İlk Derece Mahkemesi 2016/4405 E. 2016/15076 K.

T.C. ANTALYA 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO : 2020/492 Esas KARAR NO : 2021/421 DAVA : İtirazın İptali DAVA TARİHİ : 07/10/2020 KARAR TARİHİ : 02/06/2021 Mahkememizde görülmekte olan itirazın iptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ : TALEP : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı şirket ile davalı şirket arasında ticari ilişki gereği "Malzeme Karşılığı Daire Satış Sözleşmesi" imzalandığını, sözleşme doğrultusunda davacının yüklenilen edimler yerine getirdiğini ve sözleşme gereği yapılması gereken beton teslimatları davalı şirketin talebi doğrultusunda davacıya bildirilen şantiyeye yapıldığını, davacı tarafından tutulan muavin defter ve cari hesap kayıtları gereği davacının davalıdan ... TL alacağı olmasına rağmen davalı borçlu şirket tarafından davacıya herhangi bir ödeme yapılmadığını, borcun ödenmesi amacıyla davalıya Antalya ... Noterliği ... Tarihli ... Yevmiye No'lu ihtarname de gönderildiğini, akabinde Antalya ... İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı dosyası ile icra takibine geçildiğini, davalı borçlunun borca itiraz ettiğini, itiraz üzerine bahse konu icra takibinin durdurulmasına karar verildiğini, belirterek itirazın iptali ve icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir. CEVAP : Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; yetkili icra müdürlükleri ve mahkemelerin Mersin olduğunu, yetkisizlik kararı verilmesi gerektiğini, taraflar arasında ... tarihinde malzeme karşılığı daire satış sözleşmesi tanzim edildiğini, bu sözleşmeye göre davacının davalıya 15000 m3 beton tedarik edeceğini ve bunun karşılğında betonun bedeli kabul edilen toplam değerin % 40’ ı olarak kabul edilen ... TL’ si daire karşılığı, diğer kısmı ise nakden (çekle) karşılanacağını, aynı sözleşme gereği davacı tarafa ilk 5000 m3 beton tedarikinde bir daire, ikinci 5000 m3 beton tedarikinde bir daire ve son 5000 m3 beton tedarikinde bir daire devri yapılacağını, davacı ilk ihtarını ... tarihinde çektiğini ve toplamda 5000 m3 ürün tedarik ettiği gerekçesi ile birinci dairenin tapusunu talep ettiğini, bu ihtara karşı davalı tarafından Mersin ... Noterliğinin ... tarihli ihtarı ile cevap verildiğini, ve daire teslimine hazır olduğunu (2+1 dairelerden herhangi birisi) bildirdiğini, sözleşmeden sonra ilk 6 ayda 5000 m3 beton tedarik edildiği halde ... tarihinden ... tarihine kadar ancak ikinci 5000 m3 lük beton davacı tarafça tedarik edilebildiğini, başka bir anlatım ile davacının mal tedariki zorlaştığını artık davalı her istediğinde ürün teslim edemez hale geldiğini, bu nedenle davacı tarafa Mersin ... Noterliğinin ... tarih ve ... yevmiyeli evrakı ile başka bir ihtar çekildiğini ve temin edilen ikinci 5000 m3 lük beton için daire tesliminin yapıldığı ancak davacının beton tedarikinin sağlanamaması bakımından sözleşmenin fesih edildiği bildirildiğini bu ihtara karşı da davacı tarafından Antalya ... Noterliğinin ... tarih ve ... yevmiyeli evrakı ile cevap verildiğini ve kendilerinin borçlu olduğu (... TL’ lik beton teslimatı yapılması gerektiği) kabul edildiğini, ancak bu güne kadar tüm iletişim telefon ile sağlanmış iken yani daha önce teslime edilen 10000 m3 beton için yazılı bir talep olmadan beton tedarik edilmiş iken davacı bu kez kötü niyet ile betonun kendilerinden istenmediğini iddia edildiğini, davacı taraf daha o zamandan hakkını kötüye kullandığını önceki teamülü görmezden geldiğini, davacı tarafa son olarak gönderilen ihtar ile (Mersin ... Noterliği’ nin ... tarih ve ... yevmiyeli ihtarı) davacının beton tedarikinin mümkün olmadığı beyanı kendilerine hatırlatıldığını ve hatta bunun daha ötesinde davacının beton tedarik ettiği dava dışı ...’ nin bundan böyle davacı tarafa beton vermeyeceğinin bildirilmesi ile birlikte davalı şirket inşaatı için gerekli betonu üçüncü şahıslardan temin yoluna gittiğini, davalının şirket davacının bu eylemi nedeni ile ciddi zararlar gördüğünü, davacının, davalı şirketten herhangi bir hak ve alacağı olmayıp aksine davacı taraf sözleşmeye aykırı davranması ve temerrüde düşmesi sebebi ile sözleşme gereği ... TL borçlu olduğunu, davalı şirketin davacıdan defalarca beton dökümü için talepte bulunmuşsada davacı şirketin, işlerinin çok kötü olduğunu ve ekonomik zorlukları nedeni ile beton temin edemediklerini dile getirdikleri davacının temerrüde düşmesi ve ile davalı müvekkil eksik kalan betonu ... Ve ...’ den aldığını belirterek davanın reddine ve kötüniyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir. DAVA : Dava, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun 67. maddesine dayanan itirazın iptali istemli davadır. DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ: Dava, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun 67. maddesinde belirtilen 1 yıllık süre içerisinde, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun 4. ve 5. maddeleri gereğince görev kurallarına; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 5 vd. maddelerinde belirtilen yetki kurallarına uygun olarak görevli ve yetkili Antalya Asliye Ticaret Mahkemesinde açılmıştır. Antalya... İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı takip dosyasının incelenmesinde; alacaklının davacı, borçlunun davalı olduğu, ... TL toplam cari hesap alacağı için ilamsız takiplere mahsus icra takibinin yapıldığını, davalı borçlunun takibe itiraz ettiği ve takibin durdurulmasına karar verildiği görülmüştür. Tarafların ... ve ... formları ilgili vergi dairelerinde celbedilmiştir. Taraflar arasındaki sözleşmede belirtilen taşınmazların tapu kayıtları ilgi tapu müdürlüğünden celp olunmuştur. SMMM Bilirkişi ...'ın... tarihli raporunda özetle; "Davacı dava konusu dönem olan 2017, 2018 ve 2019 yıllarına ilişkin ticari defterlerini ibraz etmiş, e deftere tabi olan ticari defterlerin e beratlarının yasal süresinde ve usulüne uygun olarak yasal sürelerinde GİB’e gönderildikleri, kayıtların mevzuata uygun olarak tutulduğu, davacının dava konusu döneme ait ticari defterlerinin usulüne uygun olarak tutulduğu, açılış ve kapanış tasdiklerinin usulüne uygun olarak yapıldığı, defter kayıtlarının birbirini doğruladığı, sahibi lehine delil olma özelliğini taşıdıkları, dosya içindeki iki tarafın vergi daireleri tarafından dosyaya gönderilen her iki tarafa ait ... formlarının incelenmesinden, dava konusu faturaların her iki tarafın ... formlarında aynı şekilde ve tutarda kayıtlı olduğu, faturaların açık faturalar olduğu, taraflar arasındaki ilişkinin cari hesap şeklinde olduğu, dava konusu edilen faturaları ilişkin olarak tamamen veya kısmen ödeme yapılmadığı, sonuç olarak dosya içindeki bilgi ve belgeler ile davacı şirket kayıtlarının incelenmesinden davacının davalıdan takip tarihi itibariyle ... TL alacaklı olduğu" belirtilmiştir. SMMM Bilirkişi ...'ın ... tarihli raporunda özetle; " davalı ... 2017-2018 -2019 yıllarına ait ticari defterlerinin açılış tasdikleri ile yaptırılması gereken kapanış tasdiklerinin yasal süresinde içerisinde TTK hükümlerine göre usulüne uygun yaptırmış olduğu, davalı ...’nin ticari defter kayıtlarının birbirini doğruladığı ve 2017 - 2018 - 2019 yıllarına ait ticari defterlerinin TTK hükümlerine göre usulüne uygun tutmuş bulunduğundan kendi lehine delil olma niteliği bulunduğu, dava konusu uyuşmazlığa ilişkin olarak dava konusu faturaların davalı ...’nin 2017.-2018-2019 yıllarında ticari defter kayıtlarında mevcut olduğu, dava konusu faturaların ... - ... kayıtlarında mevcut olduğu, ancak 2019 Nisan ayına ait 2 adet daire satış faturası KDV Dahil ... TL tutarın ... - ... kayıtlarında görülmediği, davacı...ve ...’i tarafından 2017-2018-2019 yıllarında düzenlenmiş olan bahse konu faturaların Veresiye Fatura şeklinde, yani, bedeli tahsil edilmemiş açık fatura şeklinde düzenlenmiş oldukları, davalı ...’nin 2019 Nisan ayında daire satışından dolayı davacı...ve ...’ne kestiği 2 adet ve KDV dahil ... TL’nin kapalı fatura şeklinde kesildiği, dava konusu faturalarının bedellerinin tamamen veya kısmen ödenmesine ilişkin olarak davalı şirketin ticari defterlerinde ödemelerin çek ve Banka havalesi ile yapıldığına dair kayıtların mevcut bulunduğu, dava konusu uyuşmazlığa ilişkin olarak dava konusu faturalardan kaynaklı olarak Davacı...ve ...’nin, Davalı ...’nden ... TL alacaklı olduğu" belirtilmiştir. Tanık ... talimat mahkemesindeki beyanında; "Ben tarafları tanırım. Taraflar ile herhangi bir husumetim davam veya akrabalığım yoktur. Ben davacı şirketin ... ilindeki satış temsilcisi olarak çalışıyordum. Tahminen ... tarihinde burada ki işimden ayrıldım. Davalı şirketin bütün satış, fiyatlandırma, anlaşma sözleşme yaptıkları zamanlarda bizzat bende oradaydım. İşin özü davalı şirkete beton satışı yaptık karşılığında davalıdan bu beton karşılığında bir miktar para ve üç adet daire anlaşması yapıldı. Biz belli bir süre betonlarını döktük işin yüzdeliğe vurmam gerekirse işin %80-90 lık kısmını bitirdiğimizi düşünüyorum. Patronum ... bir gün beni arayarak "... ... ile çalışmayacağız artık sende kendine iş bakabilirsin hesaplarını kapat hesaplaşıp ay sonunda ayrılacağız" diye bana talimat verdi. Bende mevcut hesapları kapattım ve müşterilerimizi durumu izah etmek için aradım bunun içinde davalı şirket de vardı. Davalı şirket yetkilisini arayarak durumu izah ettim kendilerine "biz artık beton dökemeyeceğiz maddi olanaksızlık yüzünden" bunun üzerine ... bizim sözleşmemiz bizi yarıda bırakıyorsunuz daire hesabından alacağımız var diyerek buna karşı çıktı. Bende kendisine gerekli patronumdan gelen talimatları kendisine bildirdim. Betonu dökemeyeceğimizi kendisine ilettim. Benim bütün bilgim ve görgüm bundan ibarettir. Tanıklık ücreti talebim vardır." demiştir. İtirazın iptali davası 2004 sayılı İcra İflas Kanunun 67. maddesinde “(Değişik birinci fıkra: 17/7/2003-4949/15 md.) Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir. (Değişik: 9/11/1988 - 3494/1 md.) Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir. İtiraz eden veli, vasi veya mirasçı ise, borçlu hakkında tazminat hükmolunması kötü niyetin sübutuna bağlıdır. (Mülga dördüncü fıkra: 17/7/2003-4949/103 md.) Birinci fıkrada yazılı itirazın iptali süresini geçiren alacaklının umumi hükümler dairesinde alacağını dava etmek hakkı saklıdır. (Ek fıkra: 2/7/2012-6352/11 md.) Bu Kanunda öngörülen icra inkar tazminatı, kötü niyet tazminatı ve benzeri tazminatların tespitinde, takip talebi veya davadaki talep esas alınır.” şeklinde düzenlenmiştir. Borçlunun itirazı üzerine takibin durması ile birlikte alacaklı açtığı itirazın iptali davasında takip talebinde talep ettiği alacağının bulunduğunu ispat külfeti bizzat kendisindedir. Ancak davalı borçlunun icra dairesinde vermiş olduğu itiraz dilekçesinin içeriği yada cevap dilekçesinin içeriğine göre ispat külfeti yer değiştirebilecektir. İtirazın iptali davasında icra inkar tazminatına karar verilebilmesi için; geçerli bir ilamsız icra takibinin bulunması, borçlunun süresi içinde ödeme emrine itiraz etmiş olması, süresi içinde açılmış bir itirazın iptali davası olması, icra inkar tazminatı talep edilmiş olması ve alacağın likit olması gerekir. Alacak belgeye ise alacak likit (muayyen, belirlenebilir) nitelikte bulunduğundan 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun 67/2. maddesi uyarınca davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekir (Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin 24/11/2016 tarih 2016/4405E. 2016/15076K. sayılı kararı). Fatura alacağı likit, bir başka ifade ile bilinebilir, belirlenebilir alacaktır (Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin 20/06/2016 tarih 2016/2941E. 2016/10949K. sayılı kararı). Taraflar arasında yazılı bir cari hesap sözleşmesi bulunmadığında, aradaki ilişkinin açık hesap ilişkisi olarak değerlendirilebilecektir ve yalnızca takibe konu faturaların ve faturalara ilişkin ödemelerin taraf defterlerinde kayıtlı olup olmadığı hususunda bilirkişi incelemesi yaptırılması gerekir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 25/04/2018 tarih 2017/19-903E. 2018/974K. sayılı kararı, aynı mahiyette Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 28/03/2018 tarih 2017/19-1634E. 2018/633K. sayılı kararı). 6102 sayılı Türk Ticaret Kanun' da ticari defterlerle ispata ilişkin hükümlere yer verilmemiştir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 222. maddesi “Ticari Defterlerin İbrazı ve Delil olması” başlığı altında ticari defterlerle ispata ilişkin hükümler getirmiştir. Yargıtay uygulanmasına göre; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 222. maddesi gereğince; ticari davalarda, yani iki tarafın tacir olduğu ve dava konusunun ticari işletmeleri ile ilgili olduğu davalarda, ticari defterler ile sözleşme ilişkisinin veya alacak miktarının ispatı mümkündür. Ticari defterler kesin delillerdendir. Yasa'da delil vasfı taşıdığı takdirde aksinin yazılı veya kesin delillerle ispatı gerektiği düzenlenmiş olduğundan, yasanın ticari defterleri kesin delildir (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 26/09/2018 tarih 2018/2696E. 2018/3431K. sayılı kararı). Ticari defterler, kanunda öngörülen şartlara uygun tutulmuş olsun ya da olmasın, sahibi aleyhine her zaman delil olurlar (Ceyhun, Deniz; Ticari Defterlerin Delil Olma Niteliği, Ankara 2017, s. 117 vd.; Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin 07/02/2019 tarih 2018/748E. 2019/762K. sayılı kararı). Borçlunun borcunu ihlal etmesi halinde alacaklıya ödemeyi kabul ettiği ceza hususundaki anlaşmaya ceza koşulu (cezai şart) ve ödenecek cezaya sözleşme cezası denilir. Sözleşme cezasını ifa borcu bağlı bir borçtur. Asıl borç geçersizse, ceza koşulu da hükümden düşer. Sözleşmeden dönme üzerine borç ilişkisi geçmişe etkili olarak ortadan kalktığı için, ceza koşulu da baştan itibaren ortadan kalkmış olur. Sözleşmenin feshi ise, ileriye etkili olarak borç ilişkisini ortadan kaldırdığı için, fesih beyanından önceki bir tarihe ait borç ihlali cezayı isteme hakkı doğmuşsa, fesih bunu etkilemez (Oğuzman, M. Kemal/Öz, M. Turgut; Borçlar Hukuku Genel Hükümler C. 2 15. Bası, İstanbul 2020, s. 544). Cezai şart (sözleşme cezası) sözleşmeden doğan borcun hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi halinde ödenmek üzere, borçlunun alacaklıya önceden taahhüt ettiği bir edimdir. Cezai şart kararlaştırıldığı sözleşmenin bir hükmü ve bu şartın gerçekleşmesi üzerine doğan alacak da aynı sözleşmeden doğan fer'i bir alacak olduğundan, sözleşmenin feshi üzerine istenemez. Şu halde sözleşmeden dönen iş sahibi nasıl ki bu sözleşmeden doğan hiçbir hakkı ileri süremiyorsa kural olarak ifaya ekli cezai şartın ifasını da isteyemez. Taraflar, ifaya eklenen ceza ile asıl borcun zamanında ve belirlenen yerde ifa edilme ihtimalini kuvvetlendirmek istediğinden cezanın istenebilmesi için alacaklının ifayı talepten vazgeçmemesi gerekir. Başka bir deyişle sözleşme feshedilmemelidir. İfaya eklenen cezai şart kural olarak, ancak ifa ile birlikte talep edilebilirse de taraflar sözleşmelerinde akdin feshi halinde dahi cezanın istenebileceğini kararlaştırabilirler (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 06/03/2014 tarih 2013/4386E. 2014/1611K. sayılı kararı). 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 158/II, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 179. maddesi hükmüne göre; borcun kararlaştırılan yerde veya zamanda ifa edilmemesi durumunda ceza ödenmesi kararlaştırılmışsa ifaya eklenen cezai şart söz konusudur. İş sahibi akdi feshettiğinde ifaya ekli ceza isteminin reddi gerekir (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 11/07/2017 tarih 2016/1501E. 2017/2843K. sayılı kararı). Yargıtay 23. Hukuk Dairesi'nin 25/11/2014 tarih 2014/2171E. 2014/7539K. sayılı kararında; "...Bu haliyle kararlaştırılan cezai şartın dava tarihi itibariyle yürürlükte olan TBK'nın 179/1. maddesinde düzenlenen seçimlik ceza niteliğinde olduğu açıktır. Kural olarak, (sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa) seçimlik cezanın istenebilmesi için akitten dönülmemesi yani sözleşmenin yürürlükte olması gerekir. Sözleşmeden dönen taraf, döndüğü yani ortadan kaldırdığı sözleşmenin artık yürürlükten kalmış olan hükmüne dayanarak, bu cezayı isteyemez. Diğer anlatımla, feshedilen sözleşmede kararlaştırılan ceza bu sözleşmeye dayanılarak istenemez. Somut olayda, taraflar arasındaki sözleşmenin 6.01. maddesinde, sözleşmeyi feshedenin dahi seçimlik nitelikteki cezai şartı isteyebileceğine dair bir hükme yer verilmemiş olup, davalının haklı bir nedene dayanmayan bir feshi halinde de davacının cezai şart isteyebileceği öngörülmüştür. Bu durumda, mahkemece, cezai şart isteminin reddi gerekirken, yanılgılı gerekçe ile kabulü doğru olmamıştır..." denilmiştir (aynı mahiyette Yargıtay 23. Hukuk Dairesi'nin 05/05/2015 tarih 2014/8053E. 2015/3272K. sayılı kararı). Davamıza gelince; davacı cari hesap alacağına istinaden ilamsız takiplere mahsus icra takibi yapmış, borçlunun itirazı üzerine itirazın iptali istemi ile dava açmıştır. Davalı taraf icra dosyasında icra müdürlüğünün yetkisine ve dava dosyasında da mahkememiz yetkisine itiraz etmiş ise de; tacir olan taraflar arasında ... tarihli malzeme karşılığı daire satış sözleşmesinin 6. maddesi ile yetki sözleşmesi yapıldığı, buna göre yetkili mahkemenin Antalya mahkemeleri olduğu anlaşılmakla 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 17. maddesi gereğince mahkememizin ve icra müdürlüğünün yetkili olduğu sonucuna vararak dava esastan incelenmiştir. Taraflar arasında beton satışı yapılması konusunda anlaşma olduğu noktasında uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık, davacının davalıdan cari alacağının bulunup bulunmadığı ve davalının davacıdan cezai şart talep edip edemeyeceği noktalarında toplanmaktadır. Tarafların ticari defterlerini inceleyen bilirkişi raporlarına göre davacı davalıdan "... TL" alacaklıdır. Başka bir ifade ile davacının cari hesap olarak bakiye belirtilen miktar mal satmış, bedelini de almamıştır. Davacı her iki tarafın da ticari defterleri ile bu hususu ispat etmiştir. Davalı taraf ilk olarak Mersin ...Noterliği'nin ... tarih ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile sözleşmeyi davacının malzeme temini yapmadığından bahisle feshettiğini belirtmiş, davacı ise Antalya ... Noterliği'nin ... tarih ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile mal temine hazır olduklarını belirtmiştir. Davalı Mersin ... Noterliği'nin ... tarih ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile sözleşmeyi feshettiğini bir kez daha bildirmiştir. Tapulu bir taşınmazın mülkiyetinin devrini öngören her türlü sözleşmelerin resmi şekilde yapılması, geçerlilik koşuludur (4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu madde 706; 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu madde 237; Tapu Kanunu madde 26; Noterlik Kanunu madde 60). Yasa hükümlerinin öngördüğü biçimde yapılmayan sözleşmeler hukuken geçersizdir; burada öngörülen şekil, sözleşmenin geçerlilik koşulu olup, kamu düzenine ilişkindir. Taraflar arasında düzenlenen ... tarihli malzeme karşılığı daire satış sözleşmesi taşınmaz mülkiyetinin devri borcunu içermesine rağmen adi yazılı olarak yapılması nedeni ile geçersiz ise de taşınmazların devrinin tapuda yapılmış olması, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunun 2. maddesi gereğince sözleşmenin geçersiz sayılması hakkın kötüye kullanılması olacağından sözleşme geçersiz kabul edilmemiştir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 179. maddesi hükmüne göre; borcun kararlaştırılan yerde veya zamanda ifa edilmemesi durumunda ceza ödenmesi kararlaştırılmışsa ifaya eklenen cezai şart söz konusu olması, kural olarak, (sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa) seçimlik cezanın istenebilmesi için akitten dönülmemesi yani sözleşmenin yürürlükte olması gerekmesi, sözleşmeden dönen taraf, döndüğü yani ortadan kaldırdığı sözleşmenin artık yürürlükten kalkmış olan hükmüne dayanarak, bu cezayı isteyemeyecek olması, diğer anlatımla, feshedilen sözleşmede kararlaştırılan ceza bu sözleşmeye dayanılarak istenemeyecek olması, davalı tarafın açıkça sözleşmeyi feshettiğini belirtmesi, bunun gibi davacının sözleşmeye uymadığını ve bu bağlamda cezai şart koşullarının oluştuğu ispat edememesi nedeni ceza şart talep etmesinin mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır. Başka bir ifade ile davacının davalıdan takip çıkışı kadar alacaklı olduğu bizzat davalının ticari defter kayıtları ile ispat etmiş olması, davalının takas edebileceği bir alacağı da bulunmaması nedeni ile davacının davasının kabulüne karar verilmesi gerekmiştir. Geçerli bir ilamsız icra takibinin bulunmuş, borçlunun ise süresi içinde ödeme emrine itiraz etmiş olması, süresi içinde açılmış bir itirazın iptali davası olması, icra inkar tazminatı talep edilmiş olması ve alacağın likit olması nedeniyle icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesi yönününde karar verilerek aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur. HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1. Davacının davasının KABULÜNE, 2. Davalının Antalya ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazın İPTALİNE, takibin bu miktar üzerinden DEVAMINA, 3. 2004 sayılı İİK'nın 67. maddesi uyarınca asıl alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 4. 492 sayılı Harçlar Kanunu gereğince hesaplanan ... TL karar ve ilam harcından peşin alınan ... TL'nin mahsubu bakiye ... TL'nin davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına, 5. Arabulucuk başvuru dosyasında arabulucuya Bakanlık Bütçesinden karşılanarak ödenen ... TL'nin davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına, 6. Davacı tarafından yapılan ... TL başvurma harcı ile ... TL peşin harç ile ... TL posta ve bilirkişi masrafı olmak üzere toplam ... TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 7. Davalı yargılama gideri yapmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına, 8. Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT gereğince hesap ve takdir olunan ... TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 9. Karar kesinleştiğinde Antalya .. İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı takip dosyasının müdürlüğüne iadesine, 10. Kararın kesinleşmesine müteakip davacının ve davalının yatırdığı yargılama giderinin artması durumunda giderleri yatıran davacıya ve davalıya iadesine, Dair, taraf vekillerinin yüzlerine karşı, HMK 345. Maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 haftalık süre içinde Antalya Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup anlatıldı. 02/06/2021 Katip ... ¸e-imzalıdır Hakim ... ¸e-imzalıdır