Danıştay 2022/1947 E. 2023/2572 K.

T.C. D A N I Ş T A Y İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU Esas No : 2022/1947 Karar No : 2023/2572 TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... VEKİLİ : Av. ... KARŞI TARAF (DAVALI) : ...Kurulu VEKİLİ : Av. ... İSTEMİN KONUSU : Danıştay Beşinci Dairesinin 15/12/2021 tarih ve E:2017/5293, K:2021/4578 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: Davacı tarafından, 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararı ile bu karara karşı yapılan yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin aynı Kurulun ... tarih ve ... sayılı kararının iptaline ve bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine ve özlük haklarının iadesine karar verilmesi istenilmiştir. Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 15/12/2021 tarih ve E:2017/5293, K:2021/4578 sayılı kararıyla; Davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde görülmeyerek işin esasına geçilmiş; "Maddi Olay ve Hukuki Süreç" ile "İlgili Mevzuat"a yer verilmiş; "Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç", "FETÖ'ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler", "Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü", "Dava Konusu Edilen Kararların Hukuki Niteliği" başlıkları altında genel; "Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi" başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak, Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede; Davacının, ceza yargılaması sonucunda ... Ağır Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:...sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan 6 yıl 6 ay 22 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucu anılan mahkumiyet kararının kesinleşmediğinin görüldüğü, ByLock delili yönünden, davacı hakkında düzenlenen "ByLock Tespit Tutanağı"nın incelenmesinden; davacı tarafından ...GSM numarasından, ... IMEI numaralı cihaza ByLock uygulamasının yüklendiğinin anlaşıldığı, Öte yandan, davalı idarece dosyaya sunulan CD içerisinde yer alan, 122319 ID numaralı H.K. isimli ByLock kullanıcısı ile 77528 ID numaralı ByLock kullanıcısı arasındaki yazışmaları içerir ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağında yer alan ByLock yazışma içeriklerinde davacının adının yer alması hususunun, davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatını ortaya koyan (örgüt mensubu kişilerle ilişkisine karine teşkil eden) destekleyici bir unsur olarak değerlendirildiği, Davacının kendi beyanı yönünden, davacının, üniversite sınavlarına hazırlık döneminde örgüte müzahir dershaneye gittiği, üniversitede örgüt evinde kaldığı, örgüt evinde yapılan etkinliklere katıldığının kendi beyanı ile sabit olduğu, Kapatılan Dernek üyeliği yönünden, davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisaklı olması nedeniyle Kanun Hükmünde Kararname ile kapatılan Hukuk ve Hayat Derneğine üye olmasının diğer tespitlerle birlikte değerlendirildiğinde anılan örgütle iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğu sonucuna varıldığı belirtilerek, Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararlarla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediği, Dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediğinden davacının bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine ve özlük haklarının iadesine karar verilmesi isteminin de reddi gerektiği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir. TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, Dairece, davaya cevap, delil sunma, delil olarak kabul etme konusunda idareye sınırsız hak tanındığı, bu şekilde dosyala dâhil edilen evrak nedeniyle savunma hakkının kullanılmasının imkânsızlaştırıldığı, davacı tarafa ek beyan hakkının tanınmasının yapılan usul hatalarını ortadan kaldırmadığı, idarenin sunduğu her delil ve beyan kesin kabul edilir iken savunmanın hiçbir deliline kararda yer verilmediği, dolayısıyla silahların eşitliği ilkesinin ihlal edildiği; dava konusu idari işlemin ne tür bir idari işlem olduğu konusunda net bir tespit yapılmamış olduğu, idari işlemin hukuki niteliği ortaya konulmadan kararın usul ve esas yönünden doğru bir değerlendirme yapılmasının mümkün olmadığı; HSK tarafından savunması alınmadan meslekten çıkarıldığı, savunma hakkının sınırlanmasının ancak kesin gereklilik hâlinde mümkün olabileceği, ihraç kararında bu gereklilikten bahsetmenin mümkün olmadığı, meslekten çıkarma kararının gerekçesiz olduğu, somut bir delile dayanmadığı, ihraç kararı verilmeden önce FETÖ/PDY ile irtibat ya da iltisaklı olduğuna dair somut bir delil bulunmadığı, sonradan ortaya konulan delillerin var olan usulsüzlüğü yasaya uygun hale getirmeyeceği; HSK'nın meslekten çıkarma kararının hâkimlerin bağımsızlığı ve teminatı ilkesini ihlal ettiği; ihraç tarihinde bir mahkeme kararı ile hükme bağlanmamış ve kendisi ile ilgisi olmayan dosyalardan hareketle hakkında ihraç kararı verilmesinin masumiyet karinesinin ihlali niteliğinde olduğu, hakkında verilen mahkûmiyet kararının Yargıtayca bozulduğu, ceza yargılamasının hâlen devam ettiği; kanunsuz suç ve ceza olmaz, suç ve cezaların geriye yürümezliği ilkelerinin ihlal edildiği; 20 yıl önce bu örgütün silahlı bir terör örgütü olduğunu anlamasının ve öngörmesinin imkânsız olduğu, Devletin açılmasına ve faaliyetine izin verdiği, Devlet tarafından denetlenen bir dershaneye gitmenin, evlerde kalma gibi durumlara dayanılarak irtibat ve iltisak varlığının kabul edilmesinin hukuka aykırı olduğu; yasal bir derneğe üye olmanın meslekten ihracı gerektirecek hukuka aykırı bir eylem olmadığı, dernek üyeliğinin ihraç kararı verilmeden önce dosyada bulunmadığı, ceza yargılaması devam ederken tespit edilen bir durum olduğu; samimi olarak ifade ettiği ve örgütsel amaç taşımayan 2004 yılı öncesine ait dershaneye gitme ve evde kalma hadisesi ile ilgili anlatımının bir kısmının alıntılanarak aleyhine değerlendirilmesinin hukuka aykırı olduğu; ByLock delili hukuka aykırı yöntemlerle elde edildiği için hukuka uygun bir delil olmadığı, hükme esas alınamayacağı, ByLock kullanımına ilişkin dijital materyallerin, ByLock ham verisinin ve HTS kayıtlarının dosyaya getirtilerek savunma hakkı kapsamında tarafına bir örneğinin verilmesi talebinin ilk derece mahkemesince karşılanmadığı, ByLock kullanıp/kullanmamasına ilişkin konu hâlen araştırılmaya devam ettiği hâlde, kullandığı kesin tespitmiş gibi değerlendirilerek karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu, H.K. ile M.F.G. isimli kişilerin ByLock yazışmalarında birçok hâkim ve savcının adının geçtiği, bu kişilerin bir kısmının halen meslekte oldukları, yazışmada FETÖ ile irtibat ya da iltisakını ortaya koyan somut bir beyan bulunmadığı, yazışmalarda geçen “yeiz” yazısının hiç bir dayanak ileri sürülmeden davacının kast edildiği yargısına varılmasının bir hukuki değerlendirme hatası olduğu, diğer kişilerin isim ve soy isimleri yazılmış iken, sadece ismine benzer bir kelimeden hareketle bir sonuca varılamayacağı ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'ÜN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: HUKUKİ DEĞERLENDİRME : Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. Öte yandan, UYAP kayıtlarının incelenmesinden, Daire kararının "Maddi Olay ve Hukuki Süreç" kısmının "Davacıya İlişkin Süreç" bölümünde sözü edilen ve hükme esas alınmayan, davacının “silahlı terör örgütüne üyelik” suçundan 6 yıl 6 ay 22 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin ... Ağır Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun ... Bölge Adliye Mahkemesi ... Ceza Dairesinin... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile reddedildiği, bu kararın ise Yargıtay ...Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile "... ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının ilgili yerlerden getirtilerek, gerektiğinde CGNAT kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılıp CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunarak diyeceklerinin sorulması ile tüm dosya kapsamının bir bütün halinde değerlendirilmesi suretiyle sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi" gerekçesiyle bozulduğu, bunun üzerine ... Ağır Ceza Mahkemesinin E:2020/1 esasına kaydı yapılan dosyada davacının ceza yargılamasının devam ettiği görülmüştür. 667 sayılı KHK uyarınca, hâkimlerin ve savcıların terör örgütüne üyelik ve mensubiyeti bulunmasa da terör örgütü ile iltisaklı veya irtibatlı olmaları nedeniyle meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına yönelik işlem tesis edilebilmesi mümkündür. Nitekim dava konusu işlem de davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu gerekçesiyle tesis edilmiştir. Anayasa Mahkemesi, 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında iltisaklı kavramını ''kavuşan, bitişen, birleşen'', irtibatlı kavramını ise ''bağlantılı'' olarak tanımlamış, bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamının yargı içtihatlarıyla belirlenebileceğini belirtmiştir. Bu kavramlar ile, kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır. Bu kapsamda kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hâl ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterlidir. Bu itibarla, ceza muhakemesinde terör örgütüne üye olma suçunun tespitinde delil olarak değerlendirilecek bir kısım fiil ve davranışlar, üstün bir kamu gücü olan yargı yetkisini kullanan hâkim ve savcılar hakkında tesis edilen idari tedbir niteliğindeki işlemlerde terör örgütüne irtibat veya iltisakın sübut bulup bulmadığı yönünden örgüt üyeliğine göre farklı değerlendirilebilecek nitelikte olduğundan, davacının terör örgütü ile iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığına yönelik yargısal denetime ilişkin bu davada, ''silahlı terör örgütüne üye olmak'' isnadıyla açılan ve devam etmekte olan ceza yargılamasında verilecek kararın beklenilmesi gerekmemektedir. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle; 1. Davacının temyiz isteminin reddine, 2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Beşinci Dairesinin temyize konu 15/12/2021 tarih ve E:2017/5293, K:2021/4578 sayılı kararının ONANMASINA, 3. Adli yardım kararından dolayı ertelenmiş olan temyiz aşamasına ilişkin yargılama giderlerinin, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 339. maddesinin 1. fıkrası uyarınca davacıdan tahsili için Dairesince müzekkere yazılmasına, 4. Kesin olarak, 08/11/2023 tarihinde oybirliği ile karar verildi.