Danıştay 13. Daire 2024/1614 E. 2024/3373 K.

T.C. D A N I Ş T A Y ONÜÇÜNCÜ DAİRE Esas No:2024/1614 Karar No:2024/3373 TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : 1- ... Taahhüt İnşaat Ltd. Şti. 2- ... Yapı Sanayi ve Ticaret A.Ş. 3- ... Mimarlık İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. VEKİLLERİ : Av. ... KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Kurumu VEKİLİ : Av. ... İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: İstanbul Büyükşehir Belediyesi Fen İşleri Dairesi Başkanlığı Yapı İşleri Şube Müdürlüğü'nce 15/08/2023 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen... ihale kayıt numaralı "Büyükçekmece Sahili 2. ve 3. Etap Düzenleme İnşaatı" ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine, davacıların oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği yönünde düzeltici işlem belirlenmesine ve... tarih ve...sayılı iş deneyim belgesinin iptal edilip mevzuata uygun olarak yeniden düzenlenmesi için belgeyi düzenleyen Karayolları 4. Bölge Müdürlüğüne bildirimde bulunulmasına dair 17/01/2024 tarih ve 2024/UY.II-140 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; uyuşmazlıkta, söz konusu ihaleye ilişkin olarak dava dışı istekli tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine davalı idarece yapılan incelemede, "... Karayolları 4. Bölge Müdürlüğü'nden itirazen şikayet başvurusuna konu iş deneyim belgesine esas işe ilişkin olarak; projeler, imalatları gösterir belgeler, yapılan işler listesi, birim fiyat tarifleri, pursantaj tablosu, hakediş raporları, hakediş icmali, yükleniciye ait teklif cetveli, yapım işine ait teknik şartname vb. tüm bilgi ve belgeler istenilmiş olup ... tarihli ve ... sayılı yazı ile söz konusu belgeler Kuruma gönderilmiştir. Kuruma gönderilen belgeler kapsamında bulunan sözleşme, şartnameler, proje, birim fiyat tarifleri, imalata konu iş kalemleri, hakediş raporları ve pursantaj cetveli incelendiğinde, 2886 sayılı Kanun'a göre keşfindeki birim fiyatlar üzerinden ihale indirimi yapılmak suretiyle ihale edilen işin “Eskişehir Geçişi Kütahya Çıkışı Yolu Kartal Köprülü Kavşağı” işi olduğu, iş kapsamında yer alan projelerden anlaşıldığı üzere, ihale konusu işin gerçekleştirilmesinden önce halihazırda Eskişehir geçişi Kütahya çıkışı yolunu şehir içi bağlantı yollarına bağlayan kavşağın ve karayolunun mevcut olduğu, proje kapsamında yükleniciye sunulan iki alternatif ile Eskişehir-Kütahya güzergahının alttan veya üstten geçirilmesi suretiyle bir köprülü kavşak yapımının, diğer bir ifadeyle proje amacının anılan noktaya bir kavşağın inşası olduğunun anlaşıldığı, imalat kalemlerinin yaklaşık maliyet içerisindeki ağırlığını da köprü imalatlarının oluşturduğu, dolayısıyla dosya kapsamında iş deneyim belgesine konu işin yapım amacı ile işlevinden veya yaklaşık maliyet bileşiminden hareketle belgenin esaslı unsurunun “A-V Grup: Karayolu İşleri (Altyapı+Üstyapı)” değil, idare tarafından bir önceki versiyonunda da belirlendiği üzere “A-I Grup: Köprü ve Viyadük İşleri” olması gerektiği anlaşılmıştır. Davaya konu ihalede idare tarafından benzer iş olarak kabul edilecek işlerin Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesi'ndeki “A-X Deniz Yapıları” ve “A-XVTII Saha İşleri” olarak belirlendiği, “A-XVIII Saha İşleri” grubunun alt başlığında A-V grubu işlerin de yer aldığı, dolayısıyla ihaleye katılacak istekliler tarafından iş deneyimini tevsik etmek üzere sunulacak belgelerin, A-X veya A-XVII gruplarından birine uygun olması gerektiği, belge tutarı içerisinde farklı iş gruplarına ilişkin imalat bulunması halinde belgedeki esaslı unsur belirlemesinin dikkate alınacağı, diğer taraftan esaslı unsuru benzer işe uygun olarak belirlenmeyen ancak yukarıda anılan benzer iş gruplarını içeren iş deneyim belgelerinde ise bu gruba ilişkin tutarın ayrıştırılarak hesaplama yapılacağının açık olduğu, Bu itibarla, ... Yapı San. ve Tic. A.Ş.ye ait iş deneyim belgesinde esaslı unsur olarak A-V belirlendiği, ancak iş deneyim belgesini düzenleyen Karayolları 4. Bölge Müdürlüğü tarafından Kuruma gönderilen belgeler üzerinden gerçekleştirilen incelemeler neticesinde söz konusu belgedeki esaslı unsurun hatalı olarak belirlendiğinin anlaşıldığı, dolayısıyla belge tutarının tamamı yerine belgede benzeri işe uygun olan A-V grubuna ilişkin tutar üzerinden değerlendirme yapılması gerektiği, yukarıda aktarılan doküman düzenlemelerinden, istekliler tarafından teklif edilen bedelin %50'sinden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerektiği, ayrıca iş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az 80'ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az %20'sini sağlaması zorunlu olduğunun anlaşıldığı, bu itibarla anılan İş Ortaklığı'nın teklif tutarının 609.899.816,10 TL olduğu, pilot ortak ... Yapı San. ve Tic. A.Ş tarafından sağlanması gereken asgari iş deneyim tutarının (609.899.816,10 x %50x 9%80) 243.959.926,44 TL olduğu, anılan ortak tarafından sunulan iş deneyim belgesinde benzer işe uygun olan A-V grubu işlerin tutarının 1.258.787,47 TL olduğu görülmüş olup, söz konusu tutarın (iş deneyim belgesi güncelleme modülü üzerinden 2000 yılı keşif birim fiyatları ile) güncellenmesi sonucunda elde edilen tutarın ise 107.034.404.25 TL olduğu göz önüne alındığında anılan isteklinin asgari iş deneyim tutarını sağlayamadığı tespit edilmiştir. Öte yandan, Karayolları 4. Bölge Müdürlüğü tarafından son hali verilen “5333-Y-KD-13-2” sayılı iş deneyim belgesinin içeriğine ilişkin inceleme yapıldığında; Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği'nin 2.8. maddesinde açıklandığı üzere, yapım işlerine ilişkin düzenlenecek iş deneyim belgelerinde esaslı unsurun tespitinde, yapılan toplam iş tutarı içerisindeki farklı iş gruplarına ait tutarların dağılımı dikkate alınabileceği gibi işin yapım amacı ile işlevinin de göz önünde bulundurulabileceği, başvuru sahibinin iddiaları konusu iş deneyim belgesinin mevzuata uygun olarak düzenlenip düzenlenmediğinin tespit edilebilmesi amacıyla idareden bilgi ve belgelerin talep edildiği, Kuruma iletilen söz konusu belgeler üzerinden yapılan incelemede; belgeye konu işin yapım amacı ve işlevinin altyapı ve üstyapı dahil bir karayolu imalatı değil, köprülü kavşak yapım işi olduğu, belgedeki A-V grup işlerin söz konusu kavşağın bağlantı yollarıyla olan entegrasyonu kapsamında gerçekleştirildiği, ayrıca belge tutarının yaklaşık %61 oranında köprü işlerinden oluştuğu tespit edilmiştir. Buna ek olarak söz konusu iş deneyim belgesinin 27.08.2021 tarih ve “5333-Y-KD-13-1” sayılı eski bir versiyonunun da bulunduğu, eski versiyon belgede belgenin esaslı unsuru Karayolları 4. Bölge Müdürlüğü tarafından “A-I Grup: Köprü ve Viyadük İşleri” olarak belirlenmişken, incelemeye konu ihale sürecinde değiştirilerek bu defa A-V Grup: Karayolu İşleri (Altyapırt Üstyapı) olarak belirlendiği görülmüştür. Dolayısıyla tüm bu hususlar bir arada değerlendirildiğinde, iddiaya konu edilen iş deneyim belgesinde mevzuatın öngördüğü haliyle hem tutar dağılımı hem de işin yapım amacı ile işlevi dikkate alındığında esaslı unsurun hatalı şekilde belirlendiği, iddiaya konu belgenin başvuruya konu ihaledeki benzer işe uygun olan A-V grubu işler kısmına isabet eden tutarının da davacı iş ortaklığı'nın pilot ortağı ... Yapı San. ve Tic. A.Ş. nin asgari iş deneyim tutarını sağlayamadığı..." şeklinde tespitlere yer verildiği; Davacıların oluşturduğu iş ortaklığında yer alan ... Yapı Sanayi ve Ticaret A.Ş.'ye ait iş deneyim belgesinin esaslı unsurunun “AI Grup: Köprü ve Viyadük İşleri” olduğu, esaslı unsuru benzer işe uygun olmayan iş deneyim belgelerinde belge tutarının tamamının dikkate alınmadığı yalnızca iş deneyim belgesinde yer alan benzer iş gruplarını içeren tutarın ayrıştırılarak hesaplama yapıldığı, bu çerçevede davacıların sunduğu iş deneyim belgesinde belge tutarının tamamı yerine belgede benzer işe uygun olan A-V grubuna ilişkin tutarın ayrıştırıldığı, yapılan hesaplama sonucunda istenilen asgari iş deneyim tutarı sağlanamadığından iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik düzeltici işlem belirlenmesine ve ... tarihli ve ... sayılı iş deneyim belgesinin iptal edilip mevzuata uygun olarak yeniden düzenlenmesi için belgeyi düzenleyen Karayolları 4. Bölge Müdürlüğü'ne bildirimde bulunulmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir. TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacılar tarafından, iş deneyim belgesi düzenlenirken toplam iş tutarı içerisindeki farklı iş gruplarına ait tutarların dağılımının tek başına kıstas alınmasının zorunlu olmadığı, bununla birlikte hatta bundan öncelikli olarak işin yapım amacı ile işlevinin göz önünde bulundurulması gerektiği, dava konusu iş deneyim belgesine konu işin karayolları ağında bulunan, karayolunun ayrılmaz bir parçası olan kavşak yapım işi olduğu, bu kavşak imalatının içinde köprü imalatı olmasının veya olmamasının işin işlevselliği veya amacı yönünden önemli olmadığı, asıl amacı mevcut karayolunu daha kullanılır ve güvenli hale getirmek olan kavşak yapım işinin projesinde köprü imalatı yer almasının bu işin amacını ve işlevini değiştirmediği, Karayolları 4. Bölge Müdürlüğü'nün işin işlevi ve amacına bakarak belirlediği esaslı unsurun davalı idarece değiştirilmesinde somut ve makul bir gerekçe sunulmadığı ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü: HUKUKİ DEĞERLENDİRME : İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle; 1. Davacıların temyiz isteminin reddine, 2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki... İdare Mahkemesi'nin ...tarih ve E:..., K:... sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA, 3. Temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına, 4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacılara iadesine, 5. Kullanılmayan ...-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacılara iadesine, 6. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine, 7. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 17/09/2024 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.