Bursa 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 2017/234 E. 2019/677 K.

TÜRK MİLLETİ ADINA T.C. BURSA 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ GEREKÇELİ KARAR ESAS NO : 2017 KARAR NO : 2019 HAKİM : ... ... KATİP : ... ... DAVACI : ... - ... VEKİLİ : Av. ... DAVALI : VEKİLİ : Av. DAVA : İtirazın İptali DAVA TARİHİ : 20/02/2017 KARAR TARİHİ : 25/04/2019 KARAR YAZIM TARİHİ : 23/05/2019 Mahkememize tevzi edilen İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: İDDİA VE SAVUNMA : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalı arasında işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanlığı hizmetine dair anlaşma sağlandığını, ancak davalının kendisine verilen hizmetin bedelini ödemediğinden dolayı aleyhine Bursa 11.İcra Müd.nün ... esas sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi başlatıldığını, davalının itiraz ederek takibi durdurduğunu, müvekkili ile davalı arasında işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanlığı hizmetine dayalı cari hesap ekstresi bulunduğunu, ancak borçlunun cari hesap ekstresindeki borcu ödemediğini, müvekkili ile davalı arasında 28/01/2016 tarihli BA-BS mutabakat mektubunun da mevcut olduğunu, müvekkilinin ödenmemiş olan cari hesap ekstresine ilişkin açmış oldukları ilamsız takibe davalının itiraz etmesinden dolayı işbu itirazın iptali davası açılması zorunluluğunun doğduğunu beyanla, karşı delil sunma haklarının saklı kalmak üzere davalının haksız ve kötüniyetli itirazının iptali ile takibin icra takip tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile devamına, %20'den aşağı olmamak üzere inkar tazminatı ile yargılama giderleri ve vekalet ücretinin de davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili 07/03/2017 havale tarihli cevap dilekçesinde özetle; müvekkillerinin davacı bankaya herhangi bir borcu ya da taahhüdü bulunmamasına rağmen, aleyhine icra takibi başlatıldığını, davacının takip aşamasında sunmadğı birtakım sözleşmelerden bahsettiğini, ancak müvekkili şirkete tebliğ edilmiş hiçbir sözleşme ya da faturanın bulunmadığını, davacının da mahkememize herhangi bir sözleşme sunmuş olmadığını, bu nedenle tebliğ edilmeyen sözleşmelerin münderecatına da itiraz haklarını saklı tuttuklarını, öte yandan kabul anlamına gelmemek kaydıyla davacı ile müvekkilleri arasında olagelmiş birtakım kredi ilişkilerinin varlığı ortaya konsa bile, davacının alacağına dayanak olarak göstrdiği sözleşmeleri, müvekkiline sunmuş olduğu hangi kredi karşılığında düzenlediği, davacı tarafından ispatlanması gereken bir husus olduğunu, davacının takip aşamasındayken dava dilekçesinde bahsettiği sözleşmeleri takip dosyasına sunmadığını, davacının takip aşamasında sunmuş olduğu bir sözleşme söz konusu olmadığı için dava aşamasında sözleşmeleri sunma talebine muvafakat etmediklerini, takipte talep edilen faiz oranının fahiş olup, faiz oranını da kabul etmediklerini, davacı tarafın takip talebi için sunduğu hesap kat ihtarnamesinin usulüne uygun olarak ve süresi içinde keşide edilmediğini, yasaca zorunlu kılınan süreler içerisinde ihtarnamelerin tebliğ edilmemesi nedeniyle de muacceliyet ve temerrüt olgularının gerçekleşmediğini, kaldı ki bu ihtarnamelere karşı gerekli itirazların yapıldığını, davacı tarafın likit bir alacağının varlığının şüpheli olduğunu, likit alacağın varlığı dahi şüpheliyken davacı tarafın icra inkar tazminatı talep etmesinin de hukuksuz olduğunu, bu nedenle varlığı şüpheli olan bir alacağa dayanarak icra inkar tazminatı talep edilmesini ve faizin başlangıç tarihin de kabul etmediklerini beyanla, haksız açılan davanın reddine, davacı yanın %20'den az olmamak üzere kötüniyet tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir. DELİLLER: Dava dilekçesi, cevap dilekçesi, tarafların beyanı, Bursa 19. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı icra takip dosyası, Davalının Bursa 11.İcra Müd.'nün ... esas sayılı dosyası, BA ve BS formları, banka çek kayıtları, iş yeri hekimi ve iş güvenliği uzmanı sözleşmesi, ticari defterler, faturalar, bilirkişi raporu. DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE HUKUKİ SONUÇ: Dava, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun 67. Maddesine göre açılan itirazın iptali istemine ilişkindir. Davacı tarafından Bursa 11.İcra Müd.'nün ... sayılı dosyasında, 04/01/2017 tarih 35.594,20 TL.ödenmeyen cari hesap ekstresi gereği ilamsız takip talebinde bulunmuştur. Davalının itirazı üzerine takibin durduğu anlaşılmıştır. Davacı tarafından Bursa 19.İcra Müd.'nün ... sayılı dosyasında, 31/12/2017 keşide tarihli, 30.000,00 TL.'lık 6962551 nolu ... Gıda San. Tic. AŞ tarafından ... Ltd. Şti vekili ...'a düzenlenen, ... vekili ... avalimdir notu ile kefalet bilgisi belirtilen çekin 03/01/2018 tarihinde bankaya ibraz edildiği ve karşılıksız çıktığı, ödenmeyen bu çek ile kambiyo takibinin yapıldığı anlaşılmıştır. Mahkememizin 13/03/2018 tarihli ara kararı ile mahkememiz dosyası bilirkişi heyetine tevdi edilmiş ve bilirkişi heyetinden 01/06/2018 havale tarihli rapor aldırılmış olup, raporda özetle ve sonuç olarak; 2014, 2015ve 2016 yılı ticari defterlerinin kapanış tasdiklerinin yasal süresi içerisinde yaptırıldığını, 2017 yılı yevmiye defterinin kapanış tasdikinin yasal süresi henüz gelmemiş olduğundan tasdikinin yaptırılmamış olmasının olağan olduğu, davacının, ticari defter ve belgelerine göre takip tarihinin (05/01/2017) tarihi itibari ile davacının davalıdan 35.594,20 TL.kadar alacaklı göründüğü, ancak 04/08/2017 tarihinde davalı tarafından düzenlenen 35.000,00 TL.çekin cari hesaba girdiği ve bu tarihte davacının davalıdan 594,20 TL.kadar alacaklı göründüğü, davacının talebinin 35.594,20 TL.olduğu, davalı tarafından 35.000,00 TL.'lık çekin ödendiğine dair delil sunulması halinde veya mahkemece celp edilen banka kayıtlarından ödeme yapıldığını ispat edecek bilgi gelmesi halinde bu tutardan mahsup edilmesi gerektiği, davacı ile davalı arasında yapılmış yazılı bir sözleşme mevcut olduğu, davacı beyanları ile davalının vekili aracılığıyla vermiş bulunduğu beyanlarda ticari ilişkinin mevcudiyetine yönelik açık bir itirazın bulunmaması nedeniyle davacı ile davalı arasında mal alım/hizmet satımına dayalı ticari ilişkinin mevcut olduğu kanaatine varıldığı, davalının inceleme gününde ticari defter ve belgelerini sunmadığı, Bursa 11.İcra Müd.'nün ... sayılı icra dosyası incelendiğinde davacı tarafından takip tarihine kadar temerrüt faizi talep edilmemiş olması nedeniyle faiz hesaplaması yapılmadığı, icra inkar tazminatı konusunda takdirin mahkemeye ait olduğu görüş ve kanaati açıklanmıştır. O halde yapılan yargılama ve toplanan delillerden somut olayda, davacı tarafından 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu kapsamında davalı iş yerinde mecburi iş yeri hekimi ve iş güvenliği uzmanının görevlendirildiği, davacı tarafın ticari defterleri, BA ve BS formları üzerinde yapılan bilirkişi incelmesi sonucunda düzenlenen 01/06/2018 tarihli rapor ile davacı tarafın 35.594,20 TL alacaklı olduğu davalı tarafından HMK' nın 220. Maddesi uyarınca yapılan usulune uygun davetiyeye rağmen ticari defterler ibraz edilmediğinden davacının beyanlarına itibar edilerek davalının sözleşme kapsamında hizmet aldığı sabittir. Uyuşmazlık hizmetin ödenip ödenmediği noktasında olup davacı tarafın ticari defter kayıtların 5.000 TL bedelli çekin sehven kayıt edildiği ancak 30.000 TL bedelli çekin davalı tarafından davacıya ciro edildiği sabit olup davacı defterlerinde 04/08/2017 tarihinde kaydedildiği ve ödendiği anlaşılmakla asıl alacak yönünden talebin kabulüne, 30.000 TL ödemenin dava tarihinden sonra yapıldığından infazda nazara alınması ile sübut bulan davanın ödeme sebebiyle kısmen kabulune, icra inkar tazminatı talebi yönünden alacağın fatura alacağı olduğu, likit olduğu, davalının asıl alacak yönünden itirazında haksız olduğu anlaşıldığından icra ve inkar tazminatı talebinin kabulune, dava tarihi itibariyle davacının asıl alacak yönünden haklı olduğundan yargılama giderlerinin davalı üzerinde bırakılmasına karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir. H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan nedenlere, 1-Davanın KISMEN KABUL-KISMEN REDDİ ile; -Davalının Bursa 11.İcra Müd.'nün ... esas sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın İPTALİ ile takibin aynen DEVAMINA, İcra müdürlüğünce davalının dava tarihinden sonra 04/08/2017 tarihinde çek ile 30.000,00 TL.davacıya ödeme yapmış olduğundan, bu ödemenin infazda nazara alınmasına, 2-İİK'nun 67.maddesi gereğince icra inkar tazminatının koşulları oluştuğundan alacağın %20'si olan 7.112,84 TL.icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 3-Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 2417, 77TL nispi karar ve ilam harcından peşin alınan 604,45 TL'nin mahsubu ile 1813,32 TL bakiye karar ve ilam harcının davalıdan alınarak maliye hazinesine gelir olarak kaydına, 4-Davacı tarafından sarf edilen aşağıda dökümü yazılı 894,20 TL yargılama gideri ve 604,45TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 5-Davalı tarafından yapılan yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalının ödemeyi dava tarihinden sonra yapması ve dava tarihi itibariyle davacının dava açmakta haklı olduğundan davalı üzerine bırakılmasına, 6-Davacı vekil ile temsil edildiğinden AAÜT'ye göre belirlenen 4.243,36 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 7-HMK' nın 333. Maddesi gereğince kullanılmayan gider avanslarının hükmün kesinleşmesinden sonra ilgilisine iadesine, Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı, davalı tarafların yokluğunda, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren HMKnın 341. ve 345. Maddeleri gereğince 2 haftalık yasal süre içinde Bursa Bölge Adliye Mahkemesine İstinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı.25/04/2019 Katip ... e-imza Hakim ... e-imza