Danıştay 5. Daire 2020/5651 E. 2023/14967 K.

T.C. D A N I Ş T A Y BEŞİNCİ DAİRE Esas No : 2020/5651 Karar No : 2023/14967 Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı): ... Karşı Taraf (Davalı): ... Bakanlığı / ... İstemin Özeti : ... Kuvvetleri Komutanlığı, ... İli, Araştırma Merkezi Komutanlığında subay olarak görev yapan davacının, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 35/B maddesi uyarınca kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin Milli Savunma Bakanlığı'nın ... tarih ve ... sayılı işleminin iptali ile bu işlem nedeniyle uğradığı zararın tazmin edilmesine karar verilmesi istemiyle açılan davanın reddi yolunda verilen ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin ... Bölge İdare Mahkemesi... İdare Dava Dairesinin... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. Temyiz İsteminde Bulunan Davacının İddialarının Özeti: Temyize konu kararın usule ve kanuna aykırı olduğu, kamu görevinden çıkarılma işlemine ilişkin hiçbir bilgi ve belgenin usulüne uygun şekilde tebliğ edilmediği, dava konusu işlem ile adil yargılanma hakkının, gerekçeli karar hakkının, kamu hizmetine girme hakkının, özel hayata saygı hakkının, hukuki güvenlik ilkesinin, silahların eşitliği ilkesinin, suç ve cezaların kanuniliği ile şahsiliği ilkelerinin, ölçülülük ilkesinin, masumiyet karinesinin ihlal edildiği, hakkında yürütülen ceza yargılamasının bekletici mesele yapılması gerektiği, Anayasa'nın 15 ve 121. maddeleri uyarınca OHAL döneminde sadece OHAL'in gerektirdiği ölçüde ve OHAL süresiyle sınırlı geçici tedbirler alınabileceği, FETÖ/PDY terör örgütü ile hiçbir bağının olmadığı, hakkında somut delil ortaya konulmadan kamu görevinden çıkarıldığı, davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilmesinin hak arama özgürlüğüne engel teşkil ettiği belirtilerek Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği iddia edilmektedir. Davalı İdarenin Savunmasının Özeti: Dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır. Danıştay Tetkik Hakimi: ... Düşüncesi: İdare Dava Dairesi kararının gerekçe eklenmek suretiyle onanması gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Beşinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: Bölge idare mahkemesi idare dava daireleri tarafından verilen kararların temyiz yolu ile incelenerek bozulabilmeleri, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde belirtilen nedenlerden birinin varlığı halinde mümkün olup, davacı tarafından ileri sürülen hususlar bunlardan hiçbirisine uymamaktadır. Bununla birlikte, davacı hakkında yürütülen ceza yargılaması neticesinde, ... Bölge Adliye Mahkemesi .... Ceza Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla, davacının silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 2 yıl 7 ay 7 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (CMK) 223. maddesinin 4/a. fıkrası uyarınca davacı hakkında kurulan ceza verilmesine yer olmadığına ilişkin kararda yer alan davacıya ait; "..... FETÖ/PDY terör örgütünün Mahrem Yapı/Birim Yapılanması olarak adlandırdığı bu gizli yapı içerisinde faaliyet yürüten Sivil İmamların örgütsel faaliyetler kapsamında kullandıkları ve askeri personel/öğrencilerle irtibat kurdukları değerlendirilen sabit ankesörlü/kontörlü telefon hatlarından HTS kayıtları belirtilen tarihlerdeki örgütsel iletişimin tespiti amacıyla Bilgi Teknolojileri İletişim Kurumundan temin edildiği, temin edilen HTS kayıtları gerekli analiz işlemleri yapıldığı, .... ... ili ... ilçesi ... Tersanesi Komutanlığında deniz üsteğmen rütbesiyle subay olarak görev yapmakta olan sanık (davacı) ...'ın iletişim tespit kararlarına konu ... ilinde faaliyet gösteren ... Büfe isimli işyerindeki sabit telefondan 23/06/2014 ile 29/06/2018 tarihleri arasında toplamda 7 kez arandığı, bu aramalardan birinin ardışık arama niteliğinde olduğu, 23/06/2014 tarihinde yapılan arama incelendiğinde; saat 18:14:31'de H.R.K. isimli askeri personel (... Kuvvetleri Komutanlığı - Subay) adına kayıtlı... numaralı telefonun ... Büfe'deki... numaralı sabit hattan arandığı, 62 saniye süren görüşmenin yapıldığı, saat 18:16:22'de bu kez aynı sabit hattan (davacı) ... adına kayıtlı... numaralı telefonun arandığı, 75 saniye süren görüşmenin yapıldığı, saat 18:18:27 ve 18:21:13'de ise aynı sabit hattan R.U. isimli askeri personel (... Kuvvetleri Komutanlığı - Subay) adına kayıtlı ... numaralı telefonun arandığı sırasıyla 49 ve 0 saniye süren görüşme kayıtlarının bulunduğu görülmüştür. ..... söz konusu ankesörlü-sabit telefon/ardışık aramalarına ilişkin ikrar içerikli beyanlarda bulunan sanığın (davacının), aranma sayısı, aramaların ardışık ve periyodik olması, ardışık aramaya konu edilen şahısların aynı rütbede ve kuvvete mensup asker kişiler olması, aramaların gerçekleştirildiği zaman, konuşma süreleri, sanığın farklı sabit hatlardan aranması hususları da dikkate alındığında, örgütün iletişim metodlarından olan “ankesörlü/sabit hatlardan aranma” gizli iletişim sistemi ile arandığının sabit olduğu, netice olarak Yargıtay yerleşik uygulaması ve kararları da değerlendirildiğinde söz konusu teknik tespitin sanığın (davacının) örgütün iletişim metodlarından olan “ankesörlü/sabit hatlardan aranma” gizli iletişim sistemi ile arandığına ilişkin sübutu değerlendirmede kullanılabileceği, örgütün ancak mahrem yapılanmasında bulunan kişiler ile bu şekilde irtibat kuracağı, "Gizlilik" şartı örgüt üyeliği suçunun bir unsuru değilse de, sanığın (davacının) hiyerarşik yapı içerisine girdiği, örgüt ile arasında üyelik için gerekli bulunan organik bağın oluştuğunu ispatlayan bir delil olarak kabul edilmesi gerektiği, nitekim sanığın (davacının) ikrar içerikli anlatımları ve hakkındaki beyanlar ile de sanığın (davacının) örgüt içerisindeki toplantılarda yer alması karşısında, sübut bulan ve zaman içerisine yayılan eyleminin gösterdiği ısrar, süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk birlikte değerlendirildiğinde, bizzat örgüt üyesi olarak kabul edilmesi gerektiği, sanık (davacı) ile örgüt arasındaki organik bağın açıklanan şekilde kurulduğu, sanığın (davacının) da örgüt içerisinde bulunduğu döneme ait tüm eylemleri hakkında samimi anlatımlarda bulunduğu, sanığın (davacının) söz konusu yapının içerisinde bulunduğu sürenin uzunluğu dikkate alındığında, bu yapının gerçek saikini bilmediğinin düşünülemeyeceği, ... tartışılan somut delillere, tanık anlatımına ve ikrarı içeren sanık (davacı) savunmalarına göre de FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısı içerisinde bulunduğunun kabul edilmesi gerektiği, netice olarak sanığın (davacının) adı geçen örgüt yapısı içerisinde bilerek ve isteyerek yer aldığı anlaşıldığından, sanığın (davacının) FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olmak suçunu işlediği sabit görülmüştür. Sanık (davacı) hakkında etkin pişmanlık hükümleri uygulanmış olmakla, ... TCK 221/4. maddenin uygulanma koşulları; fıkranın birinci cümlesinde teslim olan faillerin ikinci cümlesinde ise yakalanan faillerin durumu düzenlenmiştir. Yasa koyucu tarafından maddenin dördüncü fıkrasının düzenlenmesinin gerekçesi; 'Kişi, suç işlemek için kurulmuş olan örgütün kurucusu, yöneticisi veya üyesi olmakla birlikte, örgütün ulaştığı yapılanma itibanyla dağılmasını sağlama imkanından yoksun olabilir. Bu durumda bile, söz konusu sıfatlan taşıyan kişilerin belli şartlarda etkin pişmanlıktan yararlanması sağlanabilmelidir. Bu düşüncelerle maddenin dördüncü fıkrası düzenlenmiştir.' şeklinde ifade edilmiştir. Bu nedenle de örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmemiş ve yakalanmış olan fail pişmanlık duyarak örgütün dağılmasını veya mensuplannın yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi verememiş ancak örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermiş ise 4. fıkra uyarınca cezasından indirim yapılacaktır. TCK 221/4. maddesinin 2. cümlesinin uygulanma koşulları; a- Sanığın örgütün kurucusu, yöneticisi, örgüt üyesi, yada üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen veya örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden olması, b- Örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermeli c- Yakalanmış olmalı, d- Örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermelidir. Dört şartın da birlikte gerçekleşmesi halinde kişi hakkında örgüt kurmak, yönetmek örgüte üye olmak suçundan dolayı yada örgüt adına işlenen suç ve örgüte bilerek ve isteyerek yardım etmek suçlarından indirim öngörülmüştür. Burada amaçlanan kişinin örgütün ulaştığı yapılanma itibarıyla dağılmasını sağlama imkanından yoksun olması durumunda söz konusu sıfatlan taşıyan bu kişilerin belli şartlarda etkin pişmanlıktan yararlanmasını sağlayabilmektir. Dördüncü fıkranın düzenlenmesinin gerekçesi de bu yöndedir. Etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanmak için failin, örgütün dağılmasına veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli, örgütün yapısı ve faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili elverişli bilgi vermesi gerekir. Bu bilginin elverişliliği, örgütün örgütlenme biçimi, failin örgüt yapılanmasındaki konumu ile örgütte geçirdiği süre ve katıldığı faaliyetler gibi kıstaslar göz önüne alınarak mahkemece takdir edilecektir. Tam bir gizlilik esasına ve hücre tipi yapılanmaya dayanan örgütlerde her örgüt mensubundan örgütü dağıtacak,yapılanma şemasını ortaya koyacak bilgiler vermesi beklenemez. Sanık her halükarda etkin pişmanlıktan faydalanmak amacıyla konumu gereği bilmesi beklenen bilgileri de samimi olarak ortaya koymalı ve ifadelerinde sebat etmesi gerekmektedir. Yargıtay'a göre de; 5237 sayılı TCK.nun etkin pişmanlığa ilişkin 221. maddesinin amaç, kapsam ve gerekçesi birlikte nazara alındığında silahlı terör örgütünün üyesi olduğu anlaşıldığı halde, kovuşturma aşamasında önceki ifadelerini ve suçlamayı reddedip örgüt üyesi olmadığını beyan eden, atılı suçlamayı reddeden, kolluk ifadelerini daha sonra değiştirip geri alan, güvenlik güçlerince yakalanarak ele geçirilen ve örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili yasanın aradığı anlamda yeterli bilgi vermeyen, açıklamaları ile terör örgütünün dağılmasına, meydana çıkarılmasına yardım etmeyen ve terör örgütünün amaçladığı suçun işlenmesine de engel olmayan, pişmanlık duyarak örgütün dağılmasına veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermeyen, güvenlik güçlerince yakalanan ve yasanın aradığı anlamda pişmanlık duyarak yeterli bilgi vermeyen failler hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması mümkün değildir. Bununla birlikte, yakalandıktan sonra örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi veren failin, vermiş olduğu bilgileri aşamalarda inkâr etmesi hâli, maddenin "failin örgütten koparılıp tekrar topluma kazandırılması ve örgüt faaliyeti çerçevesinde tekrar suç işlemesinin önlenmesi" şeklinde belirtilen amacıyla bağdaşmamaktadır. Dolayısıyla, faillerin yakalandıktan sonra usule uygun olarak verdikleri ve maddi gerçeğin ortaya çıkarılması hususunda delil niteliği taşıyan itiraf içerikli beyanları hükme esas alınabilir ise de; bu beyanları sonradan reddeden faillerin pişmanlık duyduklarından söz edilemeyeceği, böylelikle maddede öngörülen amaca aykırı davrandıkları anlaşıldığından, haklarında TCK'nun 221. maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesinin uygulanma olanağı bulunmamaktadır. Sanığın (davacının) hakkında soruşturma başlatıldıktan sonra düzenlenen tutanak içeriğine göre yakalanmadan önce .... kendiliğinden kolluk birimine başvurarak örgütün yapısı ve faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermesi, sonrasında eylemleri ve anlatımları ile pişmanlığını ortaya koymasına rağmen TCK'nın 221/4-1. madde, fıkra ve cümlesi kapsamında olup olmayacağının tartışılmadığı ilk derece mahkemesinin kararının CMK'nın 280/2. madde ve fıkrası gereğince kaldırılmasına, sanığın (davacının) hakkında soruşturma başlatılmasından sonra kendiliğinden gelip yargılama süresince sürdürdüğü samimi anlatımlar karşısında yerleşik Yargıtay içtihatları da gözetilerek TCK'nın 221/4-1. madde, fıkra ve cümlesi gereğince CMK'nın 223/4-a-son madde, fıkra ve bentlerine göre ceza verilmesine yer olmadığına, buna bağlı olarak denetimli serbestlik hükümlerinin uygulanmasına dair karar vermek gerektiği sonuç ve vicdani kanaatine ulaşılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur. ..." tespitleri ile bakılmakta olan dava dosyasında yer alan davacı hakkındaki diğer tespitler bir arada değerlendirildiğinde, davacının FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu sonucuna varılmıştır. Temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararı ve dayandığı gerekçe hukuk ve usule uygun olup, bozulmasını gerektirecek bir sebep bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ile anılan kararın yukarıda belirtilen gerekçenin eklenmesi suretiyle ONANMASINA, temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de belirtilen İdare Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın kararı veren ilk derece Mahkemesine gönderilmesine, 30/10/2023 tarihinde oybirliğiyle kesin olarak karar verildi.