İlk Derece Mahkemesi 2011/40 E. 2018/1248 K.

T.C. İZMİR 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO : 2011/40 KARAR NO : 2018/1248 A-) ASIL DAVA DOSYASI : DAVA : İstisna sözleşmesine dayalı olarak davacı iş sahibinin ayıplı olduğu ve kabule icbar edilemeyecek derecede kusuru bulunduğu iddia olunan anjio cihazının iadesi ile, ödediği 160.320 Euro’nun iadesi DAVA TARİHİ: 19/01/2011 -----------------------------------------------------------------------------------------------------------------

B-) BİRLEŞEN İZMİR 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'NİN 2011/414 ESAS - 2011/411 KARAR SAYILI DOSYASI : DAVA : Müteahhit yüklenicinin bu cihaz karşılığı kalan alacak bedeline ilişkin yapmış olduğu takibe itirazın iptali DAVA TARİHİ: 28/06/2011 ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------- KARAR TARİHİ: 28/11/2018 Mahkememizde görülmekte olan davanın yapılan açık yargılaması sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: A-) Asıl Dava Dosyası: Davacı ... A.Ş. vekilinin 19.01.2011 tarihli dava dilekçesiyle; müvekkili hastanenin davalı ... Şti ile yaptığı anlaşma ile ... marka ... model hem koroner hem de periferik (DSA özellikli) anjiografi tetkiklerinin yapılmasına uygun hem de ek tutulan anjiografi cihazı şartnamesindeki şartlarla birebir aynı mahiyette olacak şekilde bir cihaz imal edilerek hastane binasında uygun görülecek bir yere kurulumu 200.000,00 Euro bedel karşılığı gerçekleştirmeyi 27.06.2008 tarihi itibariyle yüklendiğini, ayrıca müvekkili hastane tarafından cihazın test edilerek uygunsuzlukların tespiti halinde davalı kuruma bildirilerek gerekli düzeltmelerin yapılmasının istenebileceği, kesin onay yapılana kadar da en fazla 110.000,00 Euro ödeneceğinin kararlaştırıldığını, müvekkilinin 30.06.2008 tarihinde 33.680,00 Euro, 29.07.2008 tarihinde 50.000,00 Euro, 03.09.2008 tarihinde 5.813,00 Euro, 23.03.2009 tarihinde 10.955,00 Euro, 25.09.2008 tarihinde 21.980,00 Euro, 17.10.2008 tarihinde 16.670,00 Euro, 25.05.2009 tarihinde de 21.222,00 Euro olmak üzere toplam 160.320,00 Euro bedel ödendiğini, cihazın 30.04.2009 tarihinde hastanede kurulumunun yapıldığını, bu kurulumdan sonra yapılan kontroller sonrasında cihazın çalışmasında bozukluklar ve problemler tespit edildiğini, davalı şirket yetkililerine bu durumun bildirildiğini, davalı şirketin bu problemleri gideremediğini, kullanılamaz haldeki ayıplı cihazın bu halde bırakıldığını, en son 26.03.2010 tarihinde sözleşmeye konu şikayetlerin tekrardan davalıya bildirilmesine, derhal bakım ve onarım yapılmasını istemesine rağmen yerine getirilmediğini, aksine 02.04.2010 tarihinde davalının 163.911,00-TL ödenmesini istediğini, müvekkilinin de 22.04.2010 tarihli ihtarname ile cihazın geri alınmasını ve ödenen 163.911,00-TL’nin iadesini istediğini, taraflar arasındaki sözleşmenin eser sözleşmesi olduğunu, bu sözleşmeye konu cihazın gerekli vasıfları taşımadığını, ayıplı olduğunu, müvekkili hastanede bu cihazın dışında başka bir cihazın bulunması nedeniyle işin devam ettirildiğini, ancak bu cihazın ayıplı olarak tesliminin kabule icbar derecede yetersiz ve bozuk olduğundan kullanılamadığını, yüklenici davalının ağır kusur ve kastı neticesinde ifanın yerine getirilemediğini, garanti süresi 2 yıl olmasına ve bu süre içerisinde yükleniciye sayısız ihbar yapılmasına rağmen yüklenicinin kayıtsız kaldığını, gerekli düzenlemeleri yapıp, taahhütnamenin 9. maddesi uyarınca hastanenin onayına sunmadığını, İzmir ... Sulh Hukuk Mahkemesi’nin ... D. İş sayılı dosyası ile davaya konu cihazın mevcut durumu ile sözleşme ve taahhütname çerçevesi gereğince taşıması gereken vasıfları taşımadığını, İzmir ... İcra Müdürlüğü’nün ... Esas sayılı dosyası ile takibe geçildiğini, takibe itirazla takibin durdurulduğunu, BK m. 359 uyarınca eserin kabule icbar edilemeyecek derecede ayıplı olduğunu, BK m. 360 gereğince de; kabulden imtina ettiklerini belirterek söz konusu ... marka anjio cihazının yüklenici davalıya iadesiyle, müvekkilinin ödediği 160.320 Euro’nun tahsil tarihindeki -TL karşılığının reeskonta faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı ... vekilinin 27.06.2011 tarihli cevap dilekçesiyle; müvekkili firmanın ... marka ... model anjio cihazının üretimini yapıp, kurulumunu gerçekleştirip, gerekli eğitimleri verip, atom enerji kurumundan onayını alıp, davacıya teslimini yaptığını, ayıplı teslim söz konusu olmadığını, cihazın 1 yılı aşkın süre kullanılıp, 1500’ü aşkın hastada anjio işlemini yerine getirdiğini, davacının 163.911,61-TL alacaklarının talep edilmesi üzerine cihazın bozuk olduğunu ileri sürdüklerini, cihazı kullandıkları süre boyunca herhangi bir şikayet bildiriminin yapılmadığını, toplam 160.320 Euro tutarındaki bedelin ödenmediğini, ödemelerin -TL olarak gerçekleştirildiğini, 06.02.2009 tarihinde 17.413,61-TL, 30.04.2009 tarihinde 130.508,00-TL, 30.04.2009 tarihinde 338.040,00-TL, 25.05.2009 tarihinde 21.650,00-TL olmak üzere toplam 507.611,61-TL ödeme yapıldığını, ödemelerin tümünün -TL olarak yapıldığını, cihaz sorunsuz ve eksiksiz bir şekilde teslim edildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. B-) Birleşen İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2011/414 Esas - 2011/411 Karar sayılı dosyası; Birleşen dosya davacısı ... vekilinin 20.06.2011 harç tarihli dava dilekçesiyle; müvekkilinin davalı ... A.Ş. ile yapmış olduğu ... marka ... model anjio cihazının üretimini, eğitimini, onayını ve teslimatını gerçekleştirdiğini, davalıdan alacaklarının bir kısmını tahsil edip 163.911,00-TL alacaklarının kaldığını, Ankara ... Noterliği’nin 02.04.2011 tarihinde ihtarname ile bu bedeli talep ettiklerini, 7 gün süre verilmesine rağmen bu bedelin ödenmediğini (13.04.2010 tarihinde davalıya tebliğ edildiğini), bunun üzerine İzmir ... İcra Müdürlüğü’nün ... Esas sayılı dosyası ile davalı aleyhine icra takibine başladıklarını, ancak davalının takibe itirazı ile takibin durdurulduğunu, davalının İzmir ... Sulh Hukuk Mahkemesi’nde ... D. iş sayılı dosyası ile tespit yaptırdığını, cihazın yaklaşık 1500 kadar hastada çalıştırıldığını belirterek İzmir ... İcra Müdürlüğü’nün ... Esas sayılı dosyası ile yapılan takibin devamına, % 40 icra inkar tazminatına hükmedilmesine ve İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesi’nin ... Esas sayılı dosyası ile dosyanın birleştirilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekilinin 14.09.2011 tarihli cevap dilekçesinde; davacının icra takibine konu alacağı hak kazanmadığını, 27.06.2008 tarihli taahhütnameye istinaden müvekkilinin davacıya cihazın yapımı için 110.000 Euro ödediğini, kalan bakiye 90.000 Euro’nun ... tarafından verilecek onayla ödeneceğinin kararlaştırıldığını, ancak cihazın sözleşmenin 9. maddesi gereği tespit edilen uygunsuzluklarının giderilmediğini, 30.04.2009 tarihinde cihazın hastaneye getirilerek kurulmuş ise de; cihazın gerekli vasıfları taşımadığının tespit edildiğini, bu vasıfların sağlanması ve problemlerin giderilmesinin istendiğini, ancak davacının müvekkilini oyaladığını, en son 26.03.2010 tarihinde cihazın bakım ve onarımının yapılmaması halinde cihazın iade alınmasının istendiği, 22.04.2010 tarihinde ödenen 160.320,00 Euro’nun iadesinin talep edildiğini, halen kabule icbar edilemeyecek derecede yetersiz ve bozuk durumda olan cihazın hasta bakımında kullanılamadığını, İzmir ... Sulh Hukuk Mahkemesi’nin ... D. İş sayılı dosyası ile cihazın vasıflarının tespit edildiğini ve bu cihaz yerine yeni bir cihaz alındığını, cihazın söküldüğünü, davacının yapmış olduğu takibe itiraz ettiklerini, söz konusu takibe dayalı derdest davada ki alacak talebinin İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesi’nin ... Esas sayılı dosyasında açtıkları davanın bekletici mesele yapılması, alacaklarının kabul edilmemesi halinde takas/mahsup talebinde bulunduklarını belirterek davanın reddini talep etmişlerdir. Mahkemece 20.09.2011 tarihinde ... Esas -... Karar sayılı kararla; derdest dosyanın İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesi’nin ... Esas sayılı dosya ile birleştirilmesine karar verilmiştir. Asıl Dava; istisna sözleşmesine dayalı olarak davacı iş sahibinin ayıplı olduğu ve kabule icbar edilemeyecek derecede kusuru bulunduğu iddia olunan anjio cihazının iadesi ile, ödediği 160.320 Euro’nun iadesi, birleşen dava ise; müteahhit yüklenicinin bu cihaz karşılığı kalan alacak bedeline ilişkin yapmış olduğu takibe itirazın iptali istemine ilişkindir. Tarafların delilleri toplanmış ve değerlendirilmiştir. 27.06.2008 tarihli taahhütname, 20.05.2009 tarihli yazı cevabı, İzmir ... Sulh Hukuk Mahkemesi’nin ... D. İş sayılı tespit dosyası, davalı tarafın davacı aleyhine başlatmış olduğu İzmir ... İcra Müdürlüğü’nün ... Esas sayılı dosyası, davalının düzenlediği 30.04.2009 tarihli fatura, davalıya yapılan ödemelere ilişkin cari hesap dökümü ve banka kayıtları, ihtarnameler, söz konusu cihaz hakkında alınan teknik rapor, dosyadaki kayıt ve belgeler ile bilirkişi incelemesi yapılmış ve değerlendirilmiştir. İzmir ... Sulh Hukuk Mahkemesi’nin ... D. İş sayılı tespit dosyasının incelenmesiyle; tespit talep eden ... AŞ’nin ... Şti. aleyhine 17.05.2010 tarihli tespit dilekçesinde; ... marka ... model anjio cihazının belirli vasıfları taşımadığı, cihazın DSA özellikli çekimleri yapmadığı, 27.06.2008 tarihli sözleşme şartlarını taşımadığı, cihazın tamir edilip edilemeyeceğinden bahisle tespitini talep ettiği, bilirkişinin 11.08.2010 tarihinde verdiği raporla; söz konusu makinenin çalıştırılamadığı, anjio filimlerinin cihazın belleğinden çağrılarak incelendiği, görüntü kalitesinin yetersiz olduğu, damar yapılarının ince ayrıntılarının incelenemediği, bellekten indirilen görüntülerde kantitatif inceleme yapılamadığı, floroskopi sırasında görüntü atlamaları olduğu ve çekilen sine filmlerini anında LOOP (tekrar) görüntülerinin oynatılamadığı, görüntü kalitesi iyileştirilmesi için cihazın x ışınlarını yakalayan ve görüntüyü düzenleyen B başlıklı kısmının daha verimli çalıştırılması, kabloların dayanıklılığının artırılması, yazılım programının geliştirilmesi ve bu özelliklerin bilgisayardaki ara yüze eklenmesi gerektiği belirtilmiş, bu rapora karşı aleyhine tespit istenen ... vekili bu iddianın yerinde olmadığı, cihazın çalıştığı, 638.000-TL ye satın alınan cihazın arızalı olmadığını, ancak cihaza müdahale edilerek kötü duruma getirildiğini belirterek rapora itiraz etmiştir. İzmir ... İcra Müdürlüğü’nün ... Esas sayılı dosyasının incelenmesiyle; takip alacaklısı ... Şti.’nin takip borçlusu ... aleyhine 09.06.2010 harç tarihli takip talebinde; ... marka ... model anjio cihazı bedeli 163.911,00-TL ve 21.04.2010 tarihinden itibaren işleyen 3.090-TL faiz olmak üzere toplam 167.001,00-TL'nin takip tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte borçludan tahsilini ilamsız icra takibi ile talep ettiği, borçluya ödeme emrinin 24.06.2010 tarihinde tebliğ edildiği, borçlunun 25.06.2010 tarihinde borca itiraz ettiği ve takibi durdurduğu belirlenmiştir. Mahkemece seçilen bilirkişiler vasıtasıyla keşif ve bilirkişi incelemesi yapılmış, bilirkişilerden 17.04.2015 tarihli rapor alınmıştır. Davalının defter ve kayıtların incelenmesi için Ankara ... Asliye Ticaret Mahkemesi vasıtasıyla yapılan incelemede SMMM Bilirkişi ...'un 15.05.2013 tarihli raporunda; davalının 2009/2008 yılı defter ve kayıtlarının incelendiği, kapanış kayıtları bulunmadığından defterlerin lehe delil olma özelliği taşımadığı, davacının davalıya yaptığı ödemelerin toplam 343.700--TL olduğu, davalının düzenlediği fatura bedellerinin ise 458.403,60--TL + 49.208,02--TL (KDV) = 507.611,62--TL olduğu, davacının yapmış olduğu ödemelerin davalı defterlerinde Euro değil -TL cinsinden bulunduğunu, davalının incelenen defterlerine göre davacının 163.911,61--TL alacaklı olarak görüldüğü belirtilmiştir. Bu rapora karşı davacı taraf 17.06.2013 tarihli beyanında; cihazın 200.000-Euro bedelle teslim edilmesinin karşılığında 110.000-Euro’nun onay yapılana kadar ödenmesinin kararlaştırıldığını, ancak cihazın onay yapılacak derecede kusursuz olmadığından onay yapılamadığını ve geri kalan bedelin ödenmediğini beyan etmiştir. Elektronik Müh. bilirkişi ve cihazı kullanabilecek Kardiyolog Prof.Dr. ...’dan 11.10.2013 tarihinde yapılan keşif sonucunda alınan 13.08.2014 tarihli ön raporda; bilirkişi raporunun verilebilmesi için hastaların anjio sırasında kaydedilen görüntülerinin gerektiğini, ayrıca servis belgelerinin kullanım klavuzunun, cihazın kullanıldığı ortamın, ... kısmının, bulunup bulunmadığının incelenmesi için belgeleri talep etmiş, bu belgelerin tamamlanmasıyla bilirkişilerden 17.04.2015 tarihli rapor alınmıştır. Bilirkişi ..., ... ve ...’dan alınan 17.04.2015 tarihli raporda; davalının defter ve kayıtları incelenmiş, söz konusu cihazın belirtilen vasıfları taşıyıp taşımadığı, teslim edildiği 30.04.2009 tarihinde taraflar arasında düzenlenen 27.06.2008 tarihli taahhütname ve ekindeki teknik şartlardaki koşulları sağlayıp sağlamadığı, cihazın bu tarihten sonra arıza gösterdiği tarih, İzmir ... Sulh Hukuk Mahkemesin’de ... D.İş sayılı dosyası ile yapılan 17.05.2010 tarihli tespit ve öncesinde ihtarnameler ile söz konusu makinenin BK m. 355 vd yer alan ayıplı imalat sayılıp sayılamayacağı, BK m. 360’a göre cihazın davacının kabule icbar edilemeyecek derecede kusurlu olup olmadığı, yoksa yapılacak düzeltmelerle makinenin kullanılabilir hale getirilip getirilemeyeceği, bu halde imal edilen cihazın bedelinde indirime gidilip gidilemeyeceği, konularında bilirkişi incelemesi yapılmış, kardiyolog bilirkişinin rapordaki görüşünde ... marka ... model koroner anjiografi cihazının sökülmüş olması nedeniyle doğrudan üzerinde inceleme yapılmadığı ancak ibraz edilen 3 adet CD'de hastalara ait koroner anjiografi verilerinin incelenmesiyle her üç CD'ninde tanı koymaya engel olacak nitelikte framlerde kayma mevcut bulunmadığı, cihazın loop yapıp yapmadığına ilişkin tespitlerin ise ancak çalışır vaziyette olması halinde değerlendirilebileceği, teknik bilirkişinin görüşünde ise görüntü kaymalarının çok önemli bir nitelik taşımadığı, cihazın görüntü kalitesini bozmadığı, cihazın söküldüğü ve depoda bekletildiği, yeniden çalıştırılabilir hale getirilmesinin mümkün olmadığı, SMMM bilirkişinin ise tespitlerinde davacının defter ve kayıtlarının kapanış kayıtlarının bulunmadığı, lehe delil olma özelliği taşımadığı, davalı firmaya defter ve kayıtlarda 31.12.2009 tarihi itibariyle 163.919,61-TL borçlu görüldüğü, davalı ...ninde defterlerinin incelendiği, bu defterlerinde kapanış kaydının bulunmaması nedeniyle lehe delil olma özelliği taşımadığı, ...nin davacıya ürolojik masa, anjiyografi cihazı kurulum ve eğitim bedeli, anjiyografi cihazı ve manyetik inkontinans terapi cihazı kapsamlı 4 adet fatura bedeli toplamı 507.611,62-TL lik fatura düzenlediği, faturaların tamamının davacı defterlerine kaydedildiği, davacının davalıya toplam 343.700,00-TL ödeme yaptığı, ödemelerin ödeme tarihlerindeki Euro kurları karşılığına göre toplam ödeme miktarının 175.284,00 Euro olduğu, her iki tarafın defter ve kayıtlarına göre davalı karşı davacının 163.911,61-TL cari hesap alacağının bulunduğu, davacı ... AŞ nin 21.04.2010 tarihinde (davalı ... Şti.'nin gönderdiği 02.04.2010 tarihli ihtarnamenin 13.04.2010 tarihinde tebliğ edilip verilen 7 günlük sürenin dolmasıyla) temerrüde düştüğü, birleşen itirazın iptali davasında takip tarihine kadar 3.951,82-TL işlemiş faizin bulunduğu, ancak 3.090,00-TL talep edildiği, belirtilmiştir. Bu rapora karşı davacı ... AŞ vekilinin süresinde vermediği 02.07.2014 tarihli beyanında; anjiyografi cihazında bulunan eksikliklerin ve ayıpların gizli ayıp nitelikleri taşıdığı, davacının ondan beklediği faydayı azaltan nitelikte bulunduğunun, makinenin kullanılamadığının, belirterek 694 hasta ile ilgili çekilen anjiyolardan sağlanan kazançların cihazın bedelinden düşülmesine ilişkin görüşü kabul etmediklerini, beyan etmiştir. Bu rapora karşı davalı ... vekilinin 21.05.2015 tarihli beyan dilekçesinde; cihazın ayıplı olmadığını, kayıtların incelenmesiyle bir iki saniyelik donmaların olsa dahi bu durumun müdahaleyi engelleyici olmadığının tespit edildiğini, buna rağmen cihaza ayıplı denilemeyeceğini, cihazın sökülerek depoya kaldırıldığını, şu an çalışmadığını, 5 yıldır çürümeye terk edildiğini, cihazın yetkili kişilerce sökülmediğini, 694 hasta için kesilen fark faturalarının SGK'dan istenmesi gerektiğini, böylece indirim oranının tespit edilebileceğini belirtmiştir. Bu rapora itiraz üzerine bilirkişilerden 15.06.2016 tarihli ek rapor alınmıştır; bu raporda tarafların itirazları değerlendirilmiş, ... marka ... model Korener ve Periferik (DSA) özellikli anjiyografi cihazının imalatı ve kurulumu konusunda yapılan sözleşme ile cihazın film kalitesi ve rezolüsyonu için yeterli olduğu, bazı filmlerde çok yavaş oynatıldığı sırada yana ve aşağı frame kayması olduğu, davaya konu anjiyografi cihazında normal hızda veya hızlı oynatıldığı sırada bu tekli kaymaların fark edilmediği, 818 sayılı Borçlar Kanunu m. 360/1 anlamında davaya konu cihazın kabule icbar edilemeyeceği derecede kusurlu olmadığı, BK m 360/2 e göre bu ayıpların cihazda yarattığı, değer düşüklüğü nispetinde bedelden indirim talep edilebileceği, cihazın değerinde yaklaşık %25 oranında bir değer düşüklüğü olabileceği, davalının bu cihaz ve mütemmimleriyle montaj eğitim ücreti olarak keşide ettiği, 4 adet toplam bedelinin KDV 507.611,62-TL olduğu, davacı şirketin bu iş bedelinin %25 ine isabet eden 126.902,90-TL tutarında indirim talep edebileceği, davalı şirketin bakiye borcunun 163.911,61-TL olması nedeniyle bu iş bedelinden indirim talep edilmesiyle, 126.902,90-TL'den daha fazla bakiye iş bedeli borcunun bulunması nedeniyle davacının davadan herhangi bir alacağının bulunmadığı, birleşen davaya ilişkin olarak davacın şirket tarafından davalıya 343.700,00-TL tutarında ödeme yapıldığı ve davalı şirketin bakiye borcunun 163.911,61-TL tutarında bakiye borcunun olduğu, 126.902,90-TL'nin mahsup edilmesiyle kalan borcun 37.008,70-TL tutarında olabileceği, davalının temerrüde düştüğü 21.04.2010 tarihinden takip tarihi olan 14.06.2010 tarihine kadar 876,04-TL işlemiş faiz borcunun olabileceği belirtilmiştir. Bu rapora karşı davacı ve davalı vekili ayrı ayrı beyanda bulunmuştur. Asıl dosya davacı vekilinin 29.06.2018 tarihli beyan dilekçesiyle; cihazın görüntü kalitesinin bulunmadığı, Periferik (DSA) özellikli anjiyografi cihazının yeterli özelliklere sahip olup olmadığının incelenmediği, tespit edilen sorunların dahi BK m. 360 gereğince cihazın kabulüne icbar edilemeyecek şekilde kusurlu olduğunu gösterdiğini, koroner damarların iyi ve ayrıntılı şekilde görüntülenemediğini %25 indirimin yetersiz olduğunu ayrıca yapılan ödemelerin ödeme günündeki kur üzerinden Euro çevrilmesi gerektiğini belirterek rapora itiraz etmiştir. Birleşen dosya davacı vekilinin bilirkişi raporuna karşı 23.07.2016 tarihli beyan dilekçesiyle; raporlar arasında çelişki bulunduğunu, asıl dosya davacısının alacağı konusunda incelemenin yeterli yapılmadığını, anjiyo cihazının uzun süre kullanıldığını, %25 oranında değer düşüklüğünün kabul edilemeyeceğini, bu oranın neye göre belirlendiğinin tespit edilemediğini belirterek ek rapora itiraz etmiştir. Tarafların itirazları gözetilerek alınan 07.11.2017 tarihli 2. ek raporda; tarafların itirazları gözetilerek yapılan incelemede somut olayda ki Periferik (DSA) özellikli anjiyografi çekim koşullu makinede bu koşulun bulunup bulunmadığı incelendiğinde, 1-2 çerçevelik (frame) lerin bulunduğu çözünürlüğe bağlı görüntü kalitesinde bir eksiklik yapmadığı, cihaza ait yazılım geliştirilerek arayüz eklenerek bu sorunun çözülebileceği, yazılım güncellemelerinin yapılması halinde bu sorunun ortadan kalkacağı, cihazın davacı firma tarafından sökülmesi nedeniyle çalıştırılamadığı, bu cihazın kabule icbar edilemeyecek şekilde kusurlu olmadığı, BK m. 360/2 hükmüne göre değer düşüklüğü nispetinde bedelden indirim yapılabileceği, %25 oranındaki değer düşüklüğünün doğru bir tespit olduğunu, cihaz bedeli olarak 200.000,00 Euro belirlediklerini kur değişiminden etkilenmeyeceklerini, hastane tarafından yapılan ödemelerin ödendiği gündeki kurdan Euro çevrileyeceğinin ve toplam bakiyeden düşürüleceğinin kararlaştırıldığını, bu ödemelerin ödeme günündeki kurdan-TL ye çevrilmek suretiyle hesaplama yapıldığını, 343.700,00-TL ödeme yapıldığını, 4 adet fatura bedelinin KDV dahil 507.611,62-TL olduğunu, iş bedelinin %25 ine isabet eden 126.902,90-TL nin indirim yapılacağını, bakiye borç olan 163,911,61-TL nın bu rakamın düşürülmesiyle kalan borcun 37.008,70-TL olduğunu belirtmişlerdir. Bu rapora karşı yapılan diğer itirazlar neticesinde bilirkişi heyetinden 3. ek rapor alınmıştır. Davaya konu cihaz için yapılan-TL cinsinden ödemelerin ödeme tarihi itibariyle Euro çevrilmesi hesabında yanlışlık yapıldığını cihazın satış bedelinin 200.000,00 Euro + KDV = 236.000,00 Euro olduğunu ancak ödemelerin -TL olarak yapılması nedeniyle, ödendiği tarih itibariyle -TL'nin Euro ya çevrilmesi sonucunda toplam ödemenin, 175.284,00 Euro olduğu, 236.000,00 Euro dan ödenen bedelin mahsup edilmesiyle, geri kalan bedelin 60.716,00 Euro olduğu, cihazın bedelinden %25 indirim yapılmasıyla ödenmesi gereken toplam bedelin 177.000,00 Euro olduğu ve davacının 175.284,00 Euro ödemesi nedeniyle geri kalan borcunun 1.716,00 Euro olduğu ve bu rakamın da karşılığının 4.024,02-TL olduğu böylece asıl davanın kabul edilemeyeceği, birleşen davada da alacaklının 4024,02-TL ve 95,25-TL işlemiş faiz borcunun bulunduğu belirtilmiştir. Mahkememizce toplanan tüm deliller ve alınan asıl ve ek bilirkişi raporları değerlendirildiğinde; davacı iş sahibinin davalı yükleniciden ... marka anjiyo cihazını eser sözleşmesine konu olarak aldığı ancak makinenin framelerinde atlamalar meydana geldiği, bu cihazın teslim ve kurulumu anında makinenin kullanıldığı, anjiyo cihazıyla anjiyoların yapıldığı, bir süre sonra bu frame (görüntü atlaması) nın cihazın verimliliğini azaltması nedeniyle, kullanılmadığı ancak bu ayıbın BK m. 360/1 hükmüne göre cihazı kabule icbar edilemeyecek nitelikte kılmadığı, yani cihazın kullanılabilir nitelikte olduğu hatta bazı yazılım yüklemeleriyle bu kusurun düzeltilebileceği belirlenmiştir. Buna rağmen bilirkişiler tarafından mevcut durum itibariyle cihazdaki ayıbın cihaz bedelinde BK m. 360/2 anlamında değer düşüklüğü ve bedelde indirim sebebi teşkil ettiğinden teknik yönden yapılan incelemelerle %25 bir değer düşüklüğü oluştuğu belirlendiğinden, bu oranda makinenin bedelinde indirim yapılması kabul edilmiştir. Makinenin satış bedeli 200.000,00 Euro + KDV = 236.000,00 Euro olmakla davalı şirketin imzasını taşıyan 27.06.2008 tarihli taahhütnamenin 6. maddesine göre yapılan ödemelerin ödeme tarihinde ki kurdan Euro ya çevrilerek bu bedelden mahsup edilmesi gerektiğinden, yapılan ödemelerin karşılığında toplam 175.284,00 Euro ödeme yapıldığının tespit edilmesiyle, makinenin ayıpsız bedelinde kalan borcunun 236.000,00 - 175.284,00 = 60.716,00 Euro olduğu ancak ayıplı olarak teslim edilen makinenin satış bedelinde %25 indirim yapılması nedeniyle satış bedelinin 177.000,00 Euro ya düşürülmesi ve 175.284,00 Euro ödemenin mahsup edilmesiyle kalan borcun 1.716,00 Euro olduğu tespit edilmiştir. Bu rakamın dava tarihi itibariyle karşılığı olan 4.024,02-TL'nin davacının kalan borcu olduğu, belirlenmiştir. Buna göre asıl davada davacının ayıp nedeniyle kalan bir alacağı bulunmadığından ve ... marka anjiyo cihazının davalıya iadesi söz konusu olmadığından, asıl davanın reddine; Buna karşılık birleşen davada ise takibe konu alacak miktarı olarak birleşen dosya davacısı 163.911,00-TL talep de bulunmuş ise de bilirkişi raporları ile belirlendiği üzere kalan alacağının 4.024,02-TL olup işlemiş faizinin de 95,25-TL olarak tespit edildiği, anlaşılmıştır. Davalı birleşen dosya davacısın takipte ve birleşen davada aynı zamanda %40 icra inkar tazminatı talep etmiş ise de, alacak ve talep yargılamayı gerektiğinden bu talebi kabul edilmemiştir. Hüküm: Yukarıda Açıklanan Nedenlerle; A-) Asıl Dava Dosyasında; Dava konusu ... marka anjiyo cihazının Kabule icbar edilebilecek nitelikte olması ve davacının indirim talep edebileceği miktardan fazla borcu olduğundan anjiyo cihazının ve iş bedelinin iadesi talebinin REDDİNE, Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 35,90 TL harcın dava açılışında alınan 4.894,70 TL ve icra dosyasına yatan 4.894,60 TL'nin mahsubu ile fazla alınan 4.858,70 TL harcın yatıran Davacı ... A.Ş.'ne iadesine, Davacı tarafça yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına, Davalı ... kendisini vekille temsil ettirdiğinden red edilen miktar üzerinden AAÜT'nin 13/2. maddesine göre belirlenen 25.726,00 TL vekalet ücretinin Davacı ... A.Ş.'den tahsili ile vekili yararına davalı ...'ne verilmesine, HMK m. 333 gereği gider avansından artanın karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatırana iadesine,

B-) Birleşen İzmir 3.Asliye Ticaret Mahkemesi 2011/414 Esas sayılı dosyası yönünden; Davacının davasının KISMEN KABULÜ ile; Davacının, davalı aleyhinde İzmir ... İcra Müdürlüğü’nün ... Esas sayılı dosyası ile yapmış olduğu takibe itirazın kısmen iptali ile 4.024,02-TL asıl alacak, 21.04.2010 tarihinde itibaren takip tarihine kadar işlemiş 95,25 -TL faiziyle olmak üzere toplam 4.119,27-TL'nin davalıdan tahsiline, Bu alacaktan asıl alacağa takip tarihinden itibaren avans faizi uygulanmasına, Alacak ve talep yargılamayı gerektirdiğinden %40 icra inkar tazminatının REDDİNE, Fazlaya ilişkin taleplerin REDDİNE, Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 274,88 TL harcın dava açılışında alınan 2.434,10 TL ve icra dosyasına yatan 854,90 TL'nin mahsubu ile fazla alınan 3014,12 TL harcın davacı ...'ne karar kesinleştiğinde ve talep halinde iadesine, Davacı ... tarafından yargılama gideri olarak yapılan başvuru harcı 18,40 TL ve peşin harç 2.434,10 TL ile yazışma ve tebligat gideri 808,00 TL olmak üzere toplam 3.260,50 TL'nin davanın kabul-red oranına göre 2.472,30 TL'sinin davalı ... A.Ş.'den alınarak davacı ...ne verilmesine, kalan miktarın davacı üzerinde bırakılmasına, Davacı ... kendisini vekille temsil ettirdiğinden kabul edilen miktar üzerinden AAÜT'nin 13/1. maddesine göre belirlenen 2.180,00 TL vekalet ücretinin davalı ... A.Ş.'den tahsili ile vekili yararına davacı ...ne verilmesine, Davalı ... A.Ş. kendisini vekille temsil ettirdiğinden red edilen miktar üzerinden AAÜT'nin 13/1. maddesine göre belirlenen 15.540,96 TL vekalet ücretinin davacı ...'den tahsili ile vekili yararına davalı ... A.Ş.'ne verilmesine, HMK m. 333 gereği gider avansından artanın karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatırana iadesine,

Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı ve gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 haftalık yasal süresi içerisinde İstinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 28/11/2018 Başkan ... e-imzalı Üye ... e-imzalı Üye ... e-imzalı Katip ... e-imzalı