Danıştay 13. Daire 2023/2471 E. 2024/2898 K.

T.C. D A N I Ş T A Y ONÜÇÜNCÜ DAİRE Esas No:2023/2471 Karar No:2024/2898 TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... Hizmetleri A.Ş. KARŞI TARAF (DAVALI) :... Belediye Başkanlığı VEKİLİ : Av. ... İSTEMİN KONUSU: ... Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesi'nin ...3 tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ: Dava konusu istem: ... Büyükşehir Belediye Meclisi'nin ... tarih ve ... sayılı kararıyla onaylanan "... 2018 Elektronik Haberleşme Geçiş Hakkı Tarifesi"nin (Tarife) iptali istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen ...tarih ve E:......, K:... sayılı kararda; Tarife'nin tarafların katılımı gözetilmeksizin düzenlenmiş olması nedeniyle bütünüyle hukuka aykırı olduğu iddiası yönünden, Tarife belirlenirken tarafların katılımının sağlandığı, Tarife'nin hazırlık sürecinde ilgili işletmecilerle toplantı yapılarak görüşlerinin alındığı, bu bağlamda davacı şirket temsilcisinin de hazırlık toplantısına katıldığı görüldüğünden Tarife'de bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmadığı; Tarife'nin 1.13. ve 3.1. maddeleri ile "Açıklamalar" başlıklı bölümünün 6. ve 22. maddelerinin hukuka aykırı olduğu iddiası yönünden (Yer Seçim Belgesi, Keşif Ücreti), dava konusu Tarife'de yer seçim keşif (survey) ücretinin 2018 yılı için 2.000-TL olarak belirlendiği, belirlenen bu ücretin Elektronik Haberleşme İstasyonlarına Yer Seçim Belgesinin Verilmesi ve Ücretlerinin Belirlenmesine İlişkin Yönetmelik ekinde bulunan Ek 1 sayılı Yer Seçim Belgesi Ücret Tarifesi'nde 2018 yılı için belirlenen 2.400-TL bedelden düşük olduğu görüldüğünden, dava konusu Tarife'nin 1.13. ve 3.1.maddeleri ile "Açıklamalar" bölümünün 6. ve 22. maddelerinde hukuka aykırılık bulunmadığı; Tarife'nin 1.14., 2.8. ve 3.5. maddeleri ile "Açıklamalar" başlıklı bölümünün 12., 21. ve 27. maddelerinin hukuka aykırı olduğu iddiası yönünden (Başvuru Bedeli), gerek 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nda gerek Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmelik'te (Yönetmelik) ve ekindeki "Geçiş Hakkı Ücret Tarifesi Üst Sınırları Tablosu"nda "başvuru ücreti"ne yer verilmediği, diğer taraftan 490-TL tutarındaki başvuru bedelinin hangi ölçütlere göre belirlendiğinin de ortaya konulamadığı dikkate alındığında, dava konusu Tarife'nin dayanağı bulunmayan başvuru bedeline dair kısımlarında hukuka uygunluk bulunmadığı; Tarife'nin "Açıklamalar" başlıklı bölümünün 13. maddesinin hukuka aykırı olduğu iddiası yönünden (Altyapı Katılım ve Güzergah Bakım Bedelleri), dava konusu düzenleme ile 01/01/2016 tarihinden önce tesis edilen altyapılar yönünden, mevcut altyapıyı kullanmak isteyen her işletmecinin, altyapı katılım bedeli olarak 2.1 tarife pozunda birim altyapı maliyeti olarak belirlediği 160-TL'nin 1/2 veya 1/3'ü oranında ödeme yapmakla yükümlü kılındığı, kurulum maliyetlerine eşit oranda katkı sağlayacak, maliyet odaklı ve makul kâr oranına dayanan bir yöntem benimsenmediği, diğer taraftan işletmeci tarafından tesis edilen alyapılardan kullanım talep eden 2., 3. ve diğer işletmecilerin katkı bedelini İBB'ye ödemesi, daha önce altyapı katılım bedeli altyapıyı tesis eden işletmeciye ödendi ise ödeme miktarı gözetilmeksizin altyapı katılım bedelinin ... ödenmesi yükümlülüğünün getirildiği dikkate alındığında, maliyet odaklı ve makul bir kâr marjı ile sunulması gereken hizmetin kâr amaçlı olarak sunulduğu ve mevzuatta öngörülen temel ilkelerin ihlâl edildiği anlaşıldığından, dava konusu Tarifenin bu kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı; Tarife'nin "Açıklamalar" başlıklı bölümünün 18. maddesinin hukuka aykırı olduğu iddiası (01/01/2011 tarihine kadar tesis edilen ortak elektronik haberleşme altyapılarından davalı idarenin kullanımı karşılığı ücret ödenmeyecektir) yönünden, mevzuata göre, eşit şartlardaki aboneler, kullanıcılar ve işletmeciler arasında ayrım gözetilmemesinin ve elektronik haberleşme hizmetlerinin sunulmasında ve bu hususlarda yapılacak düzenlemelerde tarafsızlığın sağlanmasının ilke olarak kabul edildiği, elektronik haberleşme altyapılarından alınacak geçiş hakkı ücretinin ödenmesi noktasında gerek 5809 sayılı Kanun'da gerek ilgili Yönetmelikte hiçbir işletmeciye ve idareye muafiyet tanınmadığı, davalı idarenin aynı sektörde faaliyet gösteren bir iştirak şirketinin bulunduğu, Rekabet Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı kararında bahsi geçen iştirak şirketinin elektronik haberleşme altyapısı kurulumu pazarında hâkim durumda olduğu ve işletmecilerle imzaladığı tesis paylaşımı protokolü ile 4054 sayılı Kanun'un 6. maddesini ihlâl ettiğine karar verildiği, diğer taraftan davalı idarenin 01/01/2011 tarihine kadar tesis edilen ortak elektronik haberleşme altyapılarından alınacak geçiş hakkı ücretinden muaf tutulduğu, Tarife'de muafiyet için esas alınan bu tarihin sebep ve gerekçelerinin ve hangi kıstaslara göre belirlendiği hususunda herhangi bir açıklamanın yapılmadığı ve bu konuda bir belirsizlik bulunduğu görülmekle, dava konusu Tarife ile elektronik haberleşme altyapılarından alınacak geçiş hakkı ücretinin ödenmesi noktasında davalı idareye getirilen muafiyetin belirlilik ve serbest rekabet ilkesine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle, dava konusu Tarife'nin 1.13. ve 3.1. maddeleri ile "Açıklamalar" başlıklı bölümünün 6. ve 22. maddeleri yönünden davanın reddine; 1.14., 2.8. ve 3.5. maddeleri ile "Açıklamalar" başlıklı bölümünün 12., 13., 18., 21. ve 27. maddeleri yönünden dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesi'nce, Dairemizin ... tarih ve E:..., K:... sayılı "Tarife'nin tarafların katılımı gözetilmeksizin düzenlenmiş olması nedeniyle bütünüyle hukuka aykırı olduğu iddiası yönünden davanın reddine ilişkin kısmına yönelik istinaf başvurusunun reddiyle, Tarife'nin "Açıklamalar" başlıklı bölümünün 13. maddesinin iptaline ilişkin kısmına yönelik istinaf başvurusunun reddine ve Tarife'nin 3.1. maddesi yönünden davanın reddine ilişkin kısmına yönelik istinaf başvurusunun gerekçeli olarak reddine ilişkin kısımlarının onanmasına, diğer kısımlar yönünden verilen bozma kararının bozulan kısmına uyularak verilen kararda; Tarife'de ücretlerin gerekçe olmaksızın 2016 yılı öncesi ve sonrasında yapılan altyapılar gibi ayırıma tabi tutulduğu sebebine dayanılarak bu kısmın iptali talebine yönelik davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına davacı tarafından yapılan istinaf başvurusu yönünden; Davalı idare tarafından 2017 yılı ve öncesine ilişkin ... Büyükşehir Belediyesi Elektronik Haberleşme Geçiş Hakkı Tarifelerinde, 27/12/2012 tarihinden önce tesis edilen altyapılar için ayrı, bu tarihten sonra tesis edilen veya edilecek altyapılar için ayrı ücretlendirme yapıldığı, bu ayrım yapılırken Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği 27/12/2012 tarihinin esas alındığı, 2018 yılı ve sonrasına ilişkin ... Büyükşehir Belediyesi Elektronik Haberleşme Geçiş Hakkı Tarifelerinde ise 01/01/2016 tarihinden önce tesis edilen altyapılar için ayrı, bu tarihten sonra tesis edilen veya edilecek altyapılar için ayrı ücretlendirme yapıldığı; Dairenin... tarih ve E:... sayılı ara kararıyla, söz konusu ayrımın teknik ve hukuki sebeplerinin davalı idareden sorulması üzerine davalı idarece verilen cevapta, 2012 yılı öncesinde yapılan altyapıların, ... ve yüklenici işletmecilerin ortak haberleşme altyapısı olarak tesis edildiği, ... tarafından altyapı tesisini kuran işletmecilerden altyapı tesisine ortak olunması sebebiyle geçiş hakkı ücreti alınmadığı, ortak haberleşme altyapı uygulamasının 27/12/2012 tarihinde yürürlüğe giren Yönetmelik ile son bulması üzerine, idareleri tarafından ilk altyapının 2016 yılında kurulduğu, Tarife'de 2016 yılından önce ifadesinin kullanıldığı ve bu doğrultuda ortak altyapı tesisi olup olmama durumuna göre farklı tarife pozları uygulandığı, 2012-2016 yılları arasında altyapı tesisinin kurulmaması sebebiyle Yönetmelik 2012 yılında yürürlüğe girmesine rağmen Tarife'de 2016 yılından önce ifadesi kullanıldığı yönünde beyanda bulunulduğu; Mevzuatın değerlendirilmesinden, geçiş hakkına ilişkin temel çerçevenin 5809 sayılı Kanun ile belirlendiği, 655 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 13. maddesinin birinci fıkrasının (h) bendine dayanılarak çıkarılan Yönetmelik ile sabit ve mobil haberleşme altyapısı veya şebekelerinde kullanılan her türlü kablo ve benzeri gerecin taşınmazlardan geçirilmesine ilişkin usul ve esasların ve ücret tarifesinin yürürlüğe konulduğu, 5809 sayılı Kanun uyarınca geçiş hakkı sağlayıcısı konumunda bulunan belediyelerin, geçiş hakkına ilişkin ilkelere ve anılan üst hukuk kurallarına aykırı olmamak kaydıyla geçiş hakkı tarifeleri belirleyebileceği; Aktarılan mevzuatta, 01/01/2016 tarihinden önce tesis edilen altyapılar için ayrı, bu tarihten sonra tesis edilen veya edilecek altyapılar için ayrı ücretlendirme yapılmasını yasaklayan bir kuralın bulunmadığı, davalı idarece söz konusu ayrımın gerekçesine ilişkin olarak yapılan açıklamaların somut ve yeterli olduğu anlaşıldığından, dava konusu Tarife'de 01/01/2016 tarihinden önce tesis edilen altyapılar için ayrı, bu tarihten sonra tesis edilen veya edilecek altyapılar için ayrı ücret belirlenmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı; Bu itibarla, davanın reddine ilişkin Mahkeme kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı; Tarife'nin 1.14., 2.8., 3.5. maddeleri ile "Açıklamalar" kısmının 12., 21. ve 27. maddelerinin ayrı ayrı iptallerine ilişkin İdare Mahkemesi kararına davalı idare tarafından yapılan istinaf başvurusu yönünden ve Tarife'nin 1.13. maddesi ile "Açıklamalar" kısmının 6. ve 22. maddelerine yönelik davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına davacı tarafından yapılan istinaf başvurusu yönünden; Yönetmeliğin 9. maddesinin 4. fıkrasında, geçiş hakkı nedeniyle yapılacak keşif ücreti, sabit ve mobil haberleşme altyapısı veya şebekelerinde kullanılan her türlü kablo ve benzeri gerecin taşınmazlardan geçirilmesi nedeniyle taşınmazın tekrar eski hâline getirilmesi bedeli, yer değişikliği bedeli, var olan faaliyeti durdurma bedeli ve benzeri adlarla alınan diğer bedeller ve tazminatların, bu Yönetmelikte belirlenen ilkelere ve hükümlere uygun olmak kaydıyla ve taraflar arasında yapılan geçiş hakkı anlaşmasında aksi belirtilmediği takdirde işletmeci tarafından ayrıca karşılanacağının kurala bağlandığı görülmekte olup, söz konusu düzenlemeden başvuru, keşif, survey ve yer kullanım bedeli gibi adlar altında alınan ücretlerin de geçiş hakkı kapsamında olduğu, Bu itibarla, Tarife'nin "Açıklamalar" kısmının anılan maddelerinin iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararında hukuka uygunluk, Tarife'nin ve "Açıklamalar" kısmının anılan maddeleri yönünden davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararında hukuka aykırılık bulunmadığı; Tarife'nin Açıklamalar kısmının 18. maddesinin iptali talebine yönelik olarak bu maddenin iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına davalı idare tarafından yapılan istinaf başvurusu yönünden; 2012 yılı öncesinde kurulan altyapıların ortak haberleşme altyapısı olarak tesis edilip edilmediği, söz konusu altyapılara ilişkin tarafların hak ve yükümlülüklerinin ne olduğu hususunda, Dairemizin bozma kararına uyularak Dairenin 04/04/2023 tarihli ara kararıyla davalı idareden bilgi ve belgeler istenildiği; Davalı idare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerden, 2012 yılına kadar yapılan altyapıların idareleri ile işletmeciler arasındaki karşılıklı imzalanan 1 Nolu Geçiş Hakkı Ana Sözleşmeleri kapsamında ortak altyapı olarak tesis edildiği, altyapı tesisi kurulumu için 31/12/2010 yılına kadar ... kullanımı karşılığı yıllık geçiş hakkı bedelinin ödenmeyeceği, bu kapsamda davacıyla da 18/03/2010 tarihinde sözleşme imzalandığı; Bu durumda, 2012 yılına kadar yapılan altyapıların idareleri ile işletmeciler arasındaki karşılıklı imzalanan 1 Nolu Geçiş Hakkı Ana Sözleşmeleri kapsamında ortak altyapı olarak tesis edildiği, bu kapsamda davacıyla da sözleşme imzalandığı anlaşıldığından, Tarife'nin anılan maddesinin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararının bu kısmında hukuki isabet bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle, Tarife'nin 1.14., 2.8., 3.5. maddeleri ile "Açıklamalar" kısmının 12., 18., 21. ve 27. maddelerinin ayrı ayrı iptallerine ilişkin İdare Mahkemesi kararının bu kısmına davalı idare tarafından yapılan istinaf başvurusunun kabulü ile İdare Mahkemesi kararının bu kısımlarının kaldırılması ve Tarife'nin bu kısımları yönünden davanın reddine, Tarife'nin 1.13. maddesi ile "Açıklamalar" kısmının 6. ve 22. maddelerine yönelik olarak davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararının bu kısımlarına davacı tarafından yapılan istinaf başvurusunun reddine, Tarife'de ücretlerin gerekçe olmaksızın 2016 yılı öncesi ve sonrasında yapılan altyapılar gibi ayırıma tabi tutulduğu sebebine dayanılarak bu kısmın iptali talebine yönelik davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararının bu kısmına davacı tarafından yapılan istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir. TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacı tarafından, Yönetmeliğin ücret tarifesi üst sınır tablosunda belirlenmeyen bir ücretin geçiş hakkı sağlayıcısı sıfatıyla alınabilmesinin hukuken mümkün olmadığı, "survey" bedelinin de yönetmelikte tanımlanmadığı, işletmecilerden bu ad altında bedel tahsil edilmesinin hukuka aykırı olduğu, aynı zamanda belirlenen bedelin fahiş miktarda olduğu, kamu hizmetinin sunumuna engel olduğu, Tarife'de 2016 yılı öncesi ve sonrası için ayrım yapılmasının hiç bir hukuki dayanağının olmadığı, ayrımın temel sebebinin İsttelkom adlı davalı idare iştirakının altyapı pazarına dahil olmasından kaynaklandığı ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davalı idare tarafından, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının hukuka uygun olduğu, onanması gerektiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: HUKUKİ DEĞERLENDİRME : İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle; 1. Davacının temyiz isteminin reddine, 2. ... Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E:... K:... sayılı temyize konu kararında, İdare Mahkemesi kararının Tarife'nin 1.14., 2.8., 3.5. maddeleri ile "Açıklamalar" kısmının 12., 18., 21. ve 27. maddelerinin ayrı ayrı iptallerine ilişkin kısmına yönelik istinaf başvurusunun kabulü ile İdare Mahkemesi kararının bu kısımlarının kaldırılması ve Tarife'nin bu kısımları yönünden davanın reddi; Tarife'nin 1.13. maddesi ile "Açıklamalar" kısmının 6. ve 22. maddelerine yönelik davanın reddine ilişkin kısımları yönünden istinaf başvurusunun reddi; Tarife'de ücretlerin gerekçe olmaksızın 2016 yılı öncesi ve sonrasında yapılan altyapılar gibi ayırıma tabi tutulduğu sebebine dayanılarak bu kısmın iptali talebine yönelik davanın reddine ilişkin kısmına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan kararın ONANMASINA, 3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, 4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine, 5. 2577 sayılı Kanun'un 50. maddesi uyarınca, bu kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ... Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesi'ne gönderilmesini teminen dosyanın .... İdare Mahkemesi'ne gönderilmesine, 26/06/2024 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.