Bursa 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 2019/829 E. 2020/728 K.

T.C. BURSA 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ T.C. BURSA 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ TÜRK MİLLETİ ADINA KARAR ESAS NO : 2019/829 KARAR NO : 2020/728 HAKİM : ... ... KATİP : ... ... DAVACI : ... - VEKİLİ : Av. ... - DAVALI : ... - ... ... VEKİLİ : Av. ... - ... DAVA : İtirazın İptali DAVA TARİHİ : 20/07/2012 KARAR TARİHİ : 13/11/2020 KARAR YAZIM TARİHİ : 07/12/2020 Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili duruşmada dava dilekçesinde özetle;davalı dava dışı borçlu ... Tekstil San. ve Tic.A.Ş'nin batık ... Bank A.Ş kaynaklı 28198 hesap numaralı müşterisinin 15/04/1999 tarihinde tanzim edilen Genel Kredi Szöleşmesinden ve daha sonraki tarihlerde limit yükseltme sözleşmelerinden kaynaklanan müşterek borçlu ve müteselsil kefil konumunda olduğunu,müvekkili banka tarafından Beşikteş 17.Noterliği'nin 28/11/2007 tarih ve 23880 yevmiye numaralı ihtarname ile asıl borçlu ... Tekstil San. Ve Tic.A.Ş ve kefiller dava dışı ... ve davalı ...'a ihtarname tanzim ederek gönderilmiş olup,iş bu ihtarnamenin tebliğine rağmen borçlu şirket ve kefiller borcunu ifa etmeyince,Bursa 1.İcra Müdürlüğü'nün 2011/... esas sayılı dosyasından borçlu ve kefiller hakkında icra takibi başlatıldığını,ödeme emrinin tebliğinden itibaren kefillerden davalı ...'ın borca ve takibe itiraz ettiğini,bu nedenle takibin itiraz eden davalı yönünden durdurulduğunu,ihtarnameye konu olan borcun 09/06/2006 tarihinde teminat mektubunun muhatabı olan Ambarlı Gümrük Müdürlüğü'ne ödenen 15.302,17.-TL teminat bedeli ve daha sonra aynı müdürlüğün 16/10/2007 tarihinde müvekkili bankaya ek faiz talebi ile gönderilen ödeme emrine istinaden ödenen 6.774,55.-TL ödemesi teşkil ettiğini,Beşiktaş 17.Noterliği'nin 28/11/2007 tarih ve 23880 yevmiye numaralı ihtarnameye dayanak teşkil eden teminat mektubu ve daha evvel Bursa 15.Noterliği'nin 06/09/1999 tarih ve 31136 yevmiye numaralı ihtarname ile de aynı borçlulara ihtar yapılmış olduğunu,bugüne kadar borcun ödenmediğini,takibe konu nakdi alacağın komisyon ile ilgili olduğunu,müvekkili BFB A.Ş'nin hisselerini tamamen TMSF'ye devredildiğinden ve davaya konu alacak TMSF alacağı olduğundan,zamanaşımı süresinin 20 yıl olduğunu,bahse konu olan Genel Kredi Sözleşmesinin 42.1 ve kefaflete ilişkin 20.maddesnde de bu davalılara gitmek konusunda herhangi bir hukuka aykırılığın söz konusu olmadığını,anapara alacağının 6.224,41.-TL,gecikme faizinin 18.063,75.-TL,BMV'nin 903,19.-TL,ihtarname sonrası gecikme faizi ana para alacağının 990,00.-TL,teminat mektubu faizinin 800,53.-TL,temikat mektubu gecikme faizinin BMV'sinin 40,30.-TL,toplam nakit riskin 27.021,90.-TL ve gayri nakdi risk olarak 7.800,00.-TL olmak üzere işbu toplam miktar üzerinden davalının itirazının iptalinin gerektiğini belirterek,fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla,borçlu davalının icra takibine yapmış olduğu itirazlarının iptali ile haksız itirazından dolayı %40'tan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini,yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili duruşmada tekrarladığı cevap dilekçesinde özetle;davaya mesnet yapılan Bursa 1.İcra Müdürlüğü'nün 2011/... esas sayılı dosyası ile ilamsız takiplere mahsus yolla yapılan icra takibine 20/01/2011 tarihinde itiraz ettiklerini,davanın zamanaşımı nedeniyle reddini talep ettiklerini,takipten ve ödeme emrinden anlaşılacağı üzere,... Fon'a devredilen Bayındırbank'ın külli halef'i sıfatı ile icra takibi başlattığını,ancak takipte borcu oldukları iddia edilen alacaklarla ilgili olarak,Bayındırbank tarafından Bursa 4.İcra Müdürlüğü'nün 1999/... esas sayılı dosyası ile ilamsız takiplere mahsus yolla icra takibi başlatılmış olduğunu,itirazları üzerine takibin durduğunu,bunun üzerine Bayındırbank tarafından Bursa Asliye 1.Ticaret Mahkemesi'nin 1999/576 esas sayılı dosyası ile Bayıdırbank tarafından itirazın iptali davası açıldığını ve karara bağlandığını,varlığı iddia edilen alacağın daha önce yargı aşamasından geçtiğini,aynı alacaktan dolayı kesin hüküm olması sebebi ile yeniden dava açılmasının mümkün olmadığını, bunda davacının hukuki yararının olmadığını,yine davacı tarafından, Bayındırbank'ın killi halefi sıfatı ile müvekkili aleyhine İstanbul 12.İcra Müdürlüğü'nün 2010/... esas sayılı dosyasından ilamsız takiplere mahsus yolla icra takibi başlatıldığını,müvekkili ...'ın itirazı üzerine bu takibin de durduğunu,bu takiple ilgili olarak bugüne kadar davacı tarafça hiçbir işlem yapılmadığını,davanın mükerrerlik - dersdestlik ve kesin yargı kararının olması sebepleri ile de reddini arz ederek,diper bir taraftan,itirazlarının iptali istenilen davaya mesned yapılan icra takibinde talep edilen alacağın 75.332,81.-TL olduğunu ve takibe itiraz etmeyen borçlulardan Aziz ... hakkında devam etmekte ve haciz işlemleri yapılmakta olduğunu,ancak gerek icra dosyasına ve gerekse davacıya bir ödeme yapılmamasına rağmen,itirazın iptali davasında müvekkilinden 34.821,90.-Tl talep edilmekte olduğunu,bu hususun dahi davacının alacağının varlığında ve miktarında kendisinin bile emin olmadığını gösterdiğini,davacının,talep ettiği ve ödediğini iddia ettiği teminat mektubu bedellerinin ödendiğine dari bir delil sunmamış olduklarını,bu iddianın tamamen afaki olduğunu,davacının böyle bir ödemesinin olmadığını belirterek,davanın öncelikle zamanaşımı-derdestlik ve mükerrerlik sebepleri ile ve haksız ve mesnedsiz olduğu için esastan da reddine karar verilmesini,müvekkili adına %40'dan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini ve yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacıya yükletilmesini talep etmiştir. Dava,hukuki niteliği itibariyle başlatılan icra takibin itiraz edilmesi üzerine açılan itirazın iptali davası istemine ilişkindir. Mahkememizce hak düşürücü süre içerisinde açılmayan davanın reddine dair verilen kararın temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 19.Hukuk Dairesi'nin 2013/9747 esas - 2014/7508 karar sayılı kararı ile;"...İİK'nın 67/1 maddesi uyarınca itirazın iptali davalarında 1 yıllık hak düşürücü süre itirazın alacaklıya tebliği tarihinden itibaren başlar. İtiraz tebliğ edilmedikçe süre başlamaz.İcra dosyasında alacaklının icra işlemleri yapmış olması itirazın tebliği anlamına gelmez.Somut olayda borçlunun itirazı alacaklıya tebliğ edilmediğine göre davanın süresinde açıldığı kabul edilerek işin esasına girilmesi gerekirken somut olaya uygun düşmeyen gerekçelerle yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.." gerekçesiyle karar bozulmuştur. Bursa 1.İcra Müdürlüğü'nün 2011/... esas sayılı dosyasının incelenmesinde;alacaklı ... tarafından,borçlular ... Tekstil San. Ve Tic.A.Ş,Aziz ... ve ... aleyhine 58.871,40.-TL asıl alacak,16.461,41.-TL vadelerinden değişen oranlarda işlemiş yasal faizi olmak üzere toplam 75.332,81.-TL alacağın tahsili için icra takibine başlanıldığını,20.01.2011 tarihinde süresinde yapılan itiraz üzerine,borçlulardan ... yönünden takibin durduğu anlaşılmıştır. Mahkememizce yargıtay bozma ilamı hukuka aykırı görüldüğünden,bozmaya uyulmayarak aşağıdaki gerekçelerle direnme kararı verilmiştir. Dava,icra takibine itirazın iptali davası olup,davanın İİK 67 maddesi uyarınca itirazın tebliği,tebligat yoksa öğrenilme tarihinden itibaren 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açılması gerekir.Bu süre hak düşürücü süre olup mahkemece resen nazara alınması gerekir. Mahkememizle Yargıtay 19.Hukuk Dairesi arasındaki görüş farklılığı 1 yıllık hak düşürücü sürenin başlaması için tebliğin gerekip gerekmediği veya başka bir söyleyişle icra dosyasında işlem yapan alacaklının bu işlem sırasında borçlunun itirazını öğrenmesi durumunda hak düşürücü sürenin öğrenme tarihinden itibaren işlemeye başlayıp başlamayacağı hususundadır. Her ne kadar İİK 62 ve 67 maddeleri borçlunun itirazının alacaklıya tebliğinden söz ediyorsa da yerleşik yargıtay uygulaması (Yargıtay 15.HD 2012/4799 esas-2012/5598 karar) ve 7201 sayılı Tebligat Kanununun usulüne aykırı tebliğin hükmü başlıklı 32.maddesindeki "tebliğ usulüne aykırı yapılmış olsa bile muhatabı tebliğe muttali olmuş ise muteber sayılır,muhatabın beyan ettiği tarih,tebliğ tarihi addolunur. " hükmü nazara alındığında hak düşürücü sürenin işlemeye başlaması için tebliğ şart olmayıp öğrenme ile birlikte bu süre işlemeye başlar. Davaya konu icra dosyasında davalı icra takibine 20.01.2011 tarihinde itiraz etmiş,bu itiraz dilekçesi davacı alacaklıya tebliğ edilmemiştir.Ancak davacı alacaklı icra dosyasında 04.02.2011,28.03.2011,05.05.2011,16.06.2011 ve ilerleyen tarihlerde işlem yaptığından davacının itirazdan sonraki ilk işlem tarihi olan 04.02.2011 tarihinde itirazdan haberdar olduğu kabul edilmiştir.Dolayısıyla davacının icra dosyasına itirazı öğrenme tarihi olan 04.02.2011 tarihi ile dava tarihi olan 20.07.2012 tarihleri arasında 1 yıllık hak düşürücü süre dolduğundan davacının davasının reddine karar verilmiştir. Ayrıca Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulunun 28.11.1956 tarih 1956/15 esas-15 karar sayılı içtihadı birleştirme kararı uyarınca her dava açıldığı tarihteki durum ve koşullar esas alınarak hüküm kurulacağından ve Yargıtay 15.HD'nin 18.04.2012 tarih 2012/4799 esas-2012/5598 karar sayılı benzer davadaki onama kararı da gözönüne alınarak,davacının dava dilekçesindeki itirazın iptaline ilişkin açık iradesi gözönüne alınarak davaya alacak davası olarak devam edilmemiştir. Mahkememiz bu kararı da davacı vekilinin 21/01/2015 tarihli dilekçesi ile temyiz edilmiştir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu tarafından incelenen mahkememiz kararı 2017/19-1651 E, 2019/707 K, sayılı 18/06/2019 tarihli ilamı ve " itirazın iptali davası, bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde açılması gereken bir dava olup, açık kanuni düzenlemeye göre dava açma süresi itirazın tebliği ile başlayacaktır. Ödeme emrine itiraz, 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine uygun olarak takip alacaklısına tebliğ edilmez ise dava açma süresi başlamayacaktır. İİK’nın 67/1. maddesindeki düzenleme dikkate alındığında icra dosyasında alacaklının icra işlemleri yapmış olmasının itirazın tebliği anlamına gelmeyeceği de açıktır. Bu durumda, mahkemece açılan davanın süresinde olduğu gözetilerek, işin esasına girilip sonucuna göre bir karar verilmelidir. O hâlde, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır." Gerekçesi ile bozulmuştur. Yeniden esasa alınan dava dosyasında yargılamaya devam edilmiş, dosya bankacılık konusunda uzman bilirkişiye tevdi edilerek bilirkişi raporu temin edilmiştir. 11/03/2020 tarihli bilirkişi raporunda özetle; davalı ... hakkındaki takibin; toplam borç tutarımn, 23.308,30 TL. olan nakit kısmının; icra ve takip masrafları, vekalet ücreti ve asıl alacak tutarrna takip tarihinden ödeninceye kadar işletilecek % 105 oranında temerrüt faizi, faizin % 5 gider vergisi (Bsmv) ile birlikte, tahsilde tekerrür etmemek ve kısmi geri ödemelerin TBK. 'nun 100. maddesi gereği önce faiz ve masraflardan düşümü sağlanmak kaydı ile tahsilinin gerekeceği kanaatine ulaşıldığını, Ayrıca Teminat Mektuplarından kaynaklanan ve meri risk teşkil eden toplam 7.800,00 TL. olan gayrinakdi kredi borcunun, depo edilmek üzere nakden ödenmesi gerekmediğini bildirmiştir. Toplanan tüm deliller ve dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde açılan dava , davacı banka tarafından kredi genel sözleşmesine ve limit yükseltme sözleşmelerine dayalı olarak müşterek borçlu ve müteselsil kefil aleyhine başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali ile icra takibinin devamına karar verilmesi talebine ilişkindir.Mahkememizce bozma ilamına uyularak bankacılık alanında uzman bilirkişiden rapor alınmış, bilirkişi tarafından tanzim edilen raporda özetle; davalı hakkındaki takibin toplam borç tutarımn, 23.308,30 TL olan nakit kısmının; icra ve takip masrafları, vekalet ücreti ve asıl alacak tutarrna takip tarihinden ödeninceye kadar işletilecek % 105 oranında temerrüt faizi, faizin % 5 gider vergisi (Bsmv) ile birlikte, tahsilde tekerrür etmemek ve kısmi geri ödemelerin TBK. 'nun 100. maddesi gereği önce faiz ve masraflardan düşümü sağlanmak kaydı ile tahsilinin gerekeceği kanaatine ulaşıldığını, teminat Mektuplarından kaynaklanan ve meri risk teşkil eden toplam 7.800,00 TL. olan gayrinakdi kredi borcunun, depo edilmek üzere nakden ödenmesi gerektiğinin bildirildiğini, bilirkişi tarafından tanzim edilen raporda davaya konu alacak bilimsel, gerekçeli, ayrıntılı olarak açıklanmış,raporun hükme esas alınmaya yeterli olduğu kanaatine varılmakla birlikte, davanın kısmen kabulüne; davalı tarafın Bursa 1. İcra Dairesi’nin 2011/... esas sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptaline, takibin 6.224,41 TL asıl alacak, 16.270,36 TL işlemiş faiz , 813,53 TL BSMV üzerinden, asıl alacağa takip tarihinden ödeme tarihine kadar işletilecek % 105 oranında temerrüt faizi, faizin %5 gider vergisi (BSMV) ile birlikte , tahsilde tekerrür olmamak şartıyla ve kısmi geri ödemelerin TBK’nın 100. maddesi gereği öncelikle faiz ve masraflardan düşümü sağlanmak kaydıyla, icra takip ve masrafları , vekalet ücreti giderleri ile devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, alacak likit olduğundan asıl alacağın %20'si olan 1.244,88 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 7.800,00 TL gayrinakdi kredi borcunun davalı tarafından , davacı bankada açılacak faiz getirmeyen bir hesapta depo edilmesine dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir. H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan nedenlerle, 1-Davanın KISMEN KABULÜNE; davalı tarafın Bursa 1. İcra Dairesi’nin 2011/... esas sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın KISMEN İPTALİNE, takibin 6.224,41 TL asıl alacak, 16.270,36 TL işlemiş faiz , 813,53 TL BSMV üzerinden, asıl alacağa takip tarihinden ödeme tarihine kadar işletilecek % 105 oranında temerrüt faizi, faizin %5 gider vergisi ( BSMV ) ile birlikte , tahsilde tekerrür olmamak şartıyla ve kısmi geri ödemelerin TBK’nın 100. maddesi gereği öncelikle faiz ve masraflardan düşümü sağlanmak kaydıyla, icra takip ve masrafları , vekalet ücreti giderleri ile DEVAMINA, FAZLAYA İLİŞKİN TALEBİN REDDİNE, 2-Alacak likit olduğundan asıl alacağın %20'si olan 1.244,88 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 3-7.800,00 TL gayrinakdi kredi borcunun davalı tarafından , davacı bankada açılacak faiz getirmeyen bir hesapta depo edilmesine, 4-Alınması gerekli 2.125,00 TL nispi karar ve ilam harcının davalıdan alınarak hazineye irad kaydına, 5-Davacı tarafından sarf edilen aşağıda dökümü yazılı 927,20 TL yargılama giderinin kısmen kabul oranına göre denk gelen 828,26 TL' sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 6-Davalı tarafından yapılan 110,50 TL yargılama giderinin kısmen red oranına göre hesap edilen 11,73 TL'sinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine, 7-Davacı vekil ile temsil edildiğinden AAÜT'ye göre belirlenen 4.666,25 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 8-Davalı vekil ile temsil edildiğinden AAÜT'ye göre belirlenen 3.400,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 9-Davacı tarafından yatırılan ve kullanılmayan gider avansından karar tebliği için gerekli miktar kullanıldıktan sonra artan kısmın kararın kesinleşmesi halinde HMK'nın 333.maddesi uyarınca istek halinde davacıya iadesine, 8-Davalı tarafından yatırılan ve kullanılmayan gider avansının kararın kesinleşmesi halinde HMK'nın 333.maddesi uyarınca istek halinde davalı tarafa iadesine, Dair davacı vekilinin yüzüne karşı , diğer tarafların yokluğunda gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 15 gün içinde Yargıtay yolu açık olmak üzere verilen karar açıkca okunup usulen anlatıldı.13/11/2020 Katip ... ¸e-imzalıdır. Hakim ... ¸e-imzalıdır. Yargılama Gideri: 750 TL bilirkişi ücreti 177,20 TL posta ve tebligat gideri Kısmen kabul oranına göre alınması gereken miktar 828,26 TL