Bölge Adliye Mahkemesi 2024/1034 E. 2025/1378 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

15.HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO: 2024/1034

KARAR NO : 2025/1378

TÜRK MİLLETİ ADINA

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ: İSTANBUL 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ: 14/03/2024

NUMARASI: 2017/123 Esas, 2024/203 Karar

DAVANIN KONUSU: Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)

KARAR TARİHİ: 28/11/2025

Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :

Dava ve karşı dava, eser sözleşmesinden kaynaklı alacak ve tazminat taleplerine ilişkin olup, mahkemece asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davanın reddine dair karara yönelik olarak taraf vekilleri istinaf talebinde bulunmuştur.Davacı/karşı davalı vekili özetle; müvekkil şirket ile davalı şirket arasında Denizli ili Çal ilçesinde ... ve Hidroelektrik Santral İnşaatı işleri hususunda eser sözleşmesi akdedildiğini, Ankara 30. Noterliğince tasdik edilen Orman ve Su İşleri Bakanlığı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünce yapılan "geçici kabul" belgesinin davalı şirkete gönderildiğini, müvekkil şirketin davalı şirketten fiyat farkı, sözleşme kapsamında olup da fazla yapılan işler ile sözleşme kapsamında yer almayıp da müvekkil şirketçe yapılan diğer işler bedeli olarak alacakları bulunduğunu, Bozüyük Noterliğince düzenlenen kesin hakediş belgesinin davalıya tebliğ edildiğini ancak müvekkil şirkete ödeme yapılmadığını, bu nedenlerle kesin hakedişte ve eklerinde belirtilen imalatlar sebebiyle davalı şirketten olan fiyat farkı alacağı ve sözleşme kapsamında olup da sözleşmede bildirilen miktar, metraj veya birimden fazla yapılan işler bedeli ile sözleşme kapsamında olmayan ve belirtilmeyen fazla yapılan işler ile iş bedellerinin tespiti ile toplam 50.000,00 TL alacağın kesin hakedişin tebliğ edildiği tarihten itibaren temerrüt faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.Davalı/karşı davacı vekili özetle, esas dava yönünden İstanbul Asliye Ticaret Mahkemelerinin yetkili olması sebebiyle mahkemenin yetkisizliğine, davacı ile 01/09/2011 tarihinde imzalanan ... Legülatörü ve Hidroelektrik Santrali İnşaat Sözleşmesi kapsamında işin zamanında bitirilmediğini, sözleşmenin 9.2 maddesine göre gecikme cezasının kesilmesi gerektiğini, davacı karşı davalının sözleşmede işin bitiş tarihinin 01/05/2013 olarak belirlenmesine rağmen taahhüdü altındaki işleri 12/12/2013 tarihinde geçici kabule hazır hale getirdiğini, ihtirazi kayıt ile iş teslim tutanağının düzenlendiğini, işin teslim alınmasından sonra yüklenicinin yapmadığı işleri yapmış gibi gösterip doğruluk kaideleri ile bağdaşmayan talepleri ve önceki hakedişlerde maddi hata sonucu yapılan işten fazla gerçekleşen ödemeleri iadeye yanaşılmaması sebebiyle mutabakat sağlanmadığını, ihale dökümanlarına uygun olarak hazırlanan 31/12/2013 tarihli 26 nolu ve yine aynı tarihli 26/a sayılı kesin hakedişlerin yüklenici davacı/karşı davalıya Kadıköy 32.Noterliğinin ihtarnamesi ile tebliğ edildiğini, davacının tebliğ edilen hakedişlere herhangi bir itirazda bulunmadığını, davacı karşı davalının müvekkili şirkete yaptığı işler karşılığı düzenlediği ve çoğu gerçek dışı ve sahte belgelere dayalı olarak hazırlanmış olan kesin hakediş dışındaki hakediş sebebiyle ödenmemiş bir alacağının bulunmadığını, bu durumun davacının beyanı ile de sabit olduğunu, davacıya 4.642,274,36 TL fazla ödemede bulunulduğunu, işin 225 gün gecikmeli olarak teslimi dolayısıyla 4.243.999,00 TL gecikme cezası alacağı bulunduğunu, ayrıca 914.800,00 TL personel bulundurmama cezası da dahil olmak üzere toplam alacak miktarlarının 9.801.973,36 TL olduğunu, davacının hazırladığı ... imalatlarına ilişkin 10/3 nolu tutanağın sahte olarak düzenlendiğini, belgedeki kz-02 pozu karşılığı 1666 m3'lük imalat ile kz- 05 pozu karşılığı 2897 m3 imalatların metraj ve ataşmanlarının bulunmadığını, böyle bir imalatın hiç yapılmadığını, davacının hazırladığı 26 nolu hakediş ekinde yer alan 02/09/2013 tarihli tünellerde blon ve ibobulon yapılmasına dair 2 adet metraj ve ataşmanında sonradan sahte olarak düzenlendiğini, sahada röntgen çekilerek keşif ve bilirkişi incelemesi yapılması ve yazının tespiti için grafoloji uzmanının marifeti ile inceleme yapılması durumunda imalatın yapılmadığı ve belgenin sahte olarak düzenlendiğinin sabit olacağını, davalının hazırladığı kesin hakedişin ekinde olan ve dosyaya delil olarak sunulan 31/08/2013 tarihinden sonraki tarihleri taşıyan tüm tutanaklar ve belgelerin sonradan sahte olarak düzenlendiğini, içeriklerine uygun metraj ve ataşman cetveli bulunmayan yapılan iş miktarlarının hiç yapılmadığını, davacının hazırladığı ve taraflarınca itiraz edilen kesin hesabın geçersiz olduğunu, davacının kendilerine metraj ve ataşmanlardaki yapılan iş miktarlarının tutanaklara, oradan yeşil deftere ve hakedişe maddi hata sonucu yanlış ve fazla aktarılması sebebiyle borçlu olduğunu bildirerek asıl davanın reddine, davacıya hak edişten fazla ödenen alacaklarına mahsuben 10.000,00 TL, işin süresinde teslim edilmemesi sebebiyle oluşan gecikme cezası alacaklarına mahsuben 5.000,00 TL, işin yapımı sırasında sözleşme ile kararlaştırılan nitelik ve sayıda teknik eleman bulundurulmaması sebepleriyle oluşan personel bulundurmama cezası alacaklarına mahsuben 5.000,00 TL, işin zamanında imal ve teslim edilmemesi sebebiyle oluşan üretim kaybı zararlarına mahsuben 30.000,00 TL olmak üzere toplam 50.000,00 TL alacak ile bu alacakların doğum tarihlerinden itibaren hesaplanacak avans faizi niteliğindeki ticari temerrüt faizi hesaplanarak bulunacak toplamından, davacının muhtemel alacakları ile takas mahsubundan sonra kalan kısmının tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davacı/karşı davalı vekili 15/10/2020 tarihli ıslah dilekçesi ile, 50.000 TL üzerinden açmış oldukları davalarını toplam 4.372.418,25 TL arttırmıştır.Davacı/karşı davalının yapmış olduğu ıslaha karşı davalı/karşı davacı tarafından zamanaşımı itirazında bulunulmuştur.Davalı/karşı davacı vekili 02/11/2021 tarihli ıslah dilekçesi ile, müvekkili tarafından ... ...'e Kadıköy 13. Noterliğinden 05.Nisan.2011 tarih ve ... yevmiye sayısıyla vekaletname verildiğini, davacı/karşı davalı şirket vekili Av. ... tarafından da Gebze 7. Noterliğinin 29.05.2015 tarih ve ... yevmiye sayısıyla da ... ... 'e vekaletname verildiğini, ... ...'in vekili Av. Dr. ... marifetiyle, Ankara 26. Noterliğinden 25.06.2015 tarihinde keşide edilen (yevmiye numarası kapatılmış) cevabı ihtarnamede gönderilen 1.019.870 TL ödemeyi aldığını kabul ettiğini, ancak işbu ödemenin davacı/karşı davalının dava konusu olan işte ... ... tarafından davacı/karşı davalıya verildiği iddia edilen danışmanlık hizmetine karşılık tahsil edildiğinin iddia edildiğini, kendileri tarafından vekil olarak görevlendirilen ... ...'in kendilerinin bilgisi ve onayı dışında davacı/karşı davalıya güya danışmanlık yaparak karşılığında da yüklü bir ödeme olan 1.019.870 TL'nin alındığını ikrar ettiğini, buna ilişkin delillerinin toplanmasını talep ettiklerini, davacı/karşı davalı tarafın yapıldığı iddia olunan "TÜNEL DESTEKLEME İMALATLARINDA KULLANILAN DEMİR MİKTARININ RÖNTGEN GÖRÜNTÜLEME YÖNTEMİ" ile tespitini içerir şekilde keşif ve bilirkişi incelemesi yapılması gerektiğini bildirerek delil listesini kısmen ıslah etmiştir. Mahkemece 14/03/2024 tarihli karar ile, karşı dava yönünden, sözleşme kapsamında 25 adet hak edişin düzenlendiği, bu ara hak edişlerin, hak ediş ekinde bulunan metraj, yeşil defter ve davacı ve davalının yetkili temsilcilerinin imzaladıkları tutanaklarda belirtilen imalat ve miktarlara göre düzenlendiği, tutanakların davalı adına proje müdürü Hüseyin Alpan tarafından imzalandığı, hak ediş raporunda hak edişlere esas tutanaklarda Ahat ... adına atılmış herhangi bir imzanın bulunmadığı, davalı/karşı davacının kesin hesap aşamasına gelinceye kadar bu tutanakların sahte olduğunu iddia etmediği, kesin hesap ekinde bulunan tutanakların işin bitiminde imza altına alınmadığı, imalatların yapımı sırasında taraflarca imzalandığı, yapılan işlerde fazlalık veya eksiklik bulunması durumunda bu tutanakların düzenlediği aşamalarda davalı/karşı davacının bu durumu davacı/karşı davalı yüklenici şirkete bildirmesi gerektiği, davalı/karşı davacı tarafından böyle bir bildirimde bulunulmadığı, düzenlenen hak edişlerin ödendiği, bilirkişi raporunda imalat miktarlarının tarafların yetkili temsilcileri tarafından imzalanmış tutanak, metraj, yeşil defterlere uygun olduğunun tespit edildiği gerekçeleriyle, davalı/karşı davacının davacı/karşı davalı tarafından sahte belge düzenlenmek suretiyle fazla iş yapılmış gibi gösterilerek fazladan ödeme alındığı iddiasının ispatlanamadığı sonucuna varıldığı, asıl dava yönünden, sözleşmenin 9.1.1 maddesine göre sözleşmenin imzalanmasından itibaren 1 hafta içinde yer teslimi yapılarak işe başlanacağı, yüklenicinin taahhüdünün tümünü inşaat işleri uygulama programı ve iş programı doğrultusunda tamamlayarak geçici kabule hazır hale getirmek zorunda olduğunun kararlaştırıldığı, sözleşmede iş bitim süresi ile ilgili olarak kesin bir sürenin kararlaştırılmadığı, ... 21.Bölge Müdürlüğünün hazırladığı 08/10/2013 tarihli geçici kabul tutanağına göre işin başlama tarihinin 01/09/2011, işin süresinin de 757 takvim günü olarak belirlendiği, sözleşmeye göre işin bitirilmesi gereken tarihin de 27/09/2013 olduğu, işin 24/09/2013 tarihinde bitirildiği, geçici kabulün de ... tarafından 08/10/2013 tarihinde yapıldığı, buna ilişkin tutanağın ... yetkililerince ve davacı şirket yetkililerince imzalandığı, bu geçici kabul tutanağına göre işin 753 günde bitirildiği, herhangi bir gecikmesi olmadığı, bu nedenle davalı/karşı davacı tarafından gecikme cezası ile ilgili herhangi bir işlem yapılmasına gerek olmadığı, 01/09/2011 tarihli sözleşmenin 22.maddesinde yüklenicinin işe başlama tarihinde kaç tane teknik personeli iş yerinde devamlı olarak bulundurmak zorunda olduğunun belirlendiği, buna göre yüklenicinin sözleşmede belirlenen teknik elemanları sahada bulundurduğuna ilişkin elemanların isimlerini ve belgelerini 30 gün içerisinde işverene bildirmek ile yükümlü olduğu, işverenin de bu belgeleri inceledikten sonra bu elemanları kabul edip etmediğini 10 içerisinde yükleniciye bildirmesi gerektiği, işverence bu bildirim yapılmadığı takdirde teknik elemanları kabul etmiş sayılacağı, yüklenicinin bu bildirimlere uymak zorunda olduğu, aksi halde teknik eleman bulundurmama cezalarının uygulanacağı, ve işverene herhangi bir bildirim yapmaksızın işin durdurma yetkisinin bulunduğunun kararlaştırıldığı, taraflarca dosyaya yüklenici firmanın sözleşmede yazılı olan teknik personeli işverene bildirip bildirmediği, inşaat ve imalat aşamasında sözleşmeye uygun şekilde teknik personel bulundurup bulunmadığı ile ilgili belge ve bilgilerin sunulmadığı, davalı karşı davacının da sözleşmenin 22.maddesinde belirlenmiş olan teknik personelle ilgili yükleniciye yazılı herhangi bir ihtarda bulunmadığı, işi durdurma yetkisine sahipken işi durdurup 22.maddede belirlenen cezaları uygulamadığı, ilk hak edişten itibaren bu cezaları tahsil etme durumu varken bu uygulamayı yapmadığı, bu sebeple teknik personel bulundurulmamasından kaynaklanan cezanın talep edilemeyeceği sonucuna varıldığı, bilirkişi incelemesi sonucunda 26 nolu kesin hakediş raporuna göre davacı/karşı davalının talep edebileceği toplam alacağın 4.508.663,00 TL olduğu, ancak santral binasının yapımına ilişkin yapılan işler sayfasının 13.kısmının incelenmesi sonucunda 4384 m3 imalat karşılığı 526.080,00 TL ödendiği, kesin hesaptan önceki hakedişlere giren imalatlardan 437 m3 imalatın metraj cetvellerinde ve tutanaklarda olmadığı, yapılmadığı halde 52.440,00 TL fazla ödeme yapıldığı, 17.b nolu tutanakta 25 nolu hakedişe giren toplam c20 beton miktarının 4384 m3 olarak taraflar arasında imzalanan tutanaklarda yer aldığı, 4384 m3 c20 betonu karşılığı olarak 526.080,00 TL'nin yer aldığı, 26 nolu kesin hakedişte alınan miktarının 1050 m3 c20 betonunun tutanaklarda olmadığı, bundan dolayı 1050 m3 c20 beton tutarı olan 126.000,00 TL'nin davacıya ödenen miktarlardan düşülmesi gerektiği, 26 nolu hakediş ekinde olan santral binasının yapılmasına ilişkin boya işlerinden dolayı davacının alacağından 10.244,75 TL'nin düşülmesi gerektiği anlaşıldığından davacının talep edebileceği toplam alacak olan 4.508.663,00 TL'den kesinti yapılması gereken 136.244,75 TL 'nin düşülmesi sonucunda davacının talep edebileceği alacağın 4.372.418,25 TL olduğu, davadan önce davacı/karşı davalı tarafından Bozöyük Noterliğinden çekilen 27/05/2015 tarih ve ... sayılı ihtar ile alacaklarının talep edildiği, davalının 23/06/2015 tarihli Kadıköy 32.Noterliğinden çekmiş olduğu ihtar ile davacının talep ettiği alacağın ödenmeyeceğinin davacıya bildirildiği, bu ihtarname tarihi itibariyle davalının temerrüde düştüğü, temerrüt tarihi olan 23/06/2015 tarihinden itibaren davacının alacağına avans faizi işletilmesi gerektiği gerekçeleriyle asıl davada davanın kabulüne, 4.372.418,25 TL'nin 23/06/2015 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, karşılık davanın ispat edilememesi sebebiyle reddine karar verilmiştir.Davalı/karşı davacı vekili istinaf dilekçesinde, davacı/karşı davalı, HMK m. 107/1.'de düzenlenmiş bulunan belirsiz alacak davası açabilmesinin şartları bulunmamasına rağmen, fazlayı talep ve dava haklarını saklı tutarak 50.000 TL'nin Bozüyük Noterliği'nden keşide ettiği ihtarnamesinin tebliğ tarihinden işleyecek avans faizi nispetindeki temerrüt faizleri ile birlikte tahsilini dava ettiğini, ancak dava tarihi itibariyle alacaklı olduğu rakamı bildiğinden belirsiz alacak davası açamayacağını, dava konusu aynı HES inşaatı sebebiyle, müvekkili ile dava dışı ... Ltd Şti ve ... ... arasında İstanbul Anadolu 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2021/232 Esas sayılı dava dosyasında yapılan yargılamada Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı'na müzekkere yazılarak ... Regülatörü Hidroelektrik Santrali işinin hangi tarihte tamamlandığının sorulduğu, 24.09.2021 tarihli cevabi yazıda, santralin elektrik üretimine yönelik kısmının 12.12.2013 tarihinde kabulünün yapılarak tesisin ticari işletmeye girdiği, ilgili yönetmeliği gereği özel hukuk tüzel kişilerine ait elektrik dağıtım tesisleri için kesin kabul uygulaması bulunmadığı, dolayısıyla ıslah tarihine kadar 5 yıllık zamanaşımı süresinin dolduğunu, röntgenleme usulü gömülü alanlarda yapılacak incelemenin tamamıyla jeofizik mühendisliğinin uzmanlık alanında kalan bir iş olduğunu, esas Mahkemesi'nin 18/01/2024 tarihli "röntgenleme usulü mahallinde keşfen inceleme yapılmasına dair ara kararından dönülmesini dayandırdığı İstanbul Anadolu 9. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin Denizli Çal Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından aldırılan 2017/107 Talimat bilirkişi raporunu hazırlayan bilirkişilerin arasında jeofizik mühendisinin bulunmadığı, 14/06/2021 tarihli dilekçe ekindeki 9 Eylül Üniversitesi Jeofizik Mühendisliği"nden alınan "... Tüneli Yer Radarı Çalışması İnceleme Raporu - 2021" raporda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, frekans ayarları değiştirilmek suretiyle gömülü alanlardaki her derinlikte/kalınlıktaki alanlarda gömülü bulunan demirlerin miktar ve tonajlarının saptanmasının mümkün olduğu, bu incelemelerin tünellerde herhangi bir tahribata neden olmadığının açıklandığı, dava konusu santralde tarımsal alanların yaz mevsiminde sulanması amaçlı olarak kullanılmak üzere santrali besleyen su tamamen kesildiği için yılın Temmuz ve Ağustos aylarında 2 ay müddetle hiç üretim yapılmadığını, mahkemenin 10/02/2022 tarihli celsede aldığı "görüntüleme yöntemi ile tünellerdeki demir miktarının tespitine" dair ara kararından 18.01.2024 tarihinde döndüğünü, bunun hukuka aykırı olduğunu, bilirkişi heyetinin belgede sahtecilik iddiasını dikkate almadan ve seçeneklere yer vermeden hesaplama yaptığını, davacı'nın işin başından sonuna kadar, dava konusu 26. hakediş'e kadar yaklaşık iki senelik inşaat/imalat süresince toplam 25 hakediş yaptığını, 25 hakedişin tamamında ise tünellerde yaklaşık toplam 45.363 kg demir harcadığını söyleyerek bedellerini aldığını, 26. hakedişte ise, 45.363 kg demir miktarını 220.106 kg'a yükselttiğini, 26. hakedişle bedeli tahsil edilmek istenilen demir miktarının, toplam 25 hakedişte kullanılarak bedelleri alınan demir toplamının yaklaşık 4 katı olduğunu, kesin hesap raporlarında usulsüzlükler yapıldığını, usulsüzlük yapılan 3 kalemin ortak özelliğinin "gömülü imalatlar" olduğunu, inşaat (proje) kayıtlarındaki dokümanlardan olan, "kesin hesap ve ekleri", "yeşil defter kayıtları", "saha tutanakları", "imalat log ve tutanakları", "iş değişiklik emirleri", "yazışmalar", "faturalar" gibi belgeler incelendiğinde gerçekte ne kadar imalat yapılıp yapılmadığının tespit edilebileceğini, ıslah ile artırılan alacak kalemi için de ıslah tarihinden öncesi işleyen faizlerin harcı ödenip davası açılmadığı için, geçmişe etkili işleyecek faizleri ile birlikte tahsiline karar verilmesinin yasaya aykırı olduğunu, davacı - karşı davalı tarafından hazırlanıp müvekkili tarafından da kaşe ve imzaları ile onaylanan İnşaat İşleri Uygulama Programının aynı zamanda taraflar arasındaki Sözleşmenin 8.2. maddesi ile ihale dökümanı olarak kabul edildiğini, 8.1. maddesi ile de "İhale dökümanı, sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup, İŞVERENİ ve YÜKLENİCİ'yi bağlar. Ancak, sözleşme hükümleri ile ihale dökümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki ya da farklılık olması halinde, ihale dökümanında yer alan hükümler esas alınır" denildiğini, İnşaat İşleri Uygulama Programında işin 02/05/2011 tarihinde başlayacağı, 18/11/2012 tarihinde de bitirileceğinin taraflarca kabul edildiğini, dolayısıyla işin bitimi için süre öngörülmediği yönündeki mahkeme kararının hatalı olduğu ve cezai şart alacağına hak kazandıklarını, HES tesisleri inşaat işlerinde esas olanın Enerji Bakanlığı'nın geçici kabulü olduğunu, ...'nin geçici kabulünün önemi bulunmadığını, Enerji Bakanlığı'nın Geçici Kabulünün de 12.12.2013 tarihinde gerçekleştiğini, davacı-karşı davalının personel bulundurma ve beyan vecibelerini yerine getirmediğini, taraflar arasındaki sözleşmenin 22. maddesinden kaynaklanan alacakların talebinde belli bir sürenin (ne kadarsa bu süre) geçmesi halinde hakkımızın sükut edeceğine ilişkin bir hukuk kuralı bulunmadığını belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

DEĞERLENDİRME

Uyuşmazlık eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, asıl dava davacısı yüklenici, asıl dava davalısı iş sahibidir.Taraflar arasında yazılı sözleşme bulunmaktadır. 22/12/2019 tarihli talimat bilirkişi raporunda; yapılan hesaplar ve tarafların yapmış olduğu itirazlar yerinde ve dosya üzerinde incelenerek hesaplandığı, müteahhit tarafından yapılmış olan 26 nolu kesin hakediş raporuna göre toplam alacağın 4.508.663,00 TL olduğu, C20 betonundan ve boya işlerinden kaynaklanan eksik işler sebebiyle hakedişten kesilmesi gerekli olan miktarın 136.244,75 TL olduğu, bu miktarının düşülmesi ile müteahhit firmanın alacağının 4.372.418,25 TL olduğu bildirilmiştir.Talimat ek raporunda; kök rapordaki görüşlerinde bir değişiklik olmadığı bildirilmiştir. Çal Asliye Hukuk Mahkemesinden alınan bilirkişi raporunda da belirtildiği şekilde röntgenleme suretiyle kullanılan malzeme miktarının tespit edilebileceği anlaşıldığından bu husustaki belirsizliğin giderilmesi açısından önceki bilirkişiler marifetiyle röntgenleme sistemi kullanılmak suretiyle ne miktar malzeme kullanıldığının hakedişlerde daha fazla malzeme kullanıldığının gösterilip gösterilmediğinin tespiti açısından ek bilirkişi raporu alınmasına, bu konuda talimat yazılmasına karar verilmiş olup, talimat mahkemesinden gönderilen ön raporda; ".. dava konusu tünelde yapılacak olan jeoradar ölçümlerine ve ölçümlerin yorumlanarak tünel donatılarının tespitine yönelik olarak yapılacak ölçüm iş ve işlemlerinin gerçekleştirilebilmesi için uygun donanımlı jeoradar cihazı ve bu cihazın kullanılabilmesi için konusunda uzman deneyimli jeofizik mühendisi opeator mühendislerce gerçekleştirilmesi, tünel içerisinde yarım metrede bir tüm cidarın taranması ve elde edilen verilerin raporlanması işinin yaptırılması gerektiği belirlenmiştir.İş planına göre tünelde çallışma gerçekleştirildiği süre boyunca tünellerdeki suyun boşaltılarrak HES üretimine ara verilemsi gerekmektedir. Yapılacak işlemlerin 20 ila 30 iş günü civarında süreceği öngörüldüğünden yol ulaşım ve konaklama giderlerini de hesaba katarak tünel içi ölçümlerinin yerel firmalarca yapılmasının daha uygun olacağından Denizli ili firmaları ile irtibata geçilip ölçüm ile ilgili olarak fiyatlandırma ve iş planı yapmaları ve ölçüm fiyatlandırmalarını iletmeleri talep edilmiştir. Yapılan görüşmeler sonucunda Denizli ili içerisinde iki firma öçümü gerçekleştirebilecek uygun ekipman ve kapasiteye sahip olup profarma faturalarını iletimiş bulunmaktadır. Fiyat teklif faturaları ekte yer almaktadır. Fiyat tekliflerinden de anlaşılacağı üzere talep edilen işin yapılması için yapılan teklifler takdir edilen meblağın üzerindedir. Buna binaen dava konusu tarafların ve sayın Mahkemenin durumu değerlendirerek işin teklif edilen meblalar üzerinden yapılmasını kabul etmlerinin bildirilmesi sonucunda ölçüm iş ve işlemleri başlatılabilecektir... " şeklinde bildirimde bulunulmuştur. Çal Asliye Hukuk Mahkemesince gönderilen talimat evrakında, HES Santralindeki suyun keşif icra edilmeden önce boşaltılmasının gerektiği, keşif tarihinden önce suyun HES'i işleten firma tarafından mı yoksa bilirkişi tarafından bildirilen firmalar tarafından mı boşaltılacağının belirlenmesi gerektiği, yine HES tünelinin boşaltılması sebebiyle 20-30 iş günü boyunca elektrik üretimine ara verilmesi gerektiği bildirilmiştir. Davalı/karşı davacı vekili bilirkişilerin röntgenleme sistemi ile mahallide keşif yapılmasının masrafları ve imkansız olduğu yolundaki rapor ve mütalaalarını kabul etmediklerini, bu konuda inceleme yapılması gerektiğini bildirmiş, davalı vekili 19/10/2023 tarihli oturumda da, röntgenleme sistemi ile inceleme yapılmasına yönelik keşif ücretinin çok yüksek olduğunu, bunun makul bir seviyeye çekilmesini talep ettiklerini beyan etmiştir. İstanbul Anadolu 9 Asliye Ticaret Mahkemesinde davacı/karşı davalısı ... İnş. Taah. San ve Tic Ltd Şti'nin ... Elektrik Üretim A.Ş'ye karşı açmış olduğu benzer nitelikteki alacak davasında Denizli/Çal Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından aldırılan 2017/107 talimat bilirkişi raporunda; "... İletim tünellerinde yapılan uygulamaların uygunluk, malzeme tipi ve miktarı yönünden dava dosyasında röntgen filmi olarak belirtilen tahribatsız yöntemler ile tespit edilmesinin mümkün olmadığı, tünel içi püskürtme ve beton ankrajlama çalışmalarının tümü ile 30 cm kalındığındaki kaplama bloğunun arkasında kaldığı, tünel çalışmalarında zemin durumuna göre anlık karar verilmesi gereken değişikliklerin her zaman olası olduğu, yapılan imalatların miktarı birçok değişkene bağlı olup kesin olarak öngörülemeyeceği, her ne kadar yürütülecek çalışma için proje hazırlanmış olsa da, verilen anlık kararların uygulamayı şekillendireceği, dolayısıyla imalat tespitinin ancak geçerli tutanaklar, şantiye defterleri ve faturalar üzerinden mümkün olduğu, söz konusu tünelde yapılan çalışmaların karmaşık ve çok boyutlu olduğu, tünelde kullanılan ankraj bulonu tipi, boyu ve sıklığı oranının tespiti, tahribatsız görüntüleme yöntemleri ile mümkün olmadığı, bununla birlikte tahribatlı olarak yapılacak incelemede ise iş güvenliği açısından sakınca oluşturduğu gibi ekonomik olmadığının da .." bildirildiği görülmüştür. Mahkemece, Çal Asliye Hukuk Mahkemesine röntgenleme sistemi ile keşfen inceleme yapılmasına yönelik yazılan talimatlara da işlemin çok pahalı olduğu, röntgenleme sistemi ile inceleme yapılabilmesi için HES tünelindeki suyun boşaltılması gerektiği, 20-30 gün kadar elektrik üretimine ara verilmesi gerektiği bildirildiğinden, röntgenleme sistemi ile yapılacak incelemenin tahribat, iş güvenliği, elektrik üretimine ara verilmesi sebebiyle ekonomik yönden zarar doğurması sebebiyle yargılamaya katkı sağlamayacağı, daha büyük zararlara sebebiyet vereceği gerekçeleriyle, tünel ve benzeri tüm gömülü uygulamalar ile ilgili değerlendirmelerin geçerli belge ve tutanaklar üzerinden yapılmasına karar verilerek röntgenleme sistemi ile mahallinde keşif yapılması ara kararından dönülmesine karar verilmiştir.Mahkemece her ne kadar yukarıda bahsedilen gerekçelerle röntgenleme sistemi ile keşif yapılmasına yönelik ara kararından dönülmesine karar verilmiş ise de, davalı/karşı davacı vekili tarafından dava konusu santralde tarımsal alanların yaz mevsiminde sulanması amaçlı olarak kullanılmak üzere santrali besleyen su tamamen kesildiği için yılın Temmuz ve Ağustos aylarında 2 ay müddetle hiç üretim yapılmadığı belirtilerek bu tarihlerde keşif icra edilebileceği belirtilmiştir. Yine davalı/karşı davacı vekili, keşif işleminin ciddi zararlara neden olacağı yönünde görüş bildiren İstanbul Anadolu 9. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin dosyasındaki talimat bilirkişi raporunu hazırlayan bilirkişilerin arasında jeofizik mühendisinin bulunmadığını belirterek rapora itiraz etmiş ve ayrıca aksi yönde 9 Eylül Üniversitesi tarafından hazırlanan uzmanlık raporunu dosyaya ibraz etmiştir.Tüm bu sebeplerle, mahkemece Enerji Bakanlığı ve yargılama konusu HES'i işleten şirkete müzekkere yazılarak keşif talep edilen HES ve tüneli ile ilgili olarak, yılın Temmuz ve Ağustos aylarında 2 ay müddetle hiç üretim yapılmadığı yönündeki davalı/karşı davacı iddiasının doğruluğunun ve bu aylarda keşif icra edilip edilemeyeceği imkanının araştırılması, şayet keşif icra edilebileceğinin anlaşılması halinde gerekiyorsa aralarında jeofizik mühendisinin de bulunduğu bir heyetten keşfin HES'e ve faaliyetine bir zarar verip vermeyeceği ve zarara yol açacak ise bu zararların nelerden ibaret olduğu hususunda ayrıntılı rapor alınması, keşfin HES ve faaliyetine zarar vermeyeceğinin anlaşılması halinde güncel keşif gider ve masraflarının hesaplanarak usulüne uygun şekilde davalı/karşı davacıya tebliği ile bütün bu işlemlerin sonucuna göre talepler hakkında değerlendirme yapılması lazımken eksik incelemeye dayalı olarak hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı bulunmuştur.Açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE, 2-İSTANBUL 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'nin 14/03/2024 tarih, 2017/123 Esas, 2024/203 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,3-Dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde inceleme yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere yerel mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 4-Davalı tarafından yatırılan istinaf karar harcının istek halinde kendisine İADESİNE,5-Davalı tarafça yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda DİKKATE ALINMASINA,6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA,Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince KESİN olmak üzere 28/11/2025 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.