuçlarını düşünmeden karşı tarafa yemin teklif etmektedir. Bu haliyle hakim bir taraftan tarafları yanılttığı bir taraftan da ihsası rey yani görüşünü önceden bildirmiş olmakta ve HMK gereği bu hakimin reddi sebeplerinden birini oluşturmaktadır. Sayılan bu nedenler de göstermektedir ki artık Hukuk Muhakemeleri Kanunu yürürlüğe girmesi ile birlikte hakimin yemin teklif etme hakkını hatırlatması kalmamıştır. Nitekim aşağıda ki Yargıtay 15 ve 7. Hukuk Dairelerinin kararları da bu düşünceyi desteklemektedir. "6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe girmiş olup, Kanunun 25. maddesinde delillerin taraflarca getirilmesi ilkesi düzenlenmiş, kanunda öngörülen istisnalar dışında hakimin iki taraftan birinin söylemediği şeyi veya vakıaları kendiliğinden dikkate alamayacağı ve onları hatırlatacak davranışlarda dahi bulunamayacağı belirtilmiş, 119. maddesi (f) bendinde ise iddia edilen vakıaların hangi delillerle ispat edileceğinin dava dilekçesinde bildirileceği hükme bağlanmıştır. Yemin ise HMK'nın da 225 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. 1086 sayılı HUMK'un 355 ila 362. maddelerinde mahkemece taraflara tamamlayıcı olarak re'sen yemin teklif edebileceği düzenlenmişken 6100 sayılı HMK'da bu düzenlemeye yer verilmemiştir. Az yukarıda açıklandığı üzere yürürlükten kaldırılan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun aksine 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nda dava dilekçesi veya süresinde sunulan delil listesinde açıkça yemin deliline dayanıldığının bildirilmesi gerektiği gibi, hakimin yemin delilini hatırlatması veya tamamlayıcı yemin yöneltmesi de mümkün değildir. Dava, 6100 sayılı HMK'nın yürürlüğe girdiği tarihten sonra 20.12.2011 tarihinde açıldığından uyuşmazlığa usul yönünden bu kanun uygulanacaktır." (Yargıtay 15.Hukuk Dairesi 13.11.201 2014/4315 E. 2014/6559 K.) "6100 sayılı HMK'nun 448, 450 ve Geçici 1.madde hükümlerine göre yemine ilişkin hükümlerinin davada uygulanması gerekmektedir. Buna göre hakimin taraflara yemin teklif etme hakkı olduğunu hatırlatması gerekmediği gibi resen yemin teklif etmesi de mümkün değildir." (Yargıtay 7. Hukuk Dairesi 28.01.2014 Tarih 2014/606 E. 2014/1154 K.) (Hüseyin Tuztaş - Yargıtay Üyesi / http://www.sevgipinari.org/hukuk-rehberi/ 2362-hmk-da- re-sen-yemin-2.html) Sonuç olarak; davacının davasını ispatlayamadığı, karar celsesinde yemin teklifinde bulunacaklarını söylemediği, yemin teklif etme haklarının bulunduğunun mahkemece re'sen hatırlatılmasının doğru olmadığı gibi yasal düzenlemeler karşısında mümkün de görülmediği sonucuna varılarak reddine karar vermek gerekmiş olup, aşağıdaki hüküm kurulmuştur. H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan gerekçeler ışığında; Davanın REDDİNE, İspatlanamadığından kötüniyet tazminatı talebinin REDDİNE, Alınması gerekli ...-TL harcın, peşin olarak alınan ...-TL harçtan mahsubu ile fazla alınan ...-TL harcın talep halinde karar kesinleştiğinde davacı tarafa İADESİNE, Davacı tarafça yapılan yargılama giderlerinin davacı üzerinde BIRAKILMASINA, Davacı tarafça yatırılan gider avansından arta kalanının karar kesinleştiğinde talebi halinde davacıya İADE EDİLMESİNE, Avukatlık Asgari Ücret tarifesi uyarınca davada reddedilen miktar dikkate alınarak hesap edilen ...-TL nispi vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı tarafa VERİLMESİNE, Dair taraf vekillerinin yüzüne karşı, HMK'nun 345 maddesi uyarınca gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren iki haftalık süre içinde Antalya Bölge Adliye Mahkemesi ilgili hukuk dairesinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulünce anlatıldı.16/10/2019

KATİP ... (E-İmzalı)

HAKİM ... (E-İmzalı)