Bursa 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 2018/753 E. 2019/965 K.

T.C. BURSA 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ TÜRK MİLLETİ ADINA T.C. BURSA 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ GEREKÇELİ KARAR ESAS NO : 2018/753 Esas KARAR NO : 2019/965 HAKİM : ... ... KATİP : ... ... DAVACI : ... - Başköy Mah. İzmir Yolu Cad. A.C.T. Beton İdari Bina No:729/1 Nilüfer/BURSA VEKİLİ : Av. ... - İnönü Cad. No:125 Diniz Han K:3 D:5-6 Osmangazi/ BURSA DAVALI : ... - ... VEKİLİ : Av. ...- Hacıilyas Mh. 4.Aral Sk. Avukatlar İş Merkezi No:30 K:1 D:3 16220 Osmangazi/ BURSA DAVA : İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) DAVA TARİHİ : 06/06/2018 KARAR TARİHİ : 17/06/2019 KARARIN YAZILDIĞI TARİH : 12/07/2019 Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda, DAVA: Davacı vekili dava dilekçesi ile; müvekkilinin davalıya beton boru satışı yaptığını, taraflar arasında süregelen bu ticari ilişki neticesinde cari hesap oluştuğunu, oluşan cari hesaptan kaynaklı olarak davalı tarafın müvekkiline 83.767,03-TL borcu bulunduğunu, müvekkili şirketin mal teslimiini yaptığını ve faturalarını düzenlediğini, davalı tarafla yapılan görüşmelerin sonuçsuz kalması neticesinde icra takibi başlattıklarını, davalı şirketin itirazı üzerine takibin durduğunu belirterek takibe yapılan itirazın iptali ile, davalı hakkında %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmolunmasını talep ve dava etmiştir. CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davalı taraftan BUSKİ şantiyesinde kullanılmak üzere altyapı için çeşitli ölçü ve modellerde borular alındığını, 2015 tarihinden itibaren ödemelerin düzenli olarak yapıldığını, cari hesaptan anlaşılacağı üzere davacı firmaya müvekkili tarafından bütün ödemelerin yapıldığını, davacı firma ile 25 adet hakediş yapıldığını, bu hakedişlere göre bazı aylarda davacı firmanın kesmiş olduğu fatura miktarı hakediş tutarından fazla olduğunu, davacı firmaa ödemeler aylık yapılan hakedişlere göre yapıldığı için hesap ekstrelerinde mutabık kalınamadığını, davacı ile sözleşmenin başladığı aylarda aysonu hakedişleri ile müvekkili firmaca kesilen faturalırn farkı kadar kesilmesi gereken iade faturaların kesilmediğini, davacının da iade fatura kabul etmediği için aralarındaki anlaşmazlığın bu noktalara geldiğini, davacı firmaya kesin hesap icmali gönderilmesine rağmen iade faturaları kabul etmediğini, hakedişler ile faturalar arasında 35.147,59-TL iade faturası kesmeleri gerektiğini, iade faturası kesildikten sonra kalan 44.207,47-TL mutabakat sonrası ödeme proğramına alınarak ödeneceğini, davacı ile mutabakat yapılamadığı için icra takibi başlatıldığını, müvekkili firmanın borcunun 44.147,59-TL olduğunu, bu miktarı müvekkilinin ödemeyi kabul edmesine rağmen haksız bir icra takibi başlatıldığını bildirmiştir. KANITLAR: İcra dosyası, faturalar, cai hesap ekstresi, ticari defter ve bağlı kayıtlar, bilirkişi raporu, vs. KANITLARIN DEĞERLENDİRMESİ VE HUKUKİ NİTELENDİRME : Davacı vekili tarafından davalı aleyhine alacağın tahsili talebi ile Bursa 10. İcra Müdürlüğünün 2018/5755 Esas sayılı dosyasında, 83.767,03-TL toplam alacak talebi ile ilamsız icra takibi başlatılmış, davalı borçlunun itirazı üzerin takip durmuştur. Takibe itirazın iptali ile devamını sağlamak amacıyla eldeki dava açılmıştır. Dava, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun 67. Maddesine göre açılan itirazın iptali istemine ilişkindir. Tarafların ticari defterleri talep edilmiş davacı tarafın ticari defterlerinin incelenmesi için dosya bir mali müşavir bilirkişiye tevdi edilmiştir. Davalı tarafın ticari defterlerinin incelenmesi için bağlı bulunduğu Ankara Asliye Ticaret Mahkemesine talimat yazılarak dosya bir mali müşavir bilirkişiye tevdi edilmiştir. Mahkememizce alınan 20/02/2019 tarihli bilirkişi raporunda; davacının 2016 ve 2017 yılları defterlerinin açılış ve kapanış tasdiklerinin T.T.K'nun 69. ile 2013. Sayılı, V.U.K.'nun 220. ve 222. maddelerinde öngörülmüş olan esaslara uygun olarak yaptırılmış olduğu, 2017 yılı defterlerinin elektronik defter olduğu, Gelirler İdaresi Başkanlığı onaylı beratların görüldüğü, kayıtlama sistemi olarak Tek Düzen Muhasebe Sistemi Uygulama Genel Tebliği'ne ve Muhasebe Sistemi Uygulama Genel Tebliği'ne ve Muhasebe İlke ve Kurallarına uygun olarak tutulduğu, tutulması zorunlu diğer defterlerin birbirlerini doğruladığı, davacının ticari defterlerine göre davacının davalıdan 79.418,06-TL alacaklı olduğu, davacı ile davalı beyanları, davalı ticari defterleri incelendiğinde davacı ile davalı arasında mal alım satımına dayalı ticari ilişkinin mevcut olduğu kanaatine varılacağı, icra dosyasında davacı tarafından takip tarihine kadar davalıyı temerrüte düşürecek ihtarname v.b. belge sunulmadığından tarafınca faiz hesaplaması yapılmadığı bildirilmiştir. Talimat mahkemesince alınan 04/04/2019 tarihli bilirkişi raporunda; taraflar arasındaki ticari ilişkinin ilk olarak 2015 yılında davacı tarafından davalının da ortağı olduğu Ohian-... İş Ortaklığı'na altyapı için çeşitli ölçülerde boruların satışı konusunda başlayarak 2017 yılına dek devam ettiği, iş ortaklığına ait 2015, 2016, 2017 ve 2018 yılı ticari defterlerinin sahibi lehin delil niteliği taşımadığının kanaatinin hasıl olduğu, davalını da ortağı olduğu ...-Nayan İş Ortaklığı'na ait incelemesi yapılan ticari defterlere göre takip tarihi olan 19/04/2018 tarihi itibariyle davacı şirketin ...-... İş Ortaklığından 79.418,04-TL tutarında alacaklı olduğu anlaşılmakla bu tutarın takip talebinde belirtilen asıl alacak 79.418,07-TL ile 0,03 kuruş farkıyla uyumlu olduğu, davacı şirketin alacağından dolayı iş ortaklığını oluşturan davalı şirket ile diğer dava dışı ... şirketlerinin müteselsil sorumlu olduğu anlaşılmakla birlikte iş ortaklığının tüzel kişiliği bulunmadığından, borçlu olarak gösterilmelerinin de mümkün bulunmadığı ancak davacı vekilince takip talebinde kurala riayet edilmeyerek borçlu bölümünde tüzel kişilini bulunmayan ... İnşaat-... İş Ortaklığı'nın gösterildiğini, hal böyle olunca bu hususun usul anlamında takdirin mahkemeye ait olduğu, mahkemece davacı lehine alacağı hükmedilmesi halinde takip tarihi olan 19/04/2018 tarihi itibariyle tarafların tacir olması da nazara alındığında 3095 Sayılı yasanın 2/2 maddesi gereği takip tarihinden tahsil tarihine kadar o tarihte geçerli yıllık %9,75 ve değişen oranlarda TCMB avans faiz oranları üzerinden faiz yürütülebileceği tarafların tazminat ve dava masraflarına ait talepleri ile vekalet ücreti taleplerinin takdirinin mahkemeye ait olduğu bildirilmiştir. O halde yapılan yargılama ve toplanan delillerden, icra takibinde borçlu olarak ... inş.-Ny inşaat iş ortaklığının gösterildiği, iş ortaklığını oluşturan davalılar ... İnşaat Müh. San. Ve Tic. Ltd. Şti. ile ... Unş. Taah. Tur. San. Ve Tic. Ltd. Şti. tarafından borca itiraz edildiği, davacı tarafça her iki ortak da davalı gösterilmek suretiyle itirazın iptali davası açıldığı anlaşılmaktadır. Adi ortaklığın tüzel kişiliği mevcut olmayıp, her ortağın ayrı ayrı aktif ve pasif olmak üzere takip ve davalarda taraf ehliyetinin bulunduğu, dolayısıyla adi ortaklığın tüzel kişiliği olmadığından yapılacak icra takiplerinde her iki adi ortağa da ödeme emri gönderilmesi ve her iki adi ortak hakkında da icra takip talebinde bulunulması gerekmektedir. Davacı taraf adi ortaklığı ortakları adına takip yapmamış, ... inş.-... İnş. İş Ortaklığı şeklinde takip yapmıştır. Adi ortaklara ayrı ayrı ödeme emri de tebliğ edilmemiştir. İcra takibinde borçlu gösterilen adi ortaklığın tüzel kişiliği olmadığından ve ayrı ayrı adi ortakların takip talebi ve ödeme emrinde gösterilmediğinden geçersiz sayılacağı, itirazın iptali davasının ön koşullarından birisi de öncelikle geçerli bir icra takibinin yapılmış olması olduğundan, icra takibinin geçersiz olması nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmiş aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. HÜKÜM :Yukarıda açıklanan nedenlere, kararın dayandığı gerekçeye göre; 1-Adi ortaklığın tüzel kişiliği olmayıp adi ortaklar aleyhine ayrı ayrı takip talebi ve ödeme emri tebliği gerekmesi nedeniyle takip geçerli olmadığından itirazın iptali talebinin usulden reddine, 2-Dava usulden reddedildiğinden tarafların tazminat taleplerinin ayrı ayrı reddine, 3-Harçlar yasası gereği alınması gereken 44,40-TL harçtan peşin alınan 1.011,70-TL harcın mahsubu ile arta kalan bakiye 967,30-TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine, 4-Davacı tarafından yapılan yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, 5-Davalı yararına ölçümlenen 2.725,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 6-Karar kesinleştiğinde taraflarca yatıralan avansın kullanılmayan kısmının HMK 333.md.uyarınca yatıranlarına iadesine, Dair; taraf vekillerinin yüzlerine karşı, kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde İstinaf yolu açık olmak üzere karar verildi. 17/06/2019 Katip ... ¸E-imzalıdır. Hakim ... ¸E-imzalıdır. Güvenli elektronik imza ile onaylanmıştır. Aslının aynı olduğu tasdik olunur. Katip ... ¸E-imzalıdır.