2017/1345 E. 2018/7216 K.

T.C. İSTANBUL 1.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ ESAS NO : 2020/50 Esas KARAR NO : 2024/88 DAVA :Marka hakkına Tecavüzün ve haksız rekabetin Tespiti, önlenmesi, tazminat, markanın hükümsüzlüğü, DAVA TARİHİ : 31/01/2020 KARAR TARİHİ : 19/03/2024 Mahkememizde görülmekte bulunan Marka hakkına Tecavüzün ve haksız rekabetin Tespiti, önlenmesi, tazminat,markanın hükümsüzlüğü, davasının yapılan açık yargılamasının sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: İDDİA:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davacı ... tarafından 2013 yılında ...'da “...” adlı restoranı işletilmeye başladığını ve daha sonra aynı konseptte ...'de şube açıldığını, , Türkiye'de ilk defa davacı tarafından uygulamaya geçirilen Türkçe müzik eşliğinde “...” konseptiyle hizmet veren “...”ın ilk defa “....” konseptini yaratmış olduğunu, davacı tarafından daha önceki tarihlerde tescil ettirilmiş olan markaların uzun yıllardan beri kullanıldığını ve Türkiye'de ve yurtdışında tanındığını, “...” ibaresinin sektörde restoran ismi olarak ... ve “...” ismi ile özdeşleşmiş olduğunu; “...” markasının tanınmış marka olduğunu, davalı şirketin ise 2017 yılında ...'de bir restoran açmış olduğunu, davacının restoranının hem ana temasını hem de markasını birebir taklit etmekte olduğunu; “...” temasını taklit eden davalı şirketin tanıtım stratejilerini de kopyalayarak kendisini “...” olarak tanıtmaya çalıştığını, davalının markasında bardak figürüyle ve daha sonra sonuna “...” ifadesini ekleyerek “...”, “...”, “...” ve benzeri taklit markaları ile senelerdir davacının müşteri çevresini kandırmış olduğunu; davalının daha önceden yaptığı ... no.lu, ... no.lu, ... no.lu, ... no.lu ve ... no.lu markaların başvurularının davacı markalarıyla ayırt edilmeyecek kadar benzer olması gerekçesiyle mutlak red nedenlerine dayanılarak Türk Patent ve Marka Kurumu tarafından re'sen ve davacı tarafından yapılan itirazlar üzerine defalarca reddedildiğini; ancak davalı şirketin marka başvurularının Türk Patent ve Marka Kurumu tarafından reddedilmesini yok sayarak, red kararına ve davacı tarafından yapılan uyarılara rağmen izinsiz bir şekilde “...” markasını işlettiği restoranında kullanmaya devam ettiğini; dava konusu markanın kötü niyetli tescil edilmiş olması nedeniyle de hükümsüz kılınması gerektiğini; davalının “...” ibareli tescilli markasının yanı sıra “...”, “...”, “...” markalarını da 2017 senesinde beri farklı şekillerde sistematik olarak kullanmak suretiyle marka haklarına tecavüz etmeye devam etmekte olduğunu; ... tescil no.lu markanın hükümsüzlüğü ve sicilden terkinine karar verilmesine, marka hakkına tecavüzün ve haksız rekabetin tespiti, durdurulması ve önlenmesine, şimdilik 1.000,00 TL maddi (Davacı vekili 23.11.2023 tarihli ıslah dilekçesiyle maddi tazminat istemini 2.708.017.50 TL olarak ıslah etmiştir) tazminata ,1.000, TL itibar tazminatına ve 10.000,00 TL manevi tazminata hükmedilmesine ve hükmün ilanına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. SAVUNMA:Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Müvekkilinin işletmesini 2018 yılında açmış olduğunu, işletmesini açarken o dönemde oldukça popüler olan, yeni nesil meyhane olarak da adlandırılan ve genellikle Türkçe müzik eşliğinde yemek yenilip dans edilen, hem bar hem de meyhane dokusuna sahip bir eğlence mekanı açmayı hedeflediğini, o dönemde aynı konseptle hizmet veren onlarca mekan bulunduğunu, davacı şirketin sürekli olarak müvekkilinin kendisiyle aynı şekilde meze bar konseptiyle hizmet verdiğini vurgulamışsa da belirtilen konseptin (Türkçe müzik eşliğinde meze yiyerek eğlenmek) bir buluş olmadığını,kültürümüzde müzikli yemekli eğlence anlayışının yüzyıllara dayandığını, bir an için Türkiye’de bu konsepti ilk uygulayanın davacı olduğu kabul edilse dahi konseptin davacının tekeline alması, tek uygulayıcısının kendisi olması hakkını davacıya vermediğini, müvekkilinin ... tescil no.lu “...” markasının .... sınıfta tescilli olduğunu; müvekkilin bu markayı düşünürken içinde “...” kelimesinin geçtiği ... sınıfta birçok marka olduğunu gördüğünü ve ayırt edicilik kazandırmak ve diğerlerinden ayırmak için başına “...” kelimesini eklemiş olduğunu; böylece “...” ibaresini içeren markalardan ayrılmış ve markalarına ayırt edicilik kazandırmış olduğunu, davacı markaları ile müvekkilinin markasının görsel ve işitsel olarak birbirinden farklı olduğunu; müvekkilin içinde “...” kelimesini barındıran diğer marka sahiplerinin haklarını ihlal etmemek ve kendi markasını yaratmak için iyi niyetli olarak bir marka seçtiği halde davacı tarafından kendisine yöneltilen kötüniyetli tabirini kabul etmediklerini, davacının tanınmış olmadığını, tanınmışlık olgusu adı altında sunduğu ...’un “...” mekanıyla ilgili bir yazısının davacı makasının tanınmışlık kriterlerini sağlamak için yeterli olmadığını, haksız ve mesnetsiz davanın reddine karar verilmesini talep etmişlerdir. DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE: Dava konusu uyuşmazlık; davalı adına ... no ile tescilli "..." markasının hükümsüzlüğü, sicilden terkini, davalı yanca kullanımın men'i, devrin önlenmesine yönelik tedbir kararı verilmesi, markadan doğan hakların kullanımının dava sonuna kadar önlenmesi, davalı şirketin marka hakkının ve davalının haksız rekabet yaratan eylemlerin tespiti, durdurulması önlenmesi, SMK 152/2-c kapsamında şimdilik 1.000 TL maddi((Davacı vekili 23.11.2023 tarihli ıslah dilekçesiyle maddi tazminat istemini 2.708.017.50 TL olarak ıslah etmiştir) 1.000 TL itibar tazminatının tahsili, hükmün ilanına ilişkindir. Davanın açılmasını müteakip davacının dava, davalının cevap dilekçeleri karşılıklı tebliğ olunmuş, dava şartları incelenmiş, ön inceleme duruşması yapılmış, duruşmada hazır olanlar sulhe teşvik olunmuş, sonuç alınamaması üzerine uyuşmazlık konuları tespit edilmiş, arabuluculuk kurumundan faydalanmak istenilmediğinden tahkikat duruşmasına devam olunmuş, tarafların beyanlarında geçen deliller toplanmış, bilirkişi incelemesi yaptırılmış, HMK 184.madde kapsamında hazır olanlardan tahkikat ile ilgili beyanları sorulmuş, HMK 186. madde kapsamında ise karar duruşmasında hazır olanlardan esas ile ilgili son diyecekleri sorulmuştur. HMK 266. Madde kapsamında bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır. Bilirkişiler ..., ..., ... tarafından düzenlenen 06/08/2021 tarihli bilirkişi raporunda özetle; ... tescil no.lu “...”, ... tescil no.lu “...” ve ... tescil no.lu “...” markalarının .. sınıfta davacı adına tescil edilmiş olduğunu hükümsüzlüğü talep edilen marka ... tescil no.lu “...” markasının ... sınıfta davalı adına tescil edilmiş olduğunu,Taraflar adına tescilli olan markaları bir bütün olarak karşılaştırdıklarında , taraf markalarının SMK m. 5/1/ç kapsamında değerlendirilebilecek şekilde aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer olmadıklarından davada SMK m. 5/ç’ye dayalı hükümsüzlük koşullarının oluşmadığı, Taraf markalarında yer alan ortak esas unsurun “...” ibaresi olduğu; taraf markalarının kavramsal ve fonetik (sesçil) yönden benzer olduğu; markalar arasındaki benzerliğin nihai tüketici nezdinde işletmeler arasında bir bağ olduğu, alıcıların belirli bir hizmet yerinde başka bir hizmeti almak istediklerinde değil, alıcıların hizmetlerin birbirinde farklı olduklarını anlamalarına rağmen bunların kaynağının aynı işletme olduğunu veya hizmetleri sunanlar arasında idari veya ekonomik bağlılık olduğu intibaı yaratabileceğinden, davalının ... tescil no.lu “...” markasını ... sınıfta “Yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri. Geçici konaklama hizmetleri, geçici konaklama ile ilgili rezervasyon hizmetleri, düğün salonu kiralama hizmetleri, konferans ve çeşitli toplantılar için yer sağlama hizmetleri” yönünden SMK m. 6/1 uyarınca kısmen hükümsüzlüğü şartlarının mevcut olduğunu, Davacı “...” esas unsurlu markalarının tanınmış marka olduğunu iddia etmişse de dosya kapsamında yapılan incelemede bu yönde bir iddiayı tespit edecek yeterli delil dosyada mevcut olmadığından SMK m. 6/4’e dayalı hükümsüzlük şartlarının oluşmadığını,Davacı “...” esas unsurlu markalarının sektörde bilinen bir marka olduğunu iddia etmişse de dosya kapsamında yapılan incelemede bu yönde bir iddiayı tespit edecek yeterli delil dosyada mevcut olmadığından SMK m. 6/5’e dayalı hükümsüzlük şartlarının oluşmadığını, ancak bu hususun sektörde uzman bir bilirkişi marifetiyle tespit edilmesinin takdirin Mahkemeye ait olduğunu, Davalının, davacının ... sınıfta tescilli olan “..” esas unsurlu markalarından haberdar olmasına rağmen ve “...” ibaresinin yer aldığı tescil başvuruları Türk Patent ve Marka Kurumunca dört kez reddedilmesine rağmen ısrarla “...” ibaresini tescil ettirmede iyiniyetli olmadığı gerekçesiyle, dava konusu ... tescil no.lu “...” markasının SMK m. 6/9’a dayalı hükümsüzlük koşullarının mevcut olduğunun kabul edilebileceğini, dosya kapsamı ve davalının beyanlar ile de ihtilafsız olduğu üzere, davalı şirketin yiyecek-içecek alanında üretim yapmakta olduğu ve hizmet sunmakta olduğu; davalının belirtilen faaliyet alanlarında kullandığı markanın esas unsurunun “...” ibaresi olduğu, Davalının davacı markasının ayırt edici unsuru ile benzer bir ibareyi markasında ayırt edici unsur olarak kullanmasını haklı kılacak bir delil (tescil belgesi, lisans sözleşmesi vs.) dosyaya ibraz edilmemiş olmakla, dava konusu ibarenin ticari etki yaratacak şekilde markasal olarak kullanıyor olmasının davacının marka tescilinden doğan hakkına tecavüz kapsamında değerlendirilebileceğini, davalı şirketin TTK m.18/2 uyarınca basiretli davranma yükümlüğü olduğundan, davada tazminata hükmedilebilmesi için aranan kusur şartının gerçekleşmiş olduğunun kabul edilebileceğini, davalının yiyecek-içecek hizmetinde davacı markalarının benzerini kötü veya uygun olmayan şekilde kullandığı kanaati oluşması halinde, davacı markasının itibarının zarara uğradığı gerekçesiyle itibar tazminatı koşullarının mevcut olduğunun kabul edilebileceği; İtibar tazminatı miktarını belirleme konusundaki yetkinin Mahkemeye ait olduğunu bildirmişlerdir. Rapora itiraz edilmesi üzerine heyete sektör bilirkişisi de atanarak rapor alınmıştır. Bilirkişiler ...,...,..., ... 14/06/2022 tarihli bilirkişi raporlarında özetle; Davacı “..” esas unsurlu markalarının sektörde bilinen bir marka olduğunu iddia etmişse de dosya kapsamında ve yapılan incelemeler neticesinde bu iddiayı tespit edecek yeterli delile ulaşılamadığından, davacı markasının tanınmış marka olarak değerlendirilemeyeceğini, Davalı firmanın faaliyetleri neticesinde Davacı firma itibarını zedeleyecek herhangi bir unsura rastlanamadığını, kök raporlarındaki markanın hükümsüzlüğü ve marka hakkına tecavüz yönünden yapılan açıklamalara karşı beyan ve itirazların değerlendirildiğini ancak kök raporlarındaki kanaatlerin değişmediğini, SMK nın 151/2-c bendi gereği tazminatın hesaplanmasında; Davacı Firmanın Sistem giriş bedeli 200.000 TL olarak belirlenen bedelden yoksun kaldığı, Yine davacı firmanın royalty kapsamında aylık net ciro üzerinden elde edeceği gelirden yoksun kaldığı ancak bu bedelin davalı firmanın ticari kayıtları üzerinden yapılacak inceleme yada celp edilecek belgelerin değerlendirilmesi sonrasında hakkaniyetli olarak hesaplanabileceğini bildirmişlerdir. Mali Bilirkişi .... 01/02/2023 tarihli bilirkişi raporunda özetle ; davacının gerek emsal sözleşme gerek İTO dan celp edilen lisans yazısı kapsamına göre ; Emsal Sözleşme kapsamına göre ; a. Davacı emsal sözleşme karşılığı davalı firmadan 200.000 TL Sistem giriş bedeli, b. Emsal sözleşeme kapsamı Royalty bedeli altında 2.508.017,50 TL tazminat talep edebileceği, 2. İTO gelen emsal lisans kapsamına göre ; a. 5.573.372,22 TL tazminat talebinde bulunabileceğini bildirmişlerdir. 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu'nun 29.maddesinde hangi fiillerin marka hakkına tecavüz oluşturacağı sayılmış olup, bunlar; a) Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı 7 nci maddede belirtilen biçimlerde kullanmak. b) Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek. c) Markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği hâlde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak, başka bir şekilde ticaret alanına çıkarmak, ithal işlemine tabi tutmak, ihraç etmek, ticari amaçla elde bulundurmak veya bu ürüne dair sözleşme yapmak için öneride bulunmak. ç) Marka sahibi tarafından lisans yoluyla verilmiş hakları izinsiz genişletmek veya bu hakları üçüncü kişilere devretmek. 6102 sayılı TTK'nın 54 vd maddeleri Haksız Rekabete ilişkindir. Madde 54- "(1)Haksız rekabete ilişkin bu Kısım hükümlerinin amacı, bütün katılanların menfaatine, dürüst ve bozulmamış rekabetin sağlanmasıdır. (2)Rakipler arasında veya tedarik edenlerle müşteriler arasındaki ilişkileri etkileyen aldatıcı veya dürüstlük kuralına diğer şekillerdeki aykırı davranışlar ile ticari uygulamalar haksız ve hukuka aykırıdır." hükümlerine amirdir. 6769 sayılı SMK'nun 151.maddesi, ''(1) Hak sahibinin uğradığı zarar, fiili kaybı ve yoksun kalınan kazancı kapsar. (2) Yoksun kalınan kazanç, zarar gören hak sahibinin seçimine bağlı olarak, aşağıdaki değerlendirme usullerinden biri ile hesaplanır: a) Sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin rekabeti olmasaydı, hak sahibinin elde edebileceği muhtemel gelir. b) Sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin elde ettiği net kazanç. c) Sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin bu hakkı bir lisans sözleşmesi ile hukuka uygun şekilde kullanmış olması hâlinde ödemesi gereken lisans bedeli. (3) Yoksun kalınan kazancın hesaplanmasında, özellikle sınai mülkiyet hakkının ekonomik önemi veya tecavüz sırasında sınai mülkiyet hakkına ilişkin lisansların sayısı, süresi ve çeşidi, ihlalin nitelik ve boyutu gibi etkenler göz önünde tutulur.” Düzenlemesi mevcuttur. TECAVÜZ İDDİASI VE TAZMİNAT TALEBİNİN İNCELENMESİ: Davacı yan tazminat istemini lisans seçeneği kapsamında SMK 151/2-c kapsamında talep etmiştir. Davacı vekili 23.11.2023 tarihli ıslah dilekçesiyle maddi tazminat istemini 2.708.017.50 TL olarak ıslah etmiştir. Bilindiği üzere lisans belirlenirken öncelikli olarak varsa davacı yanın emsal olarak yaptığı sözleşmeler dikkate alınacaktır. Davacı yan 7.9.2021 tarihli dilekçe ekinde franchaise sözleşmesi fotokopisi sunmuş, ancak franchaise verdiği yanın bilgilerine yani hangi mevkii ve yerde hangi işletme olduğu yönünde bilgi vermemiş, bu kısımların siyah kalem ile kapatıldığı görülmüş,dolayısıyla sunulu sözleşmenin gerek bilirkişilere gerek mahkemeye aydınlatıcı bir fikir vermekten uzak olduğu anlaşılmıştır. İTO’dan emsal lisans bedeli sorulmuş , tüm dosyalara bildirildiği üzere standart olarak cironun%10 unun emsal olabileceğini bildirmişlerdir. Bilirkişiler ise emsal lisansı salt ciro ve royalt giriş bedeline göre hesaplamışlarsa da bu hesaplamanın denetime uygun olmadığı, salt cirolar ve royalt bedelinden hareket edildiğinde hakkaniyete uygun olmayan sonuçlara ulaşılacağı anlaşılmıştır. Zira Lisans seçeneğinde tarafların mali kapasitesi , ciroları, 1. derecede etken ise de tek başına lisans ücreti belirleme de bir kriter değildir. Lisans seçeneğine göre bir tazminat seçimi salt taraf cirolarından yani tek başına mali kayıtlardan hareket ile hesaplandığında hakkaniyete aykırı sonuçlar yaratılabilmektedir. Dolayısıyla bir lisans belirlenirken davacının zarar gördüğü gerçeği gözetilerek bir lisans belirlenmesi davacının sebepsiz zenginleşmesine yol açacak şekilde geniş olarak yorumlanamayacağı gibi ihlal edeni mükafatlandırır nitelikte de olmamalıdır. Somut olayda davalının tacir olarak kusuru bulunduğu sabittir. “Zira sunulu deliller ve incelenen bilirkişi heyet raporları kapsamına göre de davacının “...” ve “...” ve “...” ismi / markaları ile özdeşleşen “...” kelimesini davalının aynı sektörde “...”, “...” veya “...” şeklinde kullanarak ve (çeşitli internet, medya ve iletişim ortamlarında yaptığı tanıtım ve PR çalışmaları) ile davacının ... şubesiymiş gibi algı oluşturarak davacı markası ile iltibas oluşturduğu anlaşılmıştır. Bilindiği üzere yeme içme /yada eğlence sektöründe tüketicinin tercihi çoğu zaman mekanda mekandaki şeflerin becerisi sunduğu ürenlerin lezzeti ile bilinmekte, kimi zaman ise yemek ön planda olmayıp gidilen yerin kolay ulaşılan bir mekan olması, araç park sorunu , vale olup olmadığı, içki içilen yada içki içildiği için tercih edilmeyen bir mekan olması keza işletmede müzik varsa canlı olup olmadığı, müzikli bir mekan ise müzikte kullanılan konseptin beğenilmesi, müziğin başlama ve bitiş saati gibi , işletmenin sunduğu hizmete karşılık talep ettiği ücret de belirleyici olmaktadır. Dolayısıyla bir lisans belirlenmesinde bu etkenlerinde belirlenmesi gerekmekte olup, bu hususların ayrıştırılması yada marka değerinin bilinmemesi nedeniyle bir markanın işletmeye direk olumlu katkısının tespiti her zaman mümkün bulunmamaktadır. Bu durumda da sunulu delillere göre yani sunulu emsal lisans gerekse bilirkişi raporları kapsamına göre lisansın net olarak tespit edilemeyeceği gözetilmiş ve mahkememizce BK hükümlerine göre tazminatın takdir edilmesi gerekmiştir. TBK 50/2 maddesinde "Uğranılan zararın miktarı tam olarak tespit edilemiyorsa hakim, olayların olağan akışını ve zarar görenin aldığı önlemleri göz önünde tutarak , zararın miktarını hakkaniyete uygun olarak belirler." hükmü ile TBK 51/1 maddesinde ; "Hakim, tazminatın kapsamı ve ödeme biçimini, durumun gereği ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak belirler" hükümleri düzenlenmiştir. Borçlar Kanunu’nun “Tazminat miktarının tayini” başlıklı 43. maddesinin 1. fıkrası ile; “Hâkimin, hâl ve mevkiin icabına ve hatanın ağırlığına göre tazminatın suretini ve şumulünün derecesini tayin edeceği” hükme bağlanmıştır. Hâl ve mevkiin icabından amaç, somut olayın niteliğidir. Buna göre kaynağına, sebebine, zarar veren ile zarar gören arasındaki hukukî ilişkiye ve her somut olayda farklı şekillerde gündeme gelebilecek benzeri ölçütlere göre, zararın niteliği, markanın niteliği, tescilli olduğu süre, davalının kullanım şekli ve süresi, zayıf marka olup olmadığı, markanın kullanıldığı coğrafya dikkate alınacaktır. Ancak her somut olayın kendine özgü yapısı içerisinde, markanın bilinen ekonomik değeri net olarak ortaya konulamadığından, marka hukukundaki tazminat hesabının kendine has ispat hukuku kurallarındaki zorluk gözetilerek mahkemece takdir edilmesi gereklidir. Mahkememizce BK hükümlerine göre maddi tazminat belirlenirken, Davacının lisans alan sıfatıyla sunduğu franchaise sözleşmesi incelendiğinde 14.7.2021 tarihinde dava dışı bir firma ile davacı arasında düzenlendiği ve sözleşme hükümlerine göre 4. Madde 4.4.-i bendine göre lisans alanın aylık net cironun %.4,5 i oranında royalty bedeli ödeyeceği, ii bendinde ise her koşulda aylık 2 sene boyunca ayda 12.500 TL senelik olarak 150.000 TL royalty ödemesi yapacağını peşinen kabul edeceğine dair düzenleme bulunduğu, keza sözleşmenin ... markası ve bu marka adı altındaki konsepte yönelik olarak düzenlendiği ve dava tarihinden sonra yani 2021 yılı için düzenlendiği dolayısıyla bir tarz belgelerin her zaman düzenlenmesinin mümkün olduğu gibi mahkemeye yada bilirkişilere yol göstermekten uzak olduğu anlaşılmaktadır. Davacının marka tescil belgeleri incelendiğinde; ... adına ... tescil nolu ... markasının ... Sınıf için 25.11.2016 tarihinde tescil edildiği, ... nolu ... ibareli markanın ... Sınıf için ... tarihinde,... nolu ... markasının 3.12.2007 tarihinde tescil edildiği anlaşılmıştır. (Davacı, ... tescil nolu markayı 31.10.2016 tarihli Marka Devir Sözleşmesi ile dava dışı ...'ten devralmıştır. ) Davalının hükümsüzlüğü talep edilen ... nolu ... ibareli markanın ... Sınıf için 4.4.2019 tarihinde ... Sınıf için tescil edildiği anlaşılmıştır. Dolayısıyla davalının kullanımı davacı markasının serisi niteliğinde bir kullanım olup,, davalının ticari faaliyete başladığı süre, markanın kullanıldığı , süre davacı markasının tanınmış bir marka olmadığı, ancak kendine has bir konsept yarattığı bu konsept içinde müzikde bulunduğu, dolayısıyla davalının bu marka adı altında aynı konsept ile aynı alanda faaliyet göstermesi nedeniyle davalıya bir lisans ödemek yükümlülüğü altında olduğu, keza davalının tescilli bir markasının olmasının davalıyı sorumluluktan kurtarmadığı nitekim 6769 sayılı SMK 155. Maddesi maddesinde, marka, patent veya tasarım hakkı sahibinin, kendi hakkından daha önceki rüçhan veya başvuru tarihine sahip hak sahiplerinin açmış olduğu tecavüz davasında, sahip olduğu sınai mülkiyet hakkını savunma gerekçesi olarak ileri süremeyeceği düzenlenmiş olup, madde gerekçesinde de açıklandığı üzere bu madde ile başkasının sınai mülkiyet hakkına tecavüz ettikleri tespit edilen kişilerin, o sınai mülkiyet hakkından daha sonraki bir tarihte kendi adlarına yapılan tescile dayanmalarının önü kapatılmıştır. Diğer bir deyişle sonraki tarihli tescil, bir hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilmemiştir. Bu durumda, toplanan delillere göre davalı kullanımının davacının marka hakkına tecavüz oluşturacağı ve haksız rekabet yaratacağı anlaşılmaktadır. Davalının ve davacının incelenen mali kayıt ve belgelerine göre ticari kapasitesi dikkate alındığında somut olayda davacının tanınmış olmasa da bir marka değeri yarattığı, müzik ile bir konsept oluşturduğu, bu değerin izinsiz olarak davalı tarafından kullanıldığı ve eylemin haksız rekabete neden olduğu, davacının markasının ve reklam gücünden hiçbir çaba sarf etmeden yararlanan davalının lisans seçeneğine göre bir tazminat ödemesinin gerektiği , marka hakkı ihlaline dayalı tazminat hesabında çoğu zaman somut olarak ortaya çıkan zararın tazmininin /lisansın tespitinin mümkün olmadığı, ancak tazminat hukukun genel ilkelerine göre marka hakkı sahibinin maruz kaldığı zararın adil bir biçimde denkleştirilmesi amaçlandığından , lisans seçeneği seçilmiş olsa dahi marka sahibinin ve mütecavizin malvarlığında markanın haksız kullanımı sonucunda oluşacak artışında dikkate alınmasının gerektiği, tek başına cirolardan hareket edilerek bir lisans bedeli takdir edilmesi halinde davacının sebepsiz zenginleşmesine yada mütecavizin mükafatlandırılmasına neden olunabileceği , zira davalının da işletmesi için çalışan istahdam etiği, kira ödediği, yeme-içme faaliyeti kapsamında mal aldığı, dolayısıyla elde edilen tüm kazancın bu marka adı altında oluşmadığı dolayısıyla cironun %10 u na göre hesaplamaya göre bir tazminat ödenmesinin hakkaniyete aykırı olduğu, kaldi ki davacının sunduğu emsal lisans sözleşmesi dahi dikkate alındığında , davacı markasının tescilli olduğu süre, kullanıldığı mahal, davalı yanın markayı kullanma şekli ve kullandığı yer ve tarafların aynı alanda faaliyet göstermesi, ihlalin boyutu ve süresi ile talep edenin sebepsiz zenginleşmemesi, hükmedilecek tazminatın ise ihlal edeni mükafatlandırır nitelikte olması ana kuralı gözetilerek BK hükümleri gözetilerek 500.000 (beşyüzbin) TL maddi tazminatın 23.3.2018 tarihinden yasal faiz ile davalıdan tahsiline, ıslah ile talep edilen fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmesi gerekmiştir. Toplanan deliller kapsamına göre, tarafların sosyal ve ekonomik durumları, ihlal edilen hakkın özellikleri, ihlalin sonuçları, tecavüzün boyutu ve tecavüzün şekli gözetilerek günün ekonomik verilerine göre takdiren 10.000- TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesi gerekmiştir. HÜKÜMSÜZLÜK İSTEMİNİN İNCELENMESİ: Davacı SMK m. 5/1/ç, 6/1, 6/4, 6/5 ve 6/9 maddeleri uyarınca hem mutlak hem nispi hükümsüzlük talepli olarak dava açmıştır. YASAL MEVZUAT 6769 Sayılı SMK.nun 5. maddesinde marka tescilinde mutlak red sebepleri şu şekilde düzenlenmiştir 6769 sayılı SMK 5/1 -ç “ aynı veya aynı türdeki mal veya hizmetlerle ilgili olarak tescil edilmiş ya da daha önceki tarihte tescil başvurusu yapılmış marka ile aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer işaretler “ marka olarak tescil edilemezler. Düzenlemesi mevcuttur. 6769 Sayılı SMK.nun 6. maddesinde marka tescilinde nisbi red sebepleri ise şu şekilde Düzenlenmiştir: (1) Tescil başvurusu yapılan bir markanın, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile aynılığı ya da benzerliği ve kapsadığı mal veya hizmetlerin aynılığı ya da benzerliği nedeniyle, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile halk tarafından ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali varsa itiraz üzerine başvuru reddedilir. (2) Ticari vekil veya temsilcinin, marka sahibinin izni olmaksızın ve haklı bir sebebe dayanmaksızın markanın aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerinin kendi adına tescili için yaptığı başvuru, marka sahibinin itirazı üzerine reddedilir. (3) Başvuru tarihinden veya varsa rüçhan tarihinden önce tescilsiz bir marka veya ticaret sırasında kullanılan bir başka işaret için hak elde edilmişse, bu işaret sahibinin itirazı üzerine, marka başvurusu reddedilir. (4) Paris Sözleşmesinin 1. inci mükerrer 6 ncı maddesi bağlamındaki tanınmış markalar ile aynı veya benzer nitelikteki marka başvuruları, aynı veya benzer mal veya hizmetler bakımından itiraz üzerine reddedilir. (5) Tescil edilmiş veya tescil başvurusu daha önceki tarihte yapılmış bir markanın, Türkiye'de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle haksız bir yararın sağlanabileceği, markanın itibarının zarar görebileceği veya ayırt edici karakterinin zedelenebileceği hâllerde, aynı ya da benzer markanın tescil başvurusu, haklı bir sebebe dayanma hâli saklı kalmak kaydıyla, başvurunun aynı, benzer veya farklı mal veya hizmetlerde yapılmış olmasına bakılmaksızın önceki tarihli marka sahibinin itirazı üzerine reddedilir. (6) Tescil başvurusu yapılan markanın başkasına ait kişi ismini, ticaret unvanını, fotoğrafını, telif hakkını veya herhangi bir fikri mülkiyet hakkını içermesi hâlinde hak sahibinin itirazı üzerine başvuru reddedilir. (7) Ortak markanın veya garanti markasının yenilenmeme sebebiyle koruma süresinin sona ermesinden itibaren üç yıl içinde yapılan, ortak marka veya garanti markasıyla aynı veya benzer olan ve aynı veya benzer mal veya hizmetleri içeren marka başvurusu, önceki hak sahibinin itirazı üzerine reddedilir. (8) Tescilli markanın yenilenmeme sebebiyle koruma süresinin sona ermesinden itibaren iki yıl içinde yapılan, bu markayla aynı veya benzer olan ve aynı veya benzer mal veya hizmetleri içeren marka başvurusu, önceki marka sahibinin itirazı üzerine bu iki yıllık süre içinde markanın kullanılmış olması şartıyla reddedilir. (9) Kötüniyetle yapılan marka başvuruları itiraz üzerine reddedilir. Hükmünü amirdir. 6769 Sayılı SMK.nun 25. Maddesinde “Marka Hükümsüzlük hâlleri ve hükümsüzlük talebi” düzenlenmiştir. TANINMIŞLIK İDDİASINA GÖRE HÜKÜMSÜZLÜK İSTEMİNİN İNCELENMESİ Davacı yan tanınmış marka olduğunu iddia etmiştir. Tanınmışlık ile değerlendirme bilirkişi incelemesi kadar sunulacak delillere göre nihai olarak mahkemece takdir edilecek bir olgudur. Taraf olduğumuz tanınmış markalarla ilgili uluslararası anlaşmalarda ve mülga 556 sayılı KHK’de ve 6769 sayıyı yasada da tanınmış markanın tanımı ve kriterleri gösterilmemiş, bu husus mahkeme içtihatları ve öğreti ile uygulamaya bırakılmıştır. Yargıtay birçok kararında "bir kişi veya teşebbüse sıkı sıkıya bağlı, garanti, kalite, kuvvetli reklam ve yaygın dağıtım içeren, müşteri, akraba, dost ve düşman ayırımı yapılmaksızın, coğrafi sınır, kültür ve yaş farkı gözetilmeksizin aynı çevredeki insanlar tarafından refleks halinde ortaya çıkan bir çağrışımdır" şeklinde bir tanımlama getirmiş ve bu tanıma nazaran da markanın promosyon sonucunda kazanılan herkesçe veya ilgili kesimce bilinme, emtia söylendiğinde o markanın akla gelmesi, ait olduğu sektörde iyi bilinme ve geniş bir dağıtım ağına sahip olma gibi kıstaslara göre markanın tanınmış marka olup olmadığının tesbiti cihetine gidilebileceğini belirtmiştir. Tanınmış marka konusunda uluslararası boyuttaki çalışmalar ise Dünya Fikri Mülkiyet Teşkilatı (wipo) bünyesinde yürütülmektedir. Bu kuruluş uzmanlar komitesince benimsenen ... nolu tavsiye kararında bir markanın tanınmış olup olmadığının tesbitinde, markanın kullanım süresi, yaygınlığı, kapsamı ve coğrafi alan genişliği, ekonomik değeri, reklam, temsil, promosyon, fuarlara katılım ve fuar düzenleme, kataloglar hazırlama gibi tanıtım faaliyetleri, bu çalışmaların kapsamı, süresi ve mali bütçesi, işletmenin büyüklüğü, cirosu,marka hakkının hangi etkinlikte ve verimlilikte korunduğu, tanınmışlığa yönelik mahkeme ve diğer yetkili makamların kararları gibi olguların göz önünde bulundurulması kararlaştırılmıştır.Yargıtay 11.HD nin 19.4.2002 tarih ve ... esas-... karar sayılı ilamında bir markanın birden çok ülkede tescilli olmasını tanınmış marka olarak kabul açısından yeterli görmekteyken son uygulamalarda bu hususun markanın tanınmışlığı açısından bir gösterge olabileceği ancak tek başına tanınmış marka olgusu için markanın birçok tescilinin olmasının yeterli olmayacağına işaret edilmiştir. Trips’de ise açıkça tanınmışlığın ilgili sektörde tanınmışlık olarak anlaşılması gerektiği belirtilmiştir. Yine doktrinde Trips deki düzenlemeye benzer görüş ... tarafından ileri sürülmüş ve markanın tanınmışlığından söz edebilmek için bir ülkede yaşayanların tamamı tarafından söz konusu markanın bilinmesinin zorunlu olmadığı, marka sahibinin hedef kitlesinin esas alınması gerektiğine işaret edilmiştir.Markanın tacirler yada o malın alıcıları değil, bu mal ile ilgili olmayanlar tarafından da bilinmesi halinde tanınmış markadan bahsedileceği, tanımış markanın maruf marka karşısında daha kapsamlı,ekonomik yönden daha önemli bir kavram olarak karşımıza çıkacağı, bir markanın tanınmış olduğunu söyleyebilmek için markanın konulduğu mamülün birden bire düşünülmeden ve bir hatıranın yardımı ile hatırlanmadan,refleks halinde düşünülmesi gerektiği, genellikle tüketicinin zihninde bir fikir uyandıran markanın tanınmışlık derecesine ulaştığı da doktrinde Hamdi Yasaman tarafından ifade edilmiştir. Gürzumar ise, tanınmış markanın en önemli özelliğinin, tescilli bulundukları mal kategorisinden bağımsızlaşarak ve başlı başına birer kalite sembolü olarak, reklam aracı haline gelen ve geniş kitleler karşısında sahip oldukları etkilerini, tamamen farklı mal kategorileri üzerinde de gösterebileceği markalar olarak tanımlamıştır. Arkan ise tanınmış markadan bahsedebilmek için, reklam gücü yüksek, kalite sembolü haline gelmiş bir markanın, sadece o markayı taşıyan mal ya da hizmetlerle ilgili çevre içinde değil bu çevre dışında, o mal ya da hizmetle ilgisi olmayan kişilerce de bilinmesi gerektiğini belirtmiştir. Bilindiği üzere Tanınmış marka korunmasında en önemli konunun tanınmışlığın belirlenmesinde izlenilecek yöntem olduğu, her ne kadar hukuki bağlayıcılığı olmasa da WIPO Kriterlerinin baz alınarak tanınmışlık araştırılması yapılması gerektiği bir markanın koruma istenen ülke dışında yabancı ülkelerde tanınmış olmasının, koruma istenen ülkede de tanınmış olduğuna hükmedilmesi için yeterli olmayacağının açık olduğu, her davada tanınmışlık olgusunun o davanın somut özelliklerine göre değerlendirilmesi gerektiği bilinmektedir. Dolayısıyla her somut olayda tarafların dosyaya sunduğu belgeler, beyanlar ve ihtilafın niteliği,ürünün sunulduğu sektör ve çevre gözetilerek bahsi geçen kriterlerin Mahkemece yada atanan bilirkişice o dosyaya özgü sunulan deliller ile tartışılması gereklidir. Somut olayda ise, “... ” esas unsurlu ...”markası ile davacı firma ... 2 Şube ile faaliyet gösterdiği ,Yeme içme sektöründe müzik eşliğinde Alkolü/Alkolsüz içecek, meze ve yemek hizmeti verdiği tespit edilmiştir. Davacı vekili tarafından müvekkili firmasının Vedat Milör tarafından ziyaret edilip hakkında yazı yazıldığını beyan etmiştir.ancak Vedat Milör ün Tanınmış firmaları değil, hizmet ve lezzetlerini beğendiği yerleri yazdığı, bu durumun davacının tanınmış olduğu anlamına gelmeyeceği, veya Vedat Milör tarafından ziyaret edilen her işletmenin tanınmışlık düzeyine ulaşabileceği anlamına gelemeyeceği, sektör bilirkişinin de bulunduğu heyetten alınan ek raporda da isabet ile tespit edildiği üzere, Davacı markasının Ülkemiz genelinde veya coğrafi bir bölgede olarak tanınmışlığı yönünde bir ibare veya işarete rastlanmadığı, tüm deliller incelendiğinde davacının sektörde bilinen bir marka olmadığı, özetle davacı markasının tanınmış marka olma kriterlerine sahip olmadığı hususu gerek mahkememizce gerekse bilirkişi heyetlerince tespit edilmiş olup, davacının tanınmışlık iddiası kapsamında hükümsüzlük talep edemeyeceği anlaşılmıştır. 6769 SAYILI SMK M. 5/1-ç UYARINCA HÜKÜMSÜZLÜK İSTEMİNİN İNCELENMESİ SMK 5/1 /ç uyarınca, aynı veya aynı türdeki mal veya hizmetlerle ilgili olarak tescil edilmiş ya da daha önceki tarihte tescil başvurusu yapılmış marka ile aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer işaretler marka olarak tescil edilemezler. Mutlak red nedenini varlığına rağmen tescil edilmişse SMK m. 25/1 uyarınca markanın hükümsüzlüğü talep edilebilir. Maddede geçen “ayırt edilmeyecek kadar benzer” ibaresi karşılaştırılan markalar arasındaki benzerliği iltibasa yol açıp açmayacağını ayrıca incelemeye gerek olmayacak derecede yüksek benzerliği ifade etmektedir. SMK m. 5/1/ç'deki düzenlemenin uygulama alanı bulabilmesi için karşılaştırılan markaların tescilli olduğu mal veya hizmetlerin de aynı veya aynı türden olması gerekir. Bir sınıfın aynı alt grubunda bulunan mal veya hizmetler aynı kabul edilir. Kimi zaman farklı alt gruplarda yer alan mal veya hizmetler de aynı tür sayılabilir. Hatta farklı sınıflarda yer alan mal veya hizmetler de benzer olabilir. Zira mal veya hizmetlerin aynı sınıflarda yer almaları “benzer olduklarına” veya farklı sınıflarda yer almaları “benzer olmadıklarına” karine teşkil etmez (SMK m. 11/4). Davacı vekili müvekkilinin “...”, “...” ve “...” markaları ile davalının “...” markasının ayırt edilmeyecek kadar benzer olduğunu beyan ederek SMK m. 5/l/ç uyarınca dava konusu markanın hükümsüzlüğünü talep etmektedir. Davacı adına ... sınıfta tescilli olan markalar ile davalı adına .... sınıfta tescilli olan markanın görselleri bilirkişi heyetlerince de incelenmiştir. Davacı nın “...” markasının tescilli olduğu hali ile ... ibaresinin ... harfine gelecek bölümünde bardak görseli olduğu, harflerin ise siyah zemin üzerinde sarı renk ile her harfin içinde nokta şeklinde bir görsel ile oluşturulduğu, markanın ... ve ... ibareleri ile oluşturulduğu, keza “...”ibareli markada ... ibaresi dikkate çekecek şekilde ve iki nokta üst üste gri ton ile yanında ... ibaresinin daha küçük font ile siyah zemin üzerine beyaz yazı ile oluşturulduğu, “...”ibareli markada ise DuBle ibaresinin belirgin olarak e harfi üzerinde # olacak şekilde turuncu daire içinde beyaz yazı ile kombin edildiği dairenin alt bölümünde ise ...”ibaresinin bulunduğu, davalının markasının ise “...” ibaresi ile sadece yazı ile oluşturulduğu anlaşılmış olup, SMK 5/1 /ç uyarınca hükümsüz koşullarının oluşmadığı anlaşılmıştır. 6769 SAYILI SMK M. 6/1 UYARINCA HÜKÜMSÜZLÜK İSTEMİNİN İNCELENMESİ: SMK m. 6/1 hükmüne göre tescil edilmiş bir marka; a) Daha önce tescil edilmiş başka bir marka ile ve bu markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer nitelikte ise, b) Daha önce tescil edilmiş başka bir marka ile halk tarafından karıştırılma ihtimali varsa ve bu karıştırılma ihtimali tescil edilmiş marka ile ilişkili olduğu ihtimalini de kapsıyorsa, markanın hükümsüzlüğüne karar verilebilir. Karıştırma ihtimali ortalama tüketicilerin her iki işaret arasında bir şekilde bağlantı kurmasıdır. Başka bir anlatım ile halkın söz konusu mal ve hizmetleri aynı ya da bağlantılı işletmelerden geldiğini düşünme tehlikesidir. Hem markanın hem de mal veya hizmetlerin aynı olması durumunda karıştırma ihtimali daha güçlüdür. Karıştırma ihtimalinden söz edilebilmesi için öncelikle tescil başvurusuna konu veya tescil edilmiş marka ile daha önce tescil edilmiş ve tescil başvurusu yapılmış markanın kapsadığı hizmetlerin aynı ya da benzer olması gerekmektedir. Eğer bu mal ve hizmetler aynı ya da benzer ise bu kez markaların aynı ya da benzer olup olmadıkları incelenecektir. Karıştırma ihtimali hem marka, hemde sınıf bakımından benzerlik gerektirdiğinden iki markanın tescil edildikleri, tescil başvurusunda bulunulduğu ya da kullanıldığı mal ve sınıfların ne kadar birbirine benzer ise karıştırılma ihtimalinin ortaya çıkmaması için markaların da o oranda birbirinden farklı olması gerekecektir. Markalar arasında sözcük, harf karakteri, şekil, grafik gibi renk unsurlarında hiçbir fark yok ise markalar arasında ayniyetten söz edilir. Eğer bu unsurlardan birinde küçük fark var ise benzer markalardan söz edilir. Markalar arasında karıştırma ihtimali incelenirken her bir unsura göre değil bir bütün olarak iki markanın bıraktığı genel global izlenimin markanın bütünüyle bıraktığı etki dikkate alınır. AB Adalet Mahkemesi (CJEU ) uygulamalarında karıştırma ihtimalinin belirlenmesinde bir takım ilkeler mevcuttur. Uygulamalara göre karıştırma ihtimali ilgili tüm faktörler dikkate alınmak suretiyle marka veya işaretler birer bütün olarak değerlendirilmeli bu değerlendirme yapılırken uyuşmazlık konusu mal veya hizmetin talep edebilecek durumdaki ortalama tüketici gözü ile bakılmalı ortalama tüketicinin detayları incelemeden markayı bir bütün olarak algılayacağı gözönünde bulundurulmalı markadaki ayırt edici ve egemen unsurların bıraktığı genel intibaya göre görsel ve işitsel ve kavramsal anlamda karıştırma ihtimali bulunup bulunmadığı tartışılmalıdır. Markalar arasında daha az derecedeki benzerlik mal veya hizmetler arasında daha çok benzerlik ile dengelenebilir. Bunun tersi de mümkündür. Ayrıca eğer önceki markanın ayırt ediciliği kendiliğinden çok yüksek ise veya kullanım sonucunda yüksek ayırt edicilik sağlanmış ise karıştırılma ihtimali de çok yüksek olacaktır. Salt çağrıştırma ihtimalinin varlığı karıştırma ihtimalini de mevcut olduğunun kabulü için yeterli değildir. Önceki markanın tanınmışlığı da tek başına karıştırılma ihtimalinin varlığı için yeterli değildir. Eğer her iki marka arasında çağrıştırma ,tüketicide bu markayı taşıyan ürünlerin aynı ya da ekonomik olarak bağlantılı işletmelerden kaynaklandığı yolunda bir kanaate yol açacak nitelikte ise, bu durumda karıştırma ihtimalinin bulunduğu düşünülmelidir. Markalar arasında görsel , işitsel,kavramsal benzerlik bulunup bulunmadığı her iki markanın asli ve tali unsurları ile birlikte bütünü itibariyle bıraktığı izlenimler bakımından benzerlik olup olmadığı çağrıştırma söz konusu olup olmadığı, markaların ait oldukları mal veya hizmetlerin hitap ettiği tüketici kitlesinin eğitim ve toplumsal durumu, markaların tescilli oldukları malın ya da hizmetin değeri , buna bağlı olarak alıcının mal almaya gittiğinde harcadığı zaman kriterleri dikkate alınarak ortalama düzeydeki tüketici gözü ile karıştırma ihtimali mevcut olup olmadığı tespit edilecektir. Taraf markalarındaki ortak esas unsur “...” ibaresidir. Markaları bir bütün olarak incelendiğimizde, markalar kavramsal ve fonetik (sesçil) yönden benzerdir. Markalar arasındaki benzerlik nihai tüketiciler nezdinde işletmeler arasında bir bağ olduğu, alıcıların belirli bir hizmet yerinde başka bir hizmeti almak istediklerinde değil, alıcıların hizmetlerin birbirinde farklı olduklarını anlamalarına rağmen bunların kaynağının aynı işletme olduğunu veya hizmetleri sunanlar arasında idari veya ekonomik bağlılık olduğu yönünde düşünceye sevk etmesi kaçınılmazdır. Davacı ve davalının faaliyet alanlarının ... Sınıf da olması nedeniyle smk 6/1 madde kapsamında hükümsüzlük koşullarının oluştuğu anlaşılmıştır. SINAİ MÜLKİYET KANUNU'NUN 6/5 MADDESİ UYARINCA HÜKÜMSÜZLÜK İSTEMİNİN İNCELENMESİ: Daha önceki markanın toplumda ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle haksız bir yarar sağlanabileceği; markanın itibarına zarar verebileceği veya markanın ayırt edici karakterini zedeleyici sonuçlar doğurabilecek nitelikte ise marka sahibinin itiraz ve dava hakkı vardır''. Burada bir markanın tüm sektörlerde, toplumun her kesimince bilinmesi nedeniyle “sulandırma” ihtimali olan markalar söz konusudur. Sulandırma ise esasen markanın ayırt edici karakterinin zedelenmesidir'?. Bu durum nispi red nedenidir. Markanın tanınırlığını tespit ederken göz önüne alınan ölçülere ve davacının bunu ispat amacıyla sunduğu delillere bilirkişi raporunda yer verilmiş olup, davacı markasının tanınmış marka olmadığı, dolayısıyla ancak toplumda belli bir tanınmışlık düzeyine ulaşmış önceki markanın tanınmışlık düzeyi nedeniyle haksız bir yarar sağlanabileceği; Markanın itibarına zarar verebileceği veya markanın ayırt edici karakterini zedeleyici sonuçlar doğurabileceği ispat edildiği takdirde sonraki marka hükümsüz kılınabilir. Ancak somut deliller kapsamına göre davacı markası tanınmış olmadığından keza davacı markasının toplumda ulaştığı tanınmışlık düzeyi bulunmadığı gibi markanın itibarına zarar verebileceği veya markanın ayırt edici karakterini zedeleyici sonuçlar doğuracağı ispat edilmediğinden bu yöndeki hükümsüzlük istemi yerinde görülmemiştir. KÖTÜNİYETLİ TESCİL (SMK 6/9 MD) İDDİASI KAPSAMINDA HÜKÜMSÜZLÜK İSTEMİNİN İNCELENMESİ Yargıtay 11.HD’nin 20.11.2018 tarihli ve 2017/1345 E., 2018/7216 K. sayılı ilamı, ,1.03.2021 T. ve 2020/1726 E. - 2021/1838 K.; 03.03.2021 T. ve 2020/1913 E. - 2021/1928 K. Sayılı yerleşik ilamlarına göre; daha ziyade markanın ticari faaliyetlerde ayırt edici işaret olarak kullanılması amacıyla değil, başkalarının ticaretine engel olmak, daha önce verilmiş bir mahkeme kararının etkisini azaltmak ya da veya kendisine duyulan güveni kötüye kullanarak markayı kendi adına tescil ettirmek, sözleşme hükmüne aykırı olarak markayı adına tescil ettirmek gibi hususlar genel kötü niyet sebepleri olarak görülmektedir. Ayrıca tanınmış markanın aynısını veya benzerini tescil ettirmek dahi tek başına kötü niyetli marka tescili olarak yorumlanmamaktadır. Zira kanun koyucu, tanınmış markanın aynısı veya benzerini tescil ettirmeye mülga KHK'nın 8/4 (6769 s. SMK'nın 6/5 m) maddesinde ayrı bir sonuç bağlamıştır. Kötü niyetin tezahürü değişik şekil ve koşullarda olabilir. Bu anlamda marka tescilini kullanarak başkalarının ticaretine engel olmak, bu amaçla şantaj yapmak ve para koparmak, markayı satmayı teklif etmek gibi eylemler olabilir. Kötü niyetin varlığını ispat bunu iddia eden davacı tarafa aittir. Dolayısıyla yerleşik uygulamada işaret edildiği üzere sırf işaretsel benzerlikten yola çıkılarak, davalı tescilinin kötü niyetle yapıldığı olgusuna ulaşmak mümkün olmadığı, ihtimaller üzerinden hareketle davalının ileride davacının ticaretine engel olabileceğinin kabulü doğru olmadığı gibi, tek başına kötü niyet emaresi olarak görülemeyeceği bilinmektedir. 6769 sayılı “SMK m.6/(9) maddesinde Kötüniyetle yapılan marka başvuruları itiraz üzerine reddedilir.” şeklinde düzenlenmiştir. Bu halde gerek yasa hükmü gerek de yerleşik içtihatlar çerçevesinde kötü niyetli olarak tescil ettirilen markaların hükümsüz kılınması gerektiği noktasında herhangi bir duraksama bulunmamakla beraber, hukukumuz çerçevesinde, kural olarak asıl olanın “iyi niyet” olduğu; kötü niyetin ise iddia eden tarafından ispatlanması gerektiği de ifade edilmelidir. Zira Yargıtay aynı tarihli başka bir kararında, dayanak markanın tanınmış marka olduğu kabul edilse dahi, “asıl olan iyi niyetin varlığı olduğu için, tescilin kötü niyetli olduğunun bunu iddia edenin ispatlaması gerektiği, her ne kadar, markanın tanınmış olması ve tacirlerin aynı sektörde iştigal etmeleri ispat kolaylığı sağlamakta ise de, kötü niyetle tescil ettirildiği iddia edilen markanın tanınmış olmasının, kötü niyetin kabulü için tek başına yeterli olmadığı” kabul edilmektedir. (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, 02.04.2013 Tarih,2012/7350 Esas, 2013/6540 Karar) Davacı vekili, davalının daha önceden yaptığı ..., ..., ..., ... ve ... no.lu marka başvurularının müvekkilinin markasıyla ayırt edilmeyecek kadar benzer olması sebebiyle mutlak red nedenlerine dayanılarak ve yine müvekkili tarafından yapılan itirazlar üzerine defalarca reddedildiğini; ancak davalı şirketin tüm bunları yok sayarak ihtarlara rağmen izinsiz bir şekilde “...” markasını restoranında kullanmaya devam ettiğini; davalının müvekkili markalarını takıntı haline getirmiş olduğunu, bu nedenle davalının kötüniyetli olması gözetildiğinde davalı adına tescilli markanın SMK m. 6/9 uyarınca kötüniyetli tescil nedeniyle hükümsüz kılınmasını talep etmektedir. Bilirkişi raporunda da davalının, davacının ... sınıfta tescilli olan “...” esas unsurlu markalarından haberdar olmasına rağmen ve “...” ibaresinin yer aldığı tescil başvuruları Türk Patent ve Marka Kurumunca dört kez reddedilmesine rağmen ısrarla “...” ibaresini tescil ettirmede iyiniyetli olmadığı yönünde görüş bildirmişler, neticeten dava konusu ... tescil no.lu “...” markasının kötüniyetli tescil nedeniyle hükümsüz kılınabileceği kanaatini bildirmişlerdir. Toplanan deliller, taraf iddia ve savunmaları, mali inceleme kapsamında sunulan ticari defter ve kayıtlar, taraflara ait marka tescil belgesi,mali bilirkişi tarafından incelenen mali kayıtlar, vergi dairesinden celp edilen mali kayıtlar, gönderilen ihtar içerikleri, HMK 266 madde kapsamında dosyada sunulu deliller ile uyumlu, denetim ve hüküm kurmaya elverişli bilirkişilerin kök ve ek raporları incelendiğinde; Davalı eyleminin davacıya ait tescilli marka hakkına tecavüzün ve haksız rekabetin tespitine, durdurulmasına, önlenmesine,İhlal nedeniyle BK hükümleri gözetilerek 500.000 (beşyüzbin) TL maddi ve 10.000 TL manevi tazminatın 23.3.2018 tarihinden yasal faiz ile davalıdan tahsiline, ıslah ile talep edilen fazlaya ilişkin istemin reddine, İtibar tazminatı isteminin şartları oluşmadığından reddine,Davalı adına ... no ile tescilli ... ibareli markanın kötüniyetli tescili da gözetilerek HÜKÜMSÜZLÜĞÜNE, Kararın kesinleşmesini mütakip kesinleşmiş karar örneğinin 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu'nun 51/4.maddesi uyarınca Türk Patent ve marka Kurumuna gönderilmesine, davalı tarafından ...ibareli markanın kullanımının önlenmesine,Hükmün etkinliğinin temini yönünden HMK 389 vd maddeleri gözetilerek davalı yanca ..., ...,...,... ibaresi altında davalı yanın markasal kullanım teşkil edecek her türlü reklam,sosyal medya kullanımları, tanıtım, tabela, kataloğ vb tanıtmak maksatlı kullanımların HMK 389 vd maddelerine göre tedbiren önlenmesine, 6100 sayılı HMK'nın 393/2 maddesi gereğince iş bu tedbirin ... İcra Dairesini aracılığıyla infazına, hükmün ilanında davacının hukuki yararı bulunduğundan Karar kesinleştiğinde hüküm özetinin Türkiye’de tirajı yüksek bir gazetede bir kez ilanına masrafın davalıdan tahsiline karar verilerek aşağıdaki hüküm kurulması gerekmiştir. HÜKÜM: 1-Davalı eyleminin davacıya ait tescilli marka hakkına tecavüzün ve haksız rekabetin tespitine, durdurulmasına, önlenmesine, 2-İhlal nedeniyle BK hükümleri gözetilerek 500.000 (beşyüzbin) TL maddi ve 10.000 TL manevi tazminatın 23.3.2018 tarihinden yasal faiz ile davalıdan tahsiline, ıslah ile talep edilen fazlaya ilişkin istemin reddine, 3-İtibar tazminatı isteminin şartları oluşmadığından reddine, 4-Davalı adına ... no ile tescilli... ibareli markanın kötüniyetli tescili da gözetilerek HÜKÜMSÜZLÜĞÜNE, Kararın kesinleşmesini mütakip kesinleşmiş karar örneğinin ilgili sicile işlenmek üzere Türk Patent ve Marka Kurumuna gönderilmesine,( 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu'nun 51/4.maddesi uyarınca ) 5-Karar kesinleştiğinde davalı tarafından TEK DUBLE ibareli markanın kullanımının önlenmesine, 6-Hükmün etkiliğinin temini yönünden HMK 389 vd maddeleri gözetilerek davalı yanca ..., ...,...,...ibaresi altında davalı yanın markasal kullanım teşkil edecek her türlü reklam,sosyal medya kullanımları, tanıtım, tabela, kataloğ vb tanıtmak maksatlı kullanımların HMK 389 vd maddelerine göre tedbiren önlenmesine, 6100 sayılı HMK'nın 393/2 maddesi gereğince iş bu tedbirin ... İcra Dairesini aracılığıyla infazına, 7-Karar kesinleştiğinde hüküm özetinin Türkiye’de tirajı yüksek bir gazetede bir kez ilanına masrafın davalıdan tahsiline, 8-34.838,10 TL ilam harcının peşin ve ıslah harçtan mahsubu ile artan 11.596,83 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talebi halinde davacıya iadesine, 9-Marka hakkına tecavüzün ve haksız rekabetin tespiti yönünden, Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 25.500 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 10-kabul edilen Maddi tazminat talebi yönünden, Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 76.000 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 11-kabul edilen Manevi tazminat talebi yönünden, Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 10.000 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 12-Reddedilen maddi tazminat yönünden, Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 76.000 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 13-Reddedilen itibar tazminat yönünden, Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 1.000 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 14-Kabul edilen hükümsüzlük istemi yönünden, Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 25.500 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 14-Davacı tarafından yatırılan 204,93 TL peşin harç ile 34.633,17 TL bakiye harç olmak üzere 34.838,10 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 15-Davacı tarafın yargılama giderlerinden olan 54,40 TL başvuru harcı 326,40 TL tebligat ve müzekkere masrafı, 6.250 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 6.630,80 TL yargılama giderinin taktiren 2/3 'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 16-Taraflarca fazla yatırılan gider avansının hüküm kesinleştiğinde ve talebi halinde iadesine, Dair verilen karar davacı vekilinin ve davalı vekilinin yüzüne karşı (e duruşmalı) , gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içinde İSTİNAF YASA yolu açık olmak üzere karar verilip tefhim kılındı, hazır olanlara duruşma zaptından örnek verildi. 19/03/2024 Katip ... ¸e-imzalıdır Hakim ... ¸e-imzalıdır