Bölge Adliye Mahkemesi 2023/557 E. 2025/1740 K.

T.C. İZMİR BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 14. HUKUK DAİRESİ

ESAS NO : 2023/557 KARAR NO : 2025/1740

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ : İZMİR 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO : 2014/768 KARAR NO : 2022/1019 KARAR TARİHİ : 02/12/2022 DAVA : Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) DAVA TARİHİ : 10/09/2009 BİRLEŞEN DAVA : İZMİR 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'NİN 2010/665 ESAS SAYILI DAVASINDA; DAVA : Tapu İptali ve Tescil (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) DAVA TARİHİ : 11/11/2010 BİRLEŞEN DAVA : İZMİR 13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'NİN 2013/317 ESAS SAYILI DAVASINDA; DAVA : Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) DAVA TARİHİ : 27/09/2013 BİRLEŞEN DAVA : İZMİR 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'NİN 2010/568 ESAS SAYILI DAVASINDA; DAVA : Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) DAVA TARİHİ : 13/10/2010 KARAR TARİHİ : 31.12.2025 KARARIN YAZ. TARİHİ : 31.12.2025

İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 02.12.2022 tarih ve 2014/768 Esas, 2022/1019 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin asıl davada davacı, birleşen davalarda davacı/davalı arsa sahipleri vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü. İSTEM: Asıl davada davacılar vekili tarafından verilen dava dilekçesi ile özetle; Müvekkillerinin... ili, .... ilçesi, ... Mahallesi, ... numaralı sokaklar ile çevrili .. pl-.. pafta,.. ada,..parsel numaralı taşınmazın sahibi olduklarını, müvekkilleri ile davalı yüklenici şirket arasında bu taşınmaz üzerine inşaat yapımına ilişkin İzmir 7. Noterliği’nde 08/12/1992 tarihli, 57925 yevmiye numaralı arsa payı karşılığı bina yapımı ve gayrimenkul satış vaadi sözleşmesinin imzalandığını, davalı yüklenicinin kendisinden kaynaklanan sebeplerle inşaatı halen sözleşme hükümlerine uygun olarak bitirmediğini, buna bağlı olarak davalı yüklenici ile müvekkilleri arasında sırası ile İzmir 7. Noterliği’nde 08/12/1992 tarihli, 57925 yevmiye numaralı arsa karşılığı bina yapımı ve gayrimenkul satış vaadi sözleşmesinin; İzmir 7. Noterliği’nde 20/08/1993 tarihli, 44256 yevmiye numaralı ek sözleşmenin; Beyoğlu 28. Noterliği’nde 12/01/2005 tarihli, 00766 yevmiye numaralı ek sözleşmenin; İzmir 27. Noterliği’nde 21/11/2008 tarihli, 25968 yevmiye numaralı “düzenleme suretiyle protokol” isimli ek sözleşmenin ve İzmir 27. Noterliği’nde 02/09/2009 tarihli, 20315 yevmiye numaralı “düzenleme ek protokol” isimli ek sözleşmenin imzalandığını, ilk sözleşmenin III.7 maddesi ile kısaca “her türlü projelerin hazırlatılması, onayı ile binanın fenni usul ve kurallara uygun yapılmasının davalı yüklenicinin sorumluluğunda olduğunun” kararlaştırıldığını, davalı yükleniciden kaynaklanan aksaklıkları gidermek için taraflar arasında imzalanan İzmir 27. Noterliği’ndeki 21/11/2008 tarihli, 25968 yevmiye numaralı düzenleme suretiyle protokol ile davalı yüklenicinin “inşaatın son fiili durumuna uygun mimari, elektrik, mekanik, trafo yeri, asansör projelerini hazırlamayı, bu projelerin taraflarca imzalanmış 08/02/2002 tarihli paylaşım protokolüne ve ekli bağımsız bölüm listesine, teknik şartnameye, mahal listesine uygun olarak bitirilmesini ve binadaki mevcut kat irtifakının bozularak yeniden kurulmasını, binanın tamamı için yapı kullanma izin belgesini almayı ve gecikmeden kaynaklanan müvekkillerinin kira kaybı ve her türlü gecikmeden kaynaklanan haklarını kapsamak üzere protokolde belirtilen bedelleri ödemeyi” kabul ve taahhüt ettiğini, taraflar arasında İzmir 27. Noterliği’nde düzenlenen 21/11/2008 tarihli, 25968 yevmiye numaralı protokolün “yüklenicinin taahhütleri” başlıklı maddesinde davalı yüklenicinin yukarıda belirtilen yükümlülüklerinin açıkça ortaya konduğunu, “arsa sahibine 31/05/2009 tarihine kadar bu maddede belirtilen şekilde teslim yapmadığı takdirde 31/05/2009 tarihinden itibaren gecikilen her ay için kira kaybı ve her türlü gecikmeden kaynaklanan haklarını kapsamak üzere aylık 30.000,00 USD ödemeyi” kabul ve taahhüt ettiğini, ayrıca davalının 31/12/2009 tarihine kadar arsa sahibine teslim yapmadığı takdirde 31/12/2009 tarihinden itibaren gecikilen her ay için kira kaybı ve her türlü gecikmeden kaynaklanan haklarını kapsamak üzere arsa sahibine aylık 60.000,00 USD ödemeyi kabul ve taahhüt ettiğini, davalının taraflar arasında imzalanan sözleşmeler gereği 31/05/2009 tarihine kadar teknik şartnameye ve sözleşmelerin eki mahal listesine uygun olarak binayı tamamen bitirip, binanın tamamı için yapı kullanma izin belgesini almadığını, müvekkillerinin davalıya İzmir 27. Noterliği’nden gönderdikleri 24/06/2009 tarihli ve 14955 yevmiye numaralı ihtarname ile 31/05/2009 tarihinden itibaren gecikilen her ay için kira kaybı ve her türlü gecikmeden kaynaklanan haklarını kapsamak üzere aylık 30.000,00 USD’nin ödenmesini istediklerini ancak davalının ödeme yapmadığını, taraflar arasında imzalanan sözleşmelerin halihazırda devam ettiğini, bu sözleşmedeki hükmün ifaya ekli ceza olduğunu, davalının yükümlülüğünün 31/12/2009 tarihinden itibaren ise gecikilen her ay için aylık 60.000,00 USD olacağını belirterek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile 31/05/2009 tarihinden itibaren işleyecek ifaya ekli cezadan şimdilik 10.000,00 TL’nin reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir. Birleşen İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2010/665 Esas sayılı dava dosyasında davacı yüklenici şirket vekili tarafından verilen dava dilekçesi ile özetle; Müvekkili ile davalılar arasında davalıların sahibi oldukları.... ili, ... ilçesi,... mahallesinde, ... pı, ... pafta, ... ada, ...parsel numarada kayıtlı arsa üzerine kat karşılığı inşaat işine ilişkin sözleşmelerin, ek sözleşme ve ek protokollerin düzenlendiğini, “...” adlı binanın inşaatının yapıldığını, taraflar arasında düzenlenen ana sözleşme ve sonrasında yapılan ek sözleşme ve protokollerin işin yapım şartlarında tarafların uymak zorunda oldukları ana kriterler ve paylaşıma ilişkin şartların oluşmasına esas taraf iradelerini ortaya koyan belgeler olduğunu, İzmir 7. Noterliği’nde düzenlenen 08/12/1992 tarihli, 57925 yevmiye numaralı sözleşmede arsa sahiplerinin sahibi oldukları arsa üzerinde yapılacak olan bina karşılığında 55/100 payı karşılığı ....a satışının yapılmasının kararlaştırıldığını, ancak paylaşıma ilişkin hükümlerin davalı arsa sahipleri tarafından ihlal edildiğini, müvekkilinin 300 m² eksik pay aldığının, toplam inşaat alanının % 55’den daha az bir payının müvekkiline devredildiğinin belirlendiğini, İzmir 25. Noterliği’nden davalılara gönderdikleri 24445 yevmiye numaralı ihtarname ile fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak “30 gün içinde 300 m² karşılığı bağımsız bölümlerin müvekkili şirket adına tescilini” istediklerini, ihtarname gereğinin yerine getirilmediğini, sözleşmelere göre davalı arsa sahiplerinin tapuda pay devri gerçekleştirme yükümlülüklerinin bulunduğunu belirterek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile 7648 ada 14 parselde kayıtlı taşınmazda 300 m² karşılığı bağımsız bölümün müvekkili adına tesciline karar verilmesini istemiştir. Birleşen İzmir 13. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2013/317 Esas sayılı dava dosyasında davacı vekili tarafından verilen dava dilekçesi ile özetle; Taraflar arasında inşaat yapımına ilişkin sözleşme, ek sözleşme ve ek protokollerin düzenlendiğini, uzun süren inşaat aşamasından sonra son aşamaya gelindiğini, davalı yüklenici şirkete İzmir 14. Noterliği’nden 07/06/2010 tarihli, 05173 yevmiye numaralı ihtarnameyi göndererek “inşaattaki eksik ve ayıplı işleri bildirdiklerini ve bunlara ilişkin tüm yasal haklarını saklı tuttuklarını” belirterek inşaatın geçici kabulünün yapılmasını istediklerini, bunun üzerine tarafların 07/09/2010 tarihinde geçici kabul tutanağını imzaladıklarını, bu tutanakta müvekkillerinin davalı yükleniciye gönderdikleri 05173 yevmiye numaralı ihtarnamede beyan ettikleri inşaatta eksik bırakılmış işlerin ve ayıplı işlerin tamamlanmasına ilişkin her türlü haklarını saklı tuttuklarını, geçici kabul tutanağının üzerinden bir yıl geçmesine rağmen binadaki eksik ve ayıplı imalatların giderilmediğini, bu nedenle 03/10/2011 tarihinde İzmir 8. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2011/222 D.İş sayılı dosyasında tespit yaptırıldığını, bu dosyada ana raporun ve 11/07/2012 tarihli ek raporun düzenlendiğini, bu rapor ve ek raporun tespit dilekçesindeki tüm isteklerini karşılamadığını, bu konuların yapılacak keşif ve bilirkişi incelemesi ile ortaya çıkacağını, tespit raporunda yer almayan bir kısım eksik ve ayıplı imalatların sonradan ortaya çıktığını, ...’nın ticari seçenekli konutlar ile AVM içinde yer alan mağaza ve dükkanlardan oluştuğunu, binanın tamamında yangın sisteminin yetersiz olduğunu, bu hususun ayıplı imalat olarak kabul edilmesi gerektiğini, 7. ve 17. katlarda rutubetlenme ve akmalar olduğunu belirterek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile binadaki eksik ve hatalı imalatlar bedeli olarak şimdilik 1.000.000,00 TL’nin reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir. Birleşen İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2010/568 Esas sayılı dava dosyasında davacı vekili tarafından verilen dava dilekçesi ile özetle; Müvekkili ile davalılar arasında davalıların sahibi oldukları ... ili, ....+ ilçesi,... mahallesinde,... pl-... pafta, ...ada, ... parsel numarada kayıtlı arsa üzerine kat karşılığı inşaat işine ilişkin sözleşmelerin ek sözleşme ve ek protokollerin düzenlendiğini, ... adlı binanın inşaatının yapıldığını, müvekkili tarafından taraflar arasında düzenlenen sözleşme ve sözleşme eki teknik şartname dışında inşaat, mekanik tesisat ve elektrik tesisatında faydalı ve zorunlu fazla imalatların yapıldığını, BK’nın 410 ve devamı maddeleri gereğince davalıların fazla imalat bedellerinden hisseleri oranında sorumlu olduklarını, davalılara İzmir 25. Noterliği’nden gönderdikleri 24800 yevmiye numaralı ihtarname ile fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak fazla imalat bedeli olan 1.000.000,00 TL’nin faizi ile birlikte ödenmesini istediklerini, davalılar tarafından ödeme yapılmadığını belirterek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile müvekkili tarafından yapılan faydalı ve zorunlu fazla imalat bedeli olarak 1.000.000,00 TL’nin bu imalatların yapıldığı tarihten itibaren avans faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini istemiştir. CEVAP: Asıl davada davalı vekili tarafından verilen cevap dilekçesi ile özetle; Davanın hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, taraflar arasında dava konusu cezai şartın kararlaştırıldığı İzmir 27. Noterliği’nin 21/11/2008 tarihli, 25968 yevmiye numaralı düzenleme şeklinde ek protokol hükümlerinin bizzat davacılar tarafından ihlal edildiğini, 21/11/2008 tarihli sözleşmenin her iki tarafa yükümlülükler getiren bir sözleşme olduğunu, sözleşmenin cezai şartla ilgili düzenlemesinde “arsa sahipleri tarafından resmi kurumlara verilen bir yazının ortaya çıkması ve bu yazı nedeniyle oturma ruhsatının alınamaması halinde bu maddede belirtilen ceza hükümlerinin geçerli olmayacağı” hususunun kararlaştırıldığını, cezai şartı ortadan kaldıran bu hüküm dışında davacıların sözleşme gereği kendi üzerilerine düşen yükümlülükleri de yerine getirmediklerini, sözleşmenin 3. maddesinde “arsa sahibinin müvekkiline vekaletname vereceğinin ve bu vekaletnamenin bütün işlemlerin sonuçlandırılması için gerekli, eksiksiz ve resmi kurumların isteklerini karşılayacak şekilde olacağının” karar altına alındığını, buna rağmen müvekkiline bu şekilde bir vekaletname verilmediği gibi daha sonra verilen yetkileri dahi çok görülerek müvekkilinin vekaletten azledildiğini, müvekkilinin arsa sahiplerine gönderdiği ihtarnameler ile sözleşmeye uygun hareket etmelerini istediğini, ancak davacıların kat irtifakı kurulması işleminin reddine karar verilmesini de sağladıklarını, müvekkilinin ihtarnamelerinde sürekli belirtmiş olmasına rağmen Konak 1. Bölge Tapu Sicil Müdürlüğü’nün 24/09/2009 tarihli ve 6466-6467 sayılı kat irtifakının reddi kararı ile arsa sahiplerinin tapu nezdindeki isim ve soy isimleri ile vekaletnamedeki soy isimlerinin birbirini tutmaması ve verdikleri vekaletnamenin işlem yapılmasına imkan vermemesi nedeniyle kat irtifakı kurma isteğinin reddine karar verildiğini, taraflar arasında düzenlenen 21/11/2008 tarihli sözleşme ile kat irtifakının bozularak yeniden kurulmasının kararlaştırıldığını, zira; oluşan bağımsız bölüm sayısı itibariyle sözleşme konusu inşaatta kat irtifakının bozulup yeniden kurulmasının zorunluluk oluşturduğunu, kat irtifakının kurulmasına dava yolu ile karar verilemediğini, bunun idari bir işlem olduğunu ve tapu daireleri tarafından yerine getirileceğini, bu nedenle müvekkili tarafından kat irtifakı kurulması için dava açılmasının mümkün olmadığını, davacı arsa sahipleri tarafından kat irtifakı idari olarak kurulana kadar gönderilen ihtarnameler ve düzenlenen ek protokoller incelendiğinde müvekkilinin işlem kurulana kadar adeta müzayaka halinde olduğunun açıkça anlaşılacağını, davacı arsa sahiplerinin edimlerini yerine getirmemeleri nedeniyle müvekkilinin sözleşme gereği hak ettiği bağımsız bölümlerin devirlerini üçüncü kişilere yapamadığını, üçüncü kişiler tarafından müvekkili hakkında tazminat davaları açıldığını, buna ilişkin haklarını saklı tuttuklarını, kendi yükümlülüklerini yerine getirmeyen arsa sahiplerinin müvekkilinden edimlerini ifa etmesini isteyemeyeceklerini, kabul anlamına gelmemek üzere cezai şartın bölünerek istenmesinin mümkün olmadığını belirterek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Birleşen İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2010/665 Esas sayılı dava dosyasında davalı vekili tarafından verilen cevap dilekçesi ile özetle; Sözleşmede inşaatın süresinin sözleşmenin imzalanmasından itibaren 48 ay olarak belirlenmesine rağmen yüklenici şirketten kaynaklanan nedenlerle inşaatın ancak 18 yıl sonra 2010 yılının son aylarında bazı eksiklikler ve hatalar olmasına rağmen bitme aşamasına geldiğini, geçen süre içerisinde yasa ve yönetmeliklerde çok sayıda değişiklik yapıldığını, müvekkillerinin iyi niyetli bir tutum izleyerek yüklenici davacı şirket ile ek sözleşmeler imzaladıklarını ve vekaletnameler verdiklerini, 12/01/2005 tarihli ve 766 yevmiye numaralı ek sözleşmenin içinde yer alan 08/02/2002 tarihli paylaşım protokolünde tarafların her bir bağımsız bölümün m² değerlerini yazdıktan sonra şerefiye değerleri, coğrafi yönleri, kaçıncı katta yer aldıkları ve kullanım amaçları gibi kriterleri nazara alarak her bir bağımsız bölüm için hisse değeri belirlediklerini ve bu doğrultuda numarataj krokisine göre liste halinde tüm bağımsız bölümleri paylaştıklarını, sinema, restaurant bölümü olarak belirlenen kısımlarda ise tarafların ortak mülkiyet olarak göründüklerini, paylaşım krokisinde de görüleceği üzere tarafların sadece m² hesaplaması yaparak paylaşmalarının söz konusu olmadığını, ek sözleşme ve protokol sonrasında davacı şirketin projede yaptığı hatalar nedeniyle yeni bir proje hazırlamak durumunda kaldığını ve müvekkillerine 17/11/2008 tarihli 25429 yevmiye numaralı ihtarnameyi göndererek as built projelerini yeni hazırladığını açıkça kabul ettiğini, bu projelerde binadaki bağımsız bölüm sayısının artırıldığını, davacının sözleşmeye ve projeye aykırı davranması nedeniyle oluşan hukuki sorunları gidermek amacıyla taraflar arasında İzmir 27. Noterliği’nde 21/11/2008 tarihli 25968 yevmiye numaralı bir protokol daha imzalandığını, bu protokol ekinde yer alan binada bağımsız bölüm sayısındaki artmaları da kapsar biçimde düzenlenen arsa üzerinde bağımsız bölümleri gösteren listede hangi taşınmazın kime ait olacağının açıkça belirlendiğini, bu protokol ekinde yer alan bu listenin taraflar arasında son paylaşım durumunu gösteren bir belge olduğunu, tarafların tapu dairesine verilmek üzere 07/10/2009 tarihli 22676 yevmiye numaralı bir ek protokol daha imzaladıklarını, bu protokolün 1. maddesinde de 08/02/2002 tarihli paylaşım krokisindeki ve 21/11/2008 tarihli noter sözleşmesi ekindeki paylaşım listesindeki iradelere sadık kaldıklarını açıkça beyan ettiklerini, davanın hukuki dayanağının bulunmadığını, protokolün üzerinden ve BK’nın 31. maddesindeki 1 yıllık sürenin fazlasıyla geçtiğini belirterek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Birleşen İzmir 13. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2013/317 Esas sayılı dava dosyasında davalı vekili tarafından verilen cevap dilekçesi ile özetle; Taraflar arasında davacı vekilinin de belirtiği şekilde sözleşme, ek sözleşme ve ek protokollerin düzenlendiğini, bu davanın konusu uyuşmazlığın çözümüne katkı sağlayacak olan protokolün İzmir 27. Noterliği’nde düzenlenen 21/11/2008 tarihli 25968 yevmiye numaralı ek protokol olduğunu, müvekkili tarafından Beyoğlu 28. Noterliği’nde düzenlenen 12/01/2005 tarihli 766 yevmiye numaralı ek sözleşme gereğince Konak Belediye Başkanlığı’na sunulan projelere dayanılarak bu belediyeden 25/02/2005 tarihli yapı ruhsatının alındığını, bu aşamada müvekkili tarafından Konak Belediye Başkanlığı’na sunulan inşaat ruhsatına esas projelerde bir karışıklık olduğunu, davacıların yakınmaları ve buna ilişkin olarak resmi mercilere verdikleri dilekçelerle inşaatın tamamlanmasının olanaksız hale getirildiğini ve tadilat projesi hazırlanarak sunulması zorunluluğunun doğduğunu, bu noktada tarafların bir araya gelerek 21/11/2008 tarihli protokolü imzaladıklarını, bu protokolde “inşaatın 28. Noterlikte düzenlenen 12/01/2005 tarihli 766 yevmiye numaralı ek sözleşme ekindeki 19/04/1999 tarihli teknik şartnameye, 21/11/2008 tarihli protokolün eki mahal listesine, 21/11/2008 tarihli protokol gereğince davacıların ıslak imzaları ile Konak Belediye Başkanlığı’na sunulacak projeye uygun olarak tamamlanacağı” hususunun taraflarca kabul edildiğini, tüm bu düzenlemeler dikkate alındığında öncelikle uygulanması gerekenin en yeni tarihli olan ve davacıların ıslak imzalarını taşıyan tadilat projesi ile protokol eki mahal listesi olduğunu, bu projede yer almayan ve bu projeye göre teknik ve fiziksel olarak uygulanma olanağı bulunmayan teknik şartname ve mahal listesinde yer alan düzenlemelerin uygulanmasının dayatılmasının mümkün olmadığını, davacı tarafın aldırdığı tespit raporunu kabul etmediklerini, buna yönelik itirazını bildirdiklerini, davacıların yapıyı inceledikten sonra kendilerince ayıplı ve eksik olduğunu ileri sürdükleri hususları 07/06/2010 tarihli ihtarname ile müvekkiline bildirdiklerini, açık ayıplara ilişkin başkaca isteklerinin dinlenmesinin mümkün olmadığını, ayıp ve eksiklik iddiasını kabul etmediklerini, bu ihtardan sonra davacı tarafça herhangi bir ayıp ihbarı yapılmadığını, gizli ayıp ihbarına ilişkin yöntemine uygun ihbarın bulunmadığını, davacı tarafın binanın enerji performans yönetmeliğine uygun olarak inşa edildiği yönündeki iddiasının asılsız olduğunu, bu yönetmeliğin yayınlanma tarihinden bir yıl sonra yürürlüğe gireceğini, yayınlanma tarihinin ise 05/12/2008 olduğunu, yani yönetmeliğin ilk yayım tarihine göre 05/12/2009 tarihinde yürürlüğe girdiğini, binaya ilişkin son tadilat ruhsatının ise 21/06/2009 tarihinde alındığını, dava konusu yapının binalarda enerji performans yönetmeliğine tabi bir yapı olmadığını, yine binaların yangından korunması hakkındaki yönetmelik hükümlerine uygun hareket edildiğini ve yapı kullanma izin belgelerinin alındığını, atıf yapılan teknik şartnamenin çok eski tarihli olduğunu, bazı imalatlarda iyileştirmeler yapıldığını, yerinde yapılacak keşif sırasında basit bazı aksaklıkların giderildiğinin görüleceğini, bu tür basit veya hatalı imalatların düzeltilmesinin ve tamamlanmasının davacıların bağımsız bölümlerine girilmesine izin vermemeleri nedeniyle yerine getirilemediğini, bunlara ilişkin malzemelerin hazır olduğunu, izin verildiğinde montaj yapılabileceğini, tarafların paydaş oldukları bağımsız bölümlere ilişkin değerlendirmelerde pay durumunun gözetilmesi gerektiğini, bir an için ortak alanlarda nefaset farkı kesilmesi gerektiğinin ön görülmesi halinde bunun davacı payı dikkate alınarak hesaplanması gerektiğini, ayrıca uzun zamandır kullanılmayan ve havalandırılmayan bağımsız bölümlerde bazı olumsuzluklar olabileceği hususunun yapılacak keşif ve bilirkişi incelemesinde değerlendirilmeye alınması gerektiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Birleşen İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2010/568 Esas sayılı davasında davalılar vekili tarafından verilen cevap dilekçesi ile özetle; Sözleşmede inşaatın süresinin sözleşmenin imzalanmasından itibaren 48 ay olarak belirlenmesine rağmen yüklenici şirketten kaynaklanan nedenlerle inşaatın ancak 18 yıl sonra 2010 yılının son aylarında bazı eksiklikler ve hatalar olmasına rağmen bitme aşamasına geldiğini, geçen süre içerisinde yasa ve yönetmeliklerde çok sayıda değişiklik yapıldığını, müvekkillerinin iyi niyetli bir tutum izleyerek yüklenici davacı şirket ile ek sözleşmeler imzaladıklarını ve vekaletnameler verdiklerini, İzmir 27. Noterliği’nde imzalanan 12/01/2005 tarihli ve 766 yevmiye numaralı ek sözleşmenin ekinde yer alan teknik şartname ve İzmir 27. Noterliği’nde imzalanan 21/11/2008 tarihli ve 25968 yevmiye numaralı düzenleme suretiyle protokolün ekinde yer alan mahal listesinde yüklenicinin taahhüdünde olan tüm imalatların açıkça yazılı olduğunu, bu sözleşmelerin binaya ilişkin onaylı mimari, elektrik ve sıhhi tesisat projelerinin ve nihayet projelere uygun olarak yasa ve yönetmelik hükümleri doğrultusunda yüklenicinin yapma yükümlülüğünde olduğu zorunlu imalatların dışında yüklenici tarafından hiç bir fazla imalat yapılmadığını, inşaatın mekanik ve elektrik tesisatına ilişkin projelerin davacı yüklenici tarafından hazırlanarak ilgili resmi kurumlara verildiğini, inşaatın projelere uygun olarak yapılmasının sözleşmelerin gereği olduğunu ve zaten yüklenicinin sorumluluğunda olduğunu, bu nedenle yapılan imalatların sözleşme dışı imalat olarak kabul edilemeyeceğini belirterek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ: İlk derece mahkemesinin 02.12.2022 tarih ve 2014/768 Esas, 2022/1019 Karar sayılı kararı ile özetle; ''...2014/768 ESAS SAYILI ASIL DAVA YÖNÜNDEN; Mahkememizce yapılan değerlendirme sonucunda; yapı kullanma izin belgesi başvurusunun arsa sahiplerine vekaleten yüklenici şirket tarafından yapıldığı, ilgili idarenin yüklenici şirkete gönderdiği 08/08/2008 tarihli yazı ile; "... arsa sahiplerinin 31/07/2008 tarihli ve 2263 sayılı dilekçe ile arsa sahipleri adına vekaleten yapılan başvuruyla, yüklenici şirketin uygunluk belgesi isteğinin değerlendirilmemesini istedikleri, bu nedenle Belediyeye aynı konu ile ilgili olarak iki farklı dilekçenin iletilmesi nedeniyle adı geçen taşınmazdaki yapının uygunluk belgesi isteğinin Yüksek Yapılar Yönetmeliğinin 1.07 maddesine göre oluşturulan inceleme kuruluna intikal ettirilemediği" hususunun bildirildiği; daha sonra arsa sahipleri ile yüklenici şirket arasında 21/11/2008 tarihli protokolün imzalandığı ve bu protokol ile işin bitim tarihinin 31/05/2009 olarak belirlendiği; projenin ilk yapı ruhsatının "konut" olarak alındığı, sonrasında projenin nitelik değiştirerek "iş merkezi/rezidence" kullanımında yüksek yapı projesi olarak arsa sahiplerinin de ıslak imzası ile ön izin başvurularının bu protokolden sonra yapıldığı, yapılan tadilat projesine göre tadilat ruhsatının 11/06/2009 tarihinde verildiği, onaylanan tadilat projesine göre kat irtifakının kurulması için yüklenici şirket tarafından 18/06/2009 tarihinde arsa sahiplerine resmi kurumlarda iş takibi için yeterli vekaleti vermelerinin ihtar edildiği, arsa sahiplerinden ..., ..., ... tarafından verilen İzmir 27. Noterliği'nin 21/11/2008 tarihli ve 25967 yevmiye numaralı vekaletnamesi ve 02/09/2009 tarihli ve 20316 yevmiye numaralı vekaletnameye düzenlenen ek beyanname ile, yüklenici şirketin davaya konu taşınmazın kurulan kat irtifakının kaldırılarak bağımsız bölüm listesinin kat irtifakının kurulmasında yetkili kılındığı ancak yetkili kılınan bağımsız bölüm listesinde bağımsız bölümlere ayrılan arsa payları ile arsa sahiplerinin mülkiyet hisselerinin farklılık gösterdiği, taşınmazın paydaşlarından .... ile...'ın tapu sicilindeki soyadları ile vekaletnamedeki soyadlarının farklı olduğu, vekaletname ile ad/soyadı vb değişiklik yapma yetkisinin verilmediği, arsa sahiplerinin 21/11/2008 tarihli vekaletname ile yükleniciye soyadı tahsis yetkisi vermedikleri gibi aynı noterlikte düzenlenen 02/09/2009 tarihli ve 20316 yevmiye numaralı ek beyanname ile İzmir 25.Noterliği'nin 06/07/2009 tarihinde 18503 yevmiye numarası ile tasdik edilen bağımsız bölüm listesi ile vekillerini sınırlandırdıkları, bu nedenle de TMK'nın 1016 ve Tapu Sicil Tüzüğü'nün 23. maddesi gereğince kat irtifakı isteğinin reddedildiği; tadilat projesinin onaylanma süresi, arsa sahiplerinin kat irtifak kurulması ve resmi kurumlarda iş takibi ile ilgili vekalet vermeyi geciktirmeleri, Konak Belediyesinin yapı ruhsatı verirken Yüksek Yapılar Yönetmeliği kapsamında uygunluk ön inceleme onayına göndermesi nedeniyle sürecin uzadığı; benimsenen 23/01/2020 tarihli kök raporda belirtildiği ve daha önceki 1. ve 2. bilirkişi heyetinin raporlarında işaret edildiği şekilde davalı yüklenici şirketin davaya konu taşınmazda yapmış olduğu faydalı ve ek imalatlar için 50 gün, kuruldan ön olur alınmış olması nedeniyle 2 ay 19 gün, kat irtifakının bozulması ve yeniden kurulması aşamasında arsa sahiplerinin kusurlu davranışlarından dolayı (kat irtifakı kurulması için yükleniciye vekalet vermemeleri, sonradan verilen vekaletnamede ise sınırlı yetki verilmesi ve soy isim değişikliği yapılmasına yönelik yetki verilmemesi gibi) karşılaşılan sorunlar nedeniyle 4 ay 2 gün süreye ihtiyaç duyulduğu, bu sürelerin toplamının 8 ay 11 gün olduğu, yani işin bitim tarihine bu 8 ay 11 günlük sürenin de eklenmesi gerektiği, 21/11/2008 tarihli sözleşmeyle iş bitim tarihinin 31/05/2009 olarak kararlaştırıldığı, bu süreye 8 ay 11 gün eklendiğinde işin bitirilmesi gereken tarihin 11/02/2010 olacağı ve bu tarihin de dava tarihi olan 10/09/2009 sonrasına rastlaması nedeniyle davalı yüklenici şirketin işi bitirmede geciktiğinden söz edilemeyeceği, bu kapsamda da davacı arsa sahiplerinin cezai şart isteklerinin haksız olduğu anlaşıldığından, yerinde görülmeyen asıl davanın reddine karar verilmiştir. BİRLEŞEN İZMİR 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ’NİN 2020/665 ESAS SAYILI DAVASI YÖNÜNDEN; Mahkememizce yapılan değerlendirme sonucunda; İzmir 27. Noterliği’nde düzenlenen 21/11/2008 tarihli ve 25968 yevmiye numaralı protokolle birlikte arsa sahiplerinin "binada mevcut kat irtifakının bozularak yeniden tesis edilmesinden sonra protokol ekindeki kat irtifakında numaraları ile belirtilen bağımsız bölümlere ait tapu paylarını yükleniciye ait % 55 tapu payının, % 85'ini tamamlayacak şekilde en geç 7 gün içinde yükleniciye vekalet vermek suretiyle devretmeyi; yine bu protokolün imzası anında kat irtifakının bozulup, bu protokolün 1. maddesinde belirtilen projeler, noter onaylı bağımsız bölüm listesi ve bu protokolün 8. maddesinde belirlenen yönetim planına uygun olarak, daha önce bağımsız bölüm olarak tescil edilen otoparkların ortak alan olarak tescil edilmesi nedeniyle paydanın 12.001 olarak, payların da taraflar arasında imzalanmış olan 08/02/2002 tarihli paylaşım protokolünde belirlenen paylarla aynı kalmak suretiyle, mevcut kat irtifakının bozulması ve bu protokol ekindeki bağımsız bölüm listesine uygun olarak yeniden tesisi için yükleniciye vekaletname vermeyi; ayrıca protokolün imza anında aynı zamanda tadilat projesi verme, oturma ruhsatı ve bütün işlemlerin sonuçlandırılması için gerekli eksiksiz ve resmi kurumların isteklerini karşılayacak şekilde vekaletnameyi yükleniciye vermeyi" kabul, taahhüt ve beyan ettikleri; aynı protokolün 2. maddesinde; "Taraflar iş bu protokole konu inşaata ilişkin müteahhit tarafından tesis edilen ve halihazırda mevcut olan kat irtifakında bağımsız bölüm niteliğindeki otoparkların yeni tesis edilecek kat irtifakında ortak alan olarak ayrılması sebebi ile ve/veya onaylı projelerdeki durumun haricinde inşaat alanında bağımsız bölümlerin sayı ve/veya alan olarak artması halinde iş bu artışın % 45'i arsa sahibine, % 55'i müteahhide ait olacak şekilde paylaşacaklarını kabul, beyan ve taahhüt ederler" dendiği; taraflar arasında imzalanan sözleşmelerin anahtar teslimi götürü usulde düzenlendikleri; tarafların, düzenledikleri ilk sözleşme ile bağımsız bölümleri alan, konum ve kat durumlarına göre değerlendirerek belirlenen arsa payı dağılımını esas aldıkları, ancak düzenledikleri ek sözleşmeler ile bağımsız bölüm sayısı ya da alanında artış olması halinde bu artışın paylaşımının ana sözleşmede belirtildiği gibi yüklenici için % 55, arsa sahipleri için % 45 şeklinde olacağı konusunda anlaşmaya vardıkları, 08/02/2002 tarihinde tarafların paylaşım protokolünü düzenledikleri, bu protokolde bağımsız bölüm sayısının 123, arsa payına ait paydanın 14.000 olarak gösterildiği, bu hususun 12/01/2005 tarihli ek sözleşmede de bu şekilde yinelendiği, İzmir 27. Noterliği'nde düzenlenen 21/11/2008 tarihli ve 25968 yevmiye numaralı ek protokol ile arsa sahiplerinin imzaladıkları tadilat projesi ile bağımsız bölüm sayısının arttığı, arsa sahiplerinin, 21/11/2008 tarihli protokolün imzası esnasında kat irtifakının bozulup öncesinde "bağımsız bölüm" olarak tescil edilen otoparkların "ortak alan" olarak tescil edilmesi nedeniyle paydanın 12.001 olarak, payların ise 08/02/2002 tarihli paylaşım protokolünde belirlenen paylarla aynı kalmak kaydı ile mevcut kat irtifakının bozulması ve bu protokolün ekindeki bağımsız bölüm listesine uygun olarak yeniden kurulması için yüklenici şirkete vekaletname vermeyi kabul ve taahhüt ettikleri; bağımsız bölümlerin sayısının artması sonucunda daha öncesinde taraflarca imzalanan protokolün tam olarak uygulanmasının imkansız hale geldiği, bağımsız bölüm sayısının azalması halinde de ek sözleşmelerde alan veya bağımsız bölüm paylaşımının yüklenici için % 55, arsa sahipleri için % 45 şeklinde olacağına ilişkin anlaşmanın gözardı edilemeyeceği, sözleşmelerin ve ek sözleşmelerin yorumlanması sonucu söz konusu oranların korunması gerektiği kanaatine ulaşıldığı, diğer yandan; büyüyen ya da küçülen bir bağımsız bölümün tapuda kayıtlı olan arsa payının değiştirilmemiş olmasından dolayı bu bağımsız bölümün tapuda kayıtlı arsa payı değerinin değiştirilmemiş olması nedeniyle bağımsız bölümün değerinin değişmeyeceğinden söz edilemeyeceği, davacı yüklenici şirkete kalan bağımsız bölümlerin alanında % 1,75 oranında bir azalmanın oluştuğu, şerefiyelerin değişmeyecek olması nedeniyle bu durumun arsa paylarında % 1,75 oranında bir azalmaya sebebiyet verdiği; ayrıca arsa payı bazında yapılan bir paylaşımda paylaşımı yapılanın arsa payları değil, bağımsız bölümler ve alanlar olduğu, bağımsız bölümlerin toplam alanında değişiklik yapıldığı için küçülen bağımsız bölüm alanları için tapuda arsa payı kayıtlarının aynı oranda küçültülmesi gerektiği, ancak arsa sahipleri tarafından yükleniciye verilen vekaletnamenin kısıtlı yetkileri içermesi nedeniyle böyle bir işlemin/değişikliğin yapılamadığı, bu nedenlerle paylaşımın arsa payı dağılımına göre yapılacağı yönündeki savunmaya itibar edilmediği; ayrıca saklı tutmanın açık olması gerekmekle birlikte mutlaka “çekince” veya “saklı tutma” gibi sözcüklerin kullanılmasının gerekli olmadığı, bu anlama gelen sözcük veya ifadelerin kullanılabileceği, bunun, teslim-kabul tutanağına bir kayıtla veya teslimden önce gönderilecek bir ihtarname ile yahut buna işaret eden bir fiille gerçekleştirilmesinin ve kanıtlanmasının mümkün olduğu, 07/09/2010 tarihli geçici kabul tutanağına "müteahhit, ...arsa sahipleri tarafından sürülen ihtirazi kayıtları kabul anlamına gelmemek ihtirazi kaydı ile anahtarları teslim ettiğini beyan ile her türlü dava ve talep haklarını saklı tutmuştur." denmek suretiyle davacı yüklenici şirketin eksik alana ilişkin ve diğer tüm haklarını saklı tuttuğunun anlaşılması gerektiği, bunun aksine yönelik karşı taraf savunmasının haklı görülmediği; mahkememizce de benimsenen 23/01/2020 tarihli kök raporda belirtildiği ve bu raporla uyumlu olan daha önceki bilirkişi heyetinin 18/10/2017 tarihli raporunda açıklandığı şekilde; arsa sahipleri ile yüklenici şirket arasında imzalanan en son onaylı tadilat projesine göre konut ve iş yerleri toplam alanının 16.636,04 m² olduğu, arsa sahiplerine 7.777,59 m² bağımsız bölüm inşaat alanının kaldığı, buna karşılık yüklenici şirkete 8.858,45 m² bağımsız bölüm alanının kaldığı, böylece davacı yüklenici şirketin 291,13 m2 eksik inşaat alanı karşılığı % 1,75'lik eksik arsa payı aldığı; böylece arsa sahipleri tarafından paylaşım oranının ihlal edildiği, mahkememizce benimsenen diğer bir rapor olan 05/04/2022 tarihli raporda alternatifli olarak belirtilen seçeneklerden 291,13 m2 eksik alana en yakın seçeneğin mahkememizce 8. kattaki 16 ve 18 numaralı bağımsız bölümler olarak değerlendirildiği, bu değerlendirmenin menfaatler dengesine daha uygun olacağı kanaatine ulaşıldığı, bunlardan 16 numaralı bağımsız bölümün 85,22 m2, 18 numaralı bağımsız bölümün 203,17 m2 olduğu, her ikisinin toplam m2'sinin 288,39 olduğu, 291,13 m2'den bu toplam düşüldüğünde yüklenici şirketin 2.74 m2 daha alacaklı duruma düştüğü ancak dava dilekçesinde ve diğer dilekçelerinde yüklenici şirket vekilinin parasal istek (maddi tazminat) ileri sürmediği, sonradan bu konuda ıslah da yapmadığı, sadece tapu iptal tescil isteğinde bulunması nedeniyle dilekçelerinde yer almayan tazminat isteği ile ilgili hüküm kurulamayacağı anlaşıldığından, birlikte ifa kuralı gereğince birleşen İzmir 13. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2013/317 Esas sayılı dava dosyası kapsamında belirlenen eksik iş bedelinin yüklenici şirket tarafından arsa sahiplerine ödenmesi şartıyla birleşen bu davada .... İli, ... İlçesi, ... Mahallesi’nde ... ada ... parsel numarada tapuya kayıtlı ... kat .. ve ....numaralı bağımsız bölümlerin davalılar adına olan tapusunun iptali ile davacı adına tesciline karar verilmiştir. BİRLEŞEN İZMİR 13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ’NİN 2013/317 ESAS SAYILI DAVASI YÖNÜNDEN; Mahkememizce yapılan değerlendirme sonucunda; saklı tutmanın açık olması gerekmekle birlikte mutlaka “çekince” veya “saklı tutma” gibi sözcüklerin kullanılmasının gerekli olmadığı, bu anlama gelen sözcük veya ifadelerin kullanılabileceği, bunun, teslim-kabul tutanağına bir kayıtla veya teslimden önce yükleniciye gönderilecek bir ihtarname ile yahut buna işaret eden bir fiille gerçekleştirilmesinin ve kanıtlanmasının mümkün olduğu; 07/09/2020 tarihli geçici kabul tutanağında ayıplı ve eksik işler yönünden tüm yasal hakların saklı tutulması ve bu tutanak içerisinde de ifade edilen İzmir 14. Noterliği'nin 07/06/2010 tarihli ve 15173 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile davacı arsa sahiplerinin yüklenici şirkete eksik ve ayıplı işleri ayrıntılı olarak bildirdikleri, hatta 07/09/2010 tarihli geçici kabul tutanağına "arsa sahipleri tarafından tespit edilen ancak müteahhit tarafından kabul edilmeyen eksik ve ayıplı işler ile ilgili ihtarnamenin 08/06/2010 tarihinde kendisine tebliğ edildiğini beyan ettiği.." hususunun yazıldığı, böylece arsa sahiplerinin yasal süresinde ayıp ihbarında bulunduğunun kabulünün gerektiği, 27/02/2019 tarihli ek raporda ve benimsenen 23/01/2020 tarihli kök raporda belirtildiği gibi mekanik imalatlar yönünden eksik veya ayıplı imalat bulunmadığı, ayıplı olan imalat bedelinin inşaat imalatları yönünden 45.960,00 TL ve elektrik imalatları yönünden 5.615,00 TL olmak üzere toplam 54.625,00 TL olarak hesap edildiği, bu rakamın bilirkişilerce piyasa rayiçlerine uygun bulunduğu, bu değerlendirmeye mahkememizce de itibar edildiği, davacı arsa sahiplerinin bu miktar alacağı istemekte haklı oldukları anlaşıldığından, birleşen davanın bu miktar üzerinden kısmen kabulüne karar verilmiştir. BİRLEŞEN İZMİR 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ’NİN 2010/568 ESAS SAYILI DAVASI YÖNÜNDEN; Mahkememizce yapılan değerlendirme sonucunda; yüklenicinin, kendi iradesiyle inşaatın tamamına ve bu kapsamda arsa sahiplerine ve kendisine verilen bağımsız bölümlere aynen yansıtılan değer artırıcı işler yapması halinde sözleşmede aksine hüküm bulunmadığı durumlarda fazla bedel isteminde bulunamayacağı, sözleşmeyle yapımını yüklendiği işin dışında sadece arsa sahibinin yararına fazla iş yapması halinde bu işin bedelini olayda uygulanması gereken 818 sayılı BK'nın 410 ve devam eden maddeleri uyarınca işin yapıldığı tarihteki rayiç üzerinden istemeye hakkının bulunduğu, yüklenicinin, kural olarak sözleşmede kararlaştırılandan fazla ve daha kaliteli malzeme kullanarak yaptığı işler bedelini, yapılan bu fazla işlerin ve kullanılan kaliteli malzemelerin arsa sahiplerinin yararına ve yasal olması, ekonomik değerinin bulunması ve fazla işler ile kaliteli malzemeyi içeren imalatı kendisine isabet eden bağımsız bölümler için de yapmamış olması koşulu ile 818 sayılı BK'nın vekaletsiz iş görmeye ilişkin 410 ve devam eden maddeleri uyarınca isteyebileceği ancak inşaatın ortak yerlerinde ya da davacı yükleniciye düşecek bağımsız bölümlerde yapılacak bu tür fazla imalatların arsa sahiplerinin yararına olduğu gibi yüklenicinin de yararına olduğu, her iki tarafın da yararına olan böyle bir kazanımın fazla iş olarak nitelendirilemeyeceği; nitekim Yargıtay 23. Hukuk Mahkemesi'nin 2016/4497 Esas ve 2018/5374 Karar sayılı emsal kararının da bu yönde olduğu; benimsenen 23/01/2020 tarihli raporda davacı yüklenici şirketin sözleşme harici olarak binanın ortak alanlarında ve bağımsız bölümlerinde yaptığı, teknik olarak yapılması zorunlu ve binanın değerini artırıcı yararlı imalatların bulunduğunun belirlendiği, bilirkişilerce "bunların arsa sahipleri hissesine düşen bedellerinin hesap edildiği, binanın ortak alanlarında teknik olarak yapılması zorunlu imalatlar bedelinin arsa sahipleri hissesine düşen bedelinin 486.556,40 TL + KDV olduğu, binanın bağımsız bölümlerinde teknik olarak yapılması zorunlu imalat bedelinin arsa sahipleri hissesine düşen bedelinin 107.374,81 TL + KDV olduğu, binanın bağımsız bölümlerinde yapılan yararlı değer artırıcı imalatlar bedelinin arsa sahipleri hissesine düşen bedelinin 17.892,00 TL + KDV olduğu, binanın ortak alanlarında zorunlu olmadığı halde yapılan iyileştirici imalatlar bedelinin arsa sahipleri hissesine düşen bedelinin 11.025,00 TL + KDV olduğu" şeklinde görüşe varıldığı; davacı yüklenici şirketin bu sözleşme harici yaptığı işlerin bedelini “vekâletsiz gerçek-tam işgörme” kurallarına göre isteyebileceği, sözleşme harici yapılan zorunlu işlerin bedelinin, yapıldıkları yıl mahalli serbest piyasa rayiçlerine göre hesaplanacağı, zira; yukarıda da belirtildiği şekilde işin yapıldığı tarihte uygulanması gereken 818 sayılı mülga Borçlar Kanunu’nun 410 ve izleyen hükümleri gereğince iş bedelinin işin yapıldığı zamandaki serbest piyasa rayiçlerine göre belirlenmesi gerektiği, 23/01/2020 tarihli raporda belirtilen işlerden teknik olarak yapılması zorunlu imalatlar olarak belirlenen binanın ortak alanlarındaki ve bağımsız bölümlerindeki imalatların vekaletsiz iş görme hükümlerine göre istenebileceği, bunların bedelleri raporda 486.556,40 TL + KDV olarak ve 107.374,81 TL + KDV olarak gösterilmiş ise de bu bedeller yapıldığı yılın piyasa rayiçlerine göre değerlendirildiğinden ayrıca KDV'nin eklenemeyeceği, bu çerçevede de davacı yüklenicinin toplam 593.931,21 TL zorunlu işler bedeli isteğinin haklı olduğu, bunlar dışında raporda belirtilen değer artırıcı fazla işler (zorunlu olmayan) bedelini isteyemeyeceği, zira; bu yararlanmanın yukarıda da genel olarak açıklandığı üzere sadece arsa sahipleri yönünden olmadığı ve aynı zamanda yüklenici şirketin kendi payına düşen dairelere ve ortak alanlara da yansıdığı, bu nedenle de raporda belirtilip mahkememizce kabul edilen 593.931,21 TL dışındaki isteğin haklı olmadığı anlaşıldığından, birleşen davanın bu miktar üzerinden kısmen kabulüne'' dair karar verilmiştir. İSTİNAF SEBEPLERİ: 1-Asıl davada davacılar vekili Av..... tarafından verilen 20.02.2023 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesi ile özetle; -İnşaatın senelerce uzaması ve Yapı Kullanım izninin geç alınmamasının tek sebebinin davalı Müteahhitin keyfi ve hukuk tanımaz hareket tarzından kaynaklandığını, dava dosyasında kök Bilirkişi raporunda yer alan Hukukçu bilirkişinin (Ancak maalesef Sayın Yerel Mahkeme işbu Hukukçu Bilirkişinin mütealasını hiç dikkate almadığını) milat olarak ifade ettiği ve taraflar arasında 21.11.2008 tarihinde akdedilen “Düzenleme Suretiyle Protokol” taraflar arasında daha önceden akdedilen sözleşmelerin, ekleri, paylaşım planı ve projeye davalı şirketin uymamasından dolayı akdedildiğini, -Müteahhidin müvekkillerine bildirimde bulunmadan ve onayını almadan ilgili Belediye onayından geçirmiş olduğu 02.05.2006 onay tarihli proje ile taraflar arasındaki 08.02.2002 tarihli Paylaşım Protokolu ve tapuda tesis edilmiş olunan Kat İrtifakına da uymadığını, (Davalı sözleşmeye aykırı hareket ettiğini) müteahhitin paylaşım planı ve 23.03.2004 tarihli kat irtifakına (Beyoğlu 28. Noterliğinin 12.01.2005 tarih ve 00766 Yev. Nolu sözleşmesi uyarınca taraflar işbu sözleşmeye uygun hareket edeceklerini beyan etmelerine rağmen) rağmen yeni bağımsız bölümler tesis ettiğini, işbu sebeple halihazır binadaki durum ile tapuda tesis edilen kat irtifakının müteahhidin sözleşme hükümlerine aykırı hareket etmesi ve kusurundan dolayı birbirlerine uymadığını, bu durumun mahkemeye sundukları İzmir 2. Tüketici Mahkemesinin 2009/537 E ve 2010/335 K. sayılı dosyası (işbu dosya Yargıtay 14. Hukuk Dairesinin 2010/10203 E ve 2010/11692 K. sayılı ilamı ile onandığını) ile de sabit olduğunu, -Müvekkillerinin inşaat süresince hep iyiniyetli davrandıklarını, ancak müteahhit şirketin devamlı sözleşmelere, eklerine ve projeye aykırı işlemler yaptıklarını, müvekkillerinin müteahhitten kaynaklanan hataların giderilmesine ilişkin olarak ve her türlü dava hakları saklı kalmak kaydı ile 14.11.2008 tarih ve 16464 Kayıt Numarası ile İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı’na Müteahhit tarafından yapılan Yapı Kullanım izine esas “Uygunluk Belgesi” verilmesi talebine olur verdiklerini, (işbu konuya ilişkin belgeler dava dosyasında mevcut olmasına rağmen bir kez daha dilekçeleri ekinde ek olarak sunacaklarını) -Nitekim davalı şirketin de sözleşmelere aykırı hareket ettiğinin farkında olarak davalı şirket adına şirket yetkilisi ...., İzmir 25. Noterliğinin 17.11.2008 tarih ve 25429 Yev. Numaralı ihtarnamesini (Mahkeme dosyasuna sunulduğunu) keşide ederek inşaattaki müteahhit kusurundan kaynaklanan gecikme ve hataları düzeltmek adına binaya ilişkin ... Projelerini bizzat hazırladıklarını ve bürolarında olduğunu belirttiklerini, bu gelişme üzerine müvekkillerinin iyiniyetle ve inşaatın müteahhit kusurundan dolayı daha fazla sürümcemede kalmaması için 21.11.2008 tarihinde İzmir 27. Noterliğinin 25968 Yevmiye numaralı “Düzenleme Suretiyle Protokol” u ve aynı anda davalı müteahhit şirketin hazırladığı .. . Projelerini ilgili Belediyeye sunulmak üzere imzaladıklarını, müvekkillerinin kendine düşen tüm edimleri iyiniyetli olarak yerine getirdiklerini, davalı tarafın inşaata “Uygunluk Belgesi” almak için yapmış olduğu başvurunun Kurul’ da incelenmesi neticesinde Yüksek Yapının Ruhsat eki projesine uyumlu olmayan değişikliklerin tespiti neticesinde bu değişiklikler için İnceleme Kurulundan “Ön Olur” istenmesini talep etmenin hem İmar Mevzuatına, hem de Yüksek Yapılar Yönetmeliğine uygun olduğunu, gecikmenin tamamen davalıdan kaynaklandığını, İzmir Büyükşehir Belediyesi Yüksek Yapılar Yönetmeliği’ nin 1.08. nolu maddesine dilekçelerinde yer verildiğini, Yönetmeliğin 1.08 nolu maddesinin tam metninden anlaşılacağı üzere Uygulama projeleri (kesin projeler) yapılmadan önce, avan mimari proje, statik, mekanik, elektrik vb. mühendislik kabullerine ait açıklama raporları ve gerekli yerleşim krokileri ile inceleme kurulundan ön olur alınmasının gerektiğini, kurulun da bu hususu davalı tarafa 18.11.2008 (21.11.2008 tarihili Protokol öncesi) yapılan başvuruya 29.12.2008 tarihli toplantıda aşağıdaki gerekçe ile belirttiğini, davalı tarafın inşaata “Uygunluk Belgesi” almak için yapmış olduğu başvurunun kurulda incelenmesi neticesinde Yüksek Yapının Ruhsat eki projesine uyumlu olmayan değişikliklerin tespiti neticesinde bu değişiklikler için İnceleme Kurulundan “Ön Olur” istenmesini talep etmenin hem İmar Mevzuatına hem de Yüksek Yapılar Yönetmeliğine uygun olduğunu, dolayısıyla İzmir Büyükşehir Belediyesi Yüksek Yapılar Kurulu'nun, davalının beyanlarının aksine doğru davrandığını, inşaattaki projeye uygun olmayan değişiklik ve ilavelerin davalı müteahhidin kusurundan kaynaklandığı için davalının bu hususa ilişkin iddialarının haksız, yersiz ve mesnetsiz olduğunu, yerel mahkemece bu konuda hatalı karar verildiğini, -Yerel Mahkemece, müvekkilleri tarafında Müteahhit şirkete verilen vekaletnamenin içeriği sebebiyle ve faydalı ve zorunlu imalatlar sebebiyle inşaatın uzadığından gecikmenin müvekkillerinden kaynaklandığına hükmettiğini, teknik Bilirkişilerin raporunu esas alması neticesinde hatalı bir kanaate vardığını, yerel mahkemece davalı müteahhit şirkete verilen vekaletnamelerdeki daraltma ve kısaltma sebebiyle cezai şartın ödenmemesi gerektiğine hükmettiğini, işbu hükmün de son derece hatalı olduğunu, -Dosyadaki tüm bilirkişilerinde açıkça tespit ettiği üzere sözleşme gereği davalıya verilmesi gereken vekaletnameyi müvekkillerinin zamanında verdiğini, yani Protokülün imzalanmasından sonra ve aynı tarihte İzmir 27. Noterliği 25967 Yevmiye numarası ile davalı müteahhit şirkete vekaletname verdiklerini, bu konuda bir ihtilafın olmadığını, kat irtifakının tesisi ve müvekkili tarafından davalı şirkete verilecek vekaletnamelerin içeriğini hazırlamanın tamamen davalı müteahhit şirketin sorumluluğunda olduğunu, bu durumun gayet açık ve net olduğunu, davalı tarafın inşaatın yapımı esnasında kendisine kalan yerlerin bazılarını sattığını, işbu sattığı kişilere de aynı vekaletnameyi tanzim ederek imzalattığını, vekaletnameler ile ilgili olarak müvekkillerine bir kusur atfedilmesinin mümkün olmadığını, Bu durumun dava dosyası içeriği ve delilleri ile sabit olduğunu, -Müvekkilleri tarafından verilen vekaletnamenin kısıtlanmasının söz konusu olmadığını, aksine davalının, taraflar arasında akdedilen sözleşme ve eklerine uygun hareket etmesi ve yeni kusurlu işler ortaya çıkarmasını önlemeye yönelik olarak müvekkillerinin ıslak imza ile imzaladığı projeler dışında arsa sahibinin yazılı muvafakatı ile iş ve işlem yapılmasının önüne geçilmesi düşüncede olduğunu, zira inşaatın senelerce uzaması ve Yapı Kullanım izninin alınmamasının sebebi Müteahhitin keyfi ve hukuk tanımaz hareket tarzı olduğunu, 21.11.2008 tarihinde akdedilen “Düzenleme Suretiyle Protokol” taraflar arasında daha önceden akdedilen sözleşmeler, ekleri, paylaşım planı ve projeye davalı şirketin uymamasından dolayı akdedildiğini, ayrıca bilirkişilerinde tespit ettiği üzeri kat irtifakı işbu verilen vekaletname ile tesis edildiğini, bu durumda vekaletnamenin eksik olmadığını ve müvekkillerinin bir kusurunun olmadığının ispatı olduğunu, -Taraflar arasında imzalanan İzmir 27. Noterliğinin 21.11.2008 tarih ve 25968 Yevmiye Numarası ile “Düzenleme Suretiyle Protokol” akdederek inşaatın son durumuna (Fiili durumuna) uygun mimari, elektrik, mekanik, trafo yeri, asansör projelerini hazırlamayı, hazırlanan işbu projelerin taraflarca imzalanmış 08.02.2002 tarihli paylaşım protokolüne ve anlaşma ekindeki bağımsız bölüm listesine, teknik şartnameye ve işbu Protokolün eki olan mahal listesine uygun olarak bitirilmesini ve binadaki mevcut kat irtifakının bozularak yeniden tesisini beyan kabul ve taahhüt ettiğini, dolayısıyla Tapu Sicil Müdürlüğünde yapılacak tüm işlemler müteahhidin sorumluluğunda olduğunu, müteahhitin Tapu Sicil Müdürlüğünde işlem yapılacak vekaletnameleri bizzat kendisi hazırlayarak müvekkilleri ve diğer 3. şahıslara verdiğini, nitekim 3 şahıslar tarafından verilen vekaletname örnekleri ve Tapu Sicil Müdürlüğünden istenilecek diğer vekaletnamelerden anlaşılacağı üzere işbu vekaletnamelerin birebir aynı olup müteahhit tarafından hazırlandığını, yerel mahkemenin bu hususu hiç dikkate almadığını, -Yukarıdaki paragrafta da belirttikleri üzere Tapu Sicil Müdürlüğünde yapılacak tüm işlemlerin sözleşmeden doğan yükümlülük gereği müteahhidin sorumluluğunda olduğunu, müteahhit şirkette sözleşmeden doğan yükümlülük gereği Tapu Sicil Müdürlüğünde yapılacak tüm işlemlerin kendi sorumluluğunda olduğunu kabul ettiğini, bu konuda bir ihtilafın olmadığını, nitekim taraflar arasında akdedilen 21.11.2008 tarihinde akdedilen “Düzenleme Suretiyle Protokol” ile Müteahhit şirketin belirlemesi ile kat irtifakının arsa payı 12.001 olarak tespit edildiğini, daha sonra bizzat müteahhit şirket tarafından müvekkillerine keşide edilen İzmir 25. Noterliğinin 18.06.2009 tarih ve 16870 Yevmiye numaralı ihtarnamesi ile “…kat irtifakının arsa payı 12.001 olarak değil 96.008 olarak düzenleyeceklerini bildirmişlerdir. Davalı Müteahhit şirket, tarafından İzmir 25. Noterliğinin 14.09.2009 tarih ve 25057 Yevmiye numaralı ihtarnamesi ile müvekkillere keşide edilen ihtarnamede, davalı Müteahhit şirket kısaca “kendi sorumluluğunda kurulması gereken Kat irtifakının arsa payının kendilerince 96.008 payda üzerinden yanlış yapıldığını ve kat irtifanın 112.000 payda esası ile kurulması gerektiğini belirterek” hatalarını açıkça kabul ve beyan ettiklerini, müvekkillerinin bu duruma İzmir 27. Noterliğinin 18.09.2009 tarih ve 21492 Yev. Numaralı ihtarnamesi ile cevabi açıklamalarda bulunduklarını, ihtarnamede kısaca “Kat irtifakının terkin ve tesisi yükümlülüğünün müteahhit şirkette olduğu, müteahhit şirket tarafından yapılan kusurlu ve hatalı iş ve işlemler neticesinde inşaatın süresinin uzamasına sebebiyet verildiği, müteahhit tarafından yapılan hatalı ve eksik yasal işlemlerin nasıl aşılacağının belirtilmediği belirterek devamlı surette hatalı ve eksik işlemlerin inşaat süresinin uzamasına sebebiyet verdiği ve bu durumun bir an önce taraflar arasında yapılan sözleşmeler ve eklerine uygun olarak bitirilmesi” gerektiğini belirttiklerini, -Davalı müteahhit şirketin yukarıda belirttikleri ihtarname ve dilekçesinde de belirtildiği üzere müteahhidin kusurundan dolayı kat irtifakı tesisine ilişkin paydalardan kaynaklandığını, bunun üzerine müvekkillerinin iyiniyetli ve inşaatın davalı müteahhitin kusur ve hatalarından daha fazla uzamaması adına müteahhit şirket ile İzmir 27. Noterliğinin 07.10.2009 tarih ve 22676 Yevmiye numaralı Düzenleme II Nolu Ek Protokolu ve İzmir 27. Noterliğinin 07.10.2009 tarih ve 22677 Yevmiye numaralı Düzenleme Ek Protokolu’ nu akdettiklerini, bu protokoller ile gecikmenin sebebinin müteahhit olduğunun gayet açık bir şekilde ifade edildiğini, devamında ise 13.10.2009 tarih ve 6836 Yev. Nolu Resmi Senet ile Kat İrtifakı Kurulduğunu, davalı müteahhit şirketin, İzmir 25. Noterliğinin 15.10.2009 tarih ve 27981 yev. Nolu ihtarnamesi ile Kat irtifakının tesis edildiği ve müvekkillerinden vekaletname istediklerini belirttiklerini, nitekim müvekkillerinin de derhal (4 gün içersinde) Beşiktaş 13 Noterliğinin 19.10.2009 tarih ve 15595 Yev. Nolu Düzenleme Şeklinde vekaletnamesini Müteahhit lehine çıkartarak müteahhide teslim ettiklerini, davalı taraf vekaletnamedeki yetki azaltılmasına ve sınırlamasına gidilmesi “Kısmi Azil” niteliğinde olduğunu beyan ettiklerini, oysaki vekaletnamede bir kısıtlama ve/veya yetki azaltımının söz konusu olmadığını, davalı tarafın kısıtlama ve/veya yetki azaltması dediği ve bilirkişiler tarafından aynen kabul edilen cümlenin aynen; ''Arsa Sahibinin ıslak imza ile imzaladığı projeler dışında arsa sahibinin yazılı muvafakatı ile'' cümlesi olduğunu, vekaletnamenin, bir kimsenin başka bir kimseyi belirli durumlarda kendi adına hareket edebilmesi için yazılı olarak yetkilendirdiğine ait yazılı bir belge olduğunu, Borçlar Kanununun 386. cı maddesinin vekaleti “ vekalet bir sözleşmedir ki onunla vekil, sözleşme uyarınca kendisine yükletilen işin yerine getirilmesini borçlanır.” şeklinde tanımladığını, dolayısıyla vekilliğin vekile vekillik verenin çıkarına ve iradesine uygun bir sonuca yönelen bir iş görmeyi nispeten bağımsız olarak yapma borcunu, sonucunun elde edilmeme tehlikesi ona ait olmak üzere yükleneceğini, -Davalı tarafın daha önceden de almış olduğu vekaletnameleri kötüye kullandığını, inşaatın gecikmesine sebebiyet verdiğini, bu durumun mahkeme kararı ile sabit olduğunu, müvekkillerinin bu durum karşısında ıslak imza ile imzaladığı projeler dışında arsa sahibinin yazılı muvafakatı ile iş ve işlem yapılmasının önüne geçilmesi düşüncesinde olduklarını, inşaatın senelerce uzaması ve Yapı Kullanım izninin alınmamasının sebebi müteahhitin keyfi ve hukuk tanımaz hareket tarzı olduğunu, 21.11.2008 tarihinde akdedilen “Düzenleme Suretiyle Protokol” taraflar arasında daha önceden akdedilen sözleşmeler, ekleri, paylaşım planı ve projeye davalı şirketin uymamasından dolayı akdedildiğini, bu açıklamalarından da anlaşılacağı üzere ne bir yetki azaltımı nede bir sınırlamanın sözkonusu olmadığını, amacın sadece taraflar arasında akdedilen sözleşmeye uygun hareket edilmesini temin etmek ve Yönetim planının sadece bağımsız bölüm sayısını düzenleyen ve 1. Kısım Genel Hükümler kısmında yer alan 3. Maddesindeki ticari seçenekli konut bağımsız bölüm sayısını değiştirme (kat irtifakına uygun olarak) olmadığını, bu sebeple bu konuda da müvekkillerine atfedilecek bir kusurun sözkonusu olmadığını, netice itibari ile vekaletnameler ile ilgili olarak müvekkillerine bir kusur atfedilmesinin mümkün olmadığını, bu durumun dava dosyası içeriği ve delilleri ile sabit olduğunu, bu konuda müvekkillerine atfedilecek bir kusurun sözkonusu olmayıp tek kusurlunun davalı müteahhit şirketin kendisinin olduğunu, yerel mahkemece bu konuda da hatalı karar verildiğini, inşaatın gecikmesine sebebiyet verebilecek ne müvekkillerinden kaynaklanan taleplerine bağlı kapsam dışı bir imalat ne de müvekkilleri yararına yapılmış bir iş veya imalatın söz konusu olmadığını, yapılan tüm iş ve imalatların sözleşme kapsamı işler olduğunu, bu beyanlara ilişkin olarak birleşen İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2010/568 E. sayılı dosyasındaki meslektaşı Av. ...’in bu konuya ilişkin istinaf beyanlarına aynen atıfta bulunduklarını, ayrıca bu konunun cezai şarta atfedilmesi davanın genişletilmesi ilkesine de aykırı olup muvafakatlerinin olmadığını beyan ettiklerini, binanın zamanında meydana getirilmemesinin tek sebebinin davalı şirketin hatalı, kusurlu davranışlarından kaynaklandığını, Yukarıda yerel mahkemenin neden hatalı karar verdiğine ilişkin beyanlarında bulunduklarını, bu kısımdan itibaren ise hangi hukuki gerekçeler ile Cezai Şarta hükmedilmesi gerektiğine ve dolayısıyla yerel mahkemenin kararının kaldırılması gerektiğine ilişkin beyanlarının yer aldığını, -Esas dava davalısı .... A.Ş. aleyhine açtıkları işbu cezai şart talebine ilişkin dava ile davalı müteahhit şirketin taraflar arasında akdedilen sözleşmeler ve eklerine uygun olarak binayı tamamen bitirip, binanın tamamı için yapı kullanma izin belgesini (genel inşaat ruhsatı) almadığı için 31.05.2009 tarihinden itibaren gecikilen her ay için müvekkillerinin kira kaybı ve her türlü gecikmeden kaynaklanan haklarını kapsamak üzere müvekkilleri lehine cezai şart talebinden ibaret olduğunu, binaya ilişkin oturma raporunun 12.04.2010 tarihinde müteahhidin kusurlarına bağlı sebeplerden dolayı geç alındığını, bu durum gerek resmi kayıtlar ile gerekse Müteahhit şirket tarafından müvekkillerine keşide edilen İzmir 25. Noterliğinin 12.04.2010 tarih ve 10604 Yevmiye numaralı ihtarnamesi ile de sabit olduğunu, yerel mahkeme dosyasına sundukları “Teslim Tutanağı”ndan da anlaşılacağı üzere müvekkillerinin, 22.04.2010 tarihinde de davalı şirket hisselerine düşen bakiye gayrimenkullerin teslimi için davalı şirkete İzmir 27. Noterliğinin 20.04.2010 tarih ve 09549 Yev. Nolu vekaletnamesini vermek suretiyle teslim ettiklerini, nihayetinde de inşaata ilişkin olarak 07.09.2010 tarihinde “Geçici Kabul Tutanağı” (Sayın Mahkemeniz dosyasında mevcuttur) ile geçici kabul yapıldığını, -İşbu cezai şarta ilişkin hükümde, taraflar arasında 21.11.2008 tarihinde akdedilen İzmir 27. Noterliğinin 25968 Yevmiye numaralı “Düzenleme Suretiyle Protokol” ile düzenlendiğini, cezai şarta ilişkin belirleyici sözleşmenin işbu sözleşme olduğunu, işbu 21.11.2008 tarihinde akdedilen “Düzenleme Suretiyle Protokol” taraflar arasında daha önceden akdedilen sözleşmeler, ekleri, paylaşım planı ve projeye davalı şirketin uymamasından dolayı akdedildiğini, davalı müteahhidin, müvekkillerine bildirimde bulunmadan ve onayını almadan ilgili belediye onayından geçirmiş olduğu 02.05.2006 onay tarihli proje ile taraflar arasındaki 08.02.2002 tarihli Paylaşım Protokolu ve tapuda tesis edilmiş olunan kat irtifakına da uymadığını, müteahhit paylaşım planı ve 23.03.2004 tarihli kat irtifakına (Beyoğlu 28. Noterliğinin 12.01.2005 tarih ve 00766 Yev. Nolu sözleşmesi uyarınca taraflar işbu sözleşmeye uygun hareket edeceklerini beyan etmelerine rağmen) rağmen yeni bağımsız bölümler tesis ettiğini, İşbu sebeple halihazır binadaki durum ile tapuda tesis edilen kat irtifakı Müteahhidin sözleşme hükümlerine aykırı hareket etmesi ve kusurundan dolayı birbirlerine uymadığını, bu durumun sundukları İzmir 2. Tüketici Mahkemesinin 2009/537 E ve 2010/335 K. sayılı dosyası (İşbu dosyanın Yargıtay 14. Hukuk Dairesinin 2010/10203 E ve 2010/11692 K. sayılı ilamı ile onanmıştır.) ile de sabit olduğunu, -Hal böyle iken davalı şirket adına ...'in, İzmir 25. Noterliğinin 17.11.2008 tarih ve 25429 Yev. Numaralı ihtarnamesini keşide ederek inşaattaki müteahhit kusurundan kaynaklanan gecikme ve hataları düzeltmek adına binaya ilişkin .. Tadilat Projelerini bizzat hazırladıklarını ve bürolarında olduğunu belirttiklerini, bu gelişme üzerine müvekkillerinin iyiniyetle ve inşaatın müteahhit kusurundan dolayı daha fazla sürümcemede kalmaması için 21.11.2008 tarihinde İzmir 27. Noterliğinin 25968 Yevmiye numaralı “Düzenleme Suretiyle Protokol”’ u ve aynı anda davalı müteahhit şirketin hazırladığı ... Tadilat Projelerini ilgili Belediyeye sunulmak üzere imzaladıklarını, -Yerel Mahkeme dosyasına sundukları dilekçelerinde ve delillerinde belirttikleri üzere davalının, taraflar arasında akdedilen sözleşmeler ve eklerinden doğan yükümlülüklerini zamanında ve tam olarak yerine getirmediği için yani 31.05.2009 tarihine kadar davalı şirketin, taraflar arasında en son akdedilen İzmir 27. Noterliğinin 21.11.2008 tarih ve 25968 Yevmiye numaralı Protokol hükümleri gereği taraflar arasında akdedilen sözleşmeler, eklerine ve mahal listesine uygun olarak binayı tamamen bitirip, binanın tamamı için yapı kullanma izin belgesini (genel inşaat ruhsatı) almadığı için müvekkillerine 31.05.2009 tarihinden itibaren gecikilen her ay için müvekkillerinin kira kaybı ve her türlü gecikmeden kaynaklanan haklarını kapsamak üzere aylık 30.000.- USD (31.12.2009 tarihinden itibaren ise gecikilen her ay için kira kaybı ve her türlü gecikmeden kaynaklanan haklarını kapsamak üzere müvekkiller lehine aylık 60.000.-USD ) ifaya ekli ceza şart ödemeleri gerektiğini, nitekim İzmir 2. Tüketici Mahkemesinin 2009/537 E ve 2010/335 K. sayılı dosyasında inşaatın davalı Müteahhidin sözleşmeler, ekleri ve paylaşım protokolü ile projeler dışı işler yapması sebebi ile gecikmeye sebebiyet verdiğinin sabit olduğunu, (işbu dosyanın Yargıtay 14. Hukuk Dairesinin 2010/10203 E ve 2010/11692 K. sayılı ilamı ile onandığını) -Yerel mahkemede açtıkları dava ile müvekkilleri ..., . ..., ... ve Davalı Müteahhit şirket arasında akdedilen İzmir 7. Noterliğinin 08.12.1992 tarih ve 57925 Yevmiye numaralı Arsa Payı Kat Karşılığı Anahtar Teslimi Bina Yapımı ve Satış Vaadi Sözleşmesi, İzmir 7. Noterliğinin 20.08.1993 tarih ve 44256 yevmiye numaralı Ek sözleşmesi, Beyoğlu 28. Noterliğinin 12.01.2005 tarih ve 00766 Yevmiye numaralı Ek Sözleşmesi, İzmir 27. Noterliğinin 21.11.2008 tarih ve 25968 Yevmiye numaralı Protokolu, İzmir 27. Noterliğinin 02.09.2009 tarih ve 20315 Yevmiye numaralı Ek Protokolu, İzmir 27. Noterliğinin 02.09.2009 tarih ve 20316 Yevmiye numaralı Düzenleme Ek Beyannamesi, İzmir 27. Noterliğinin 07.10.2009 tarih ve 22676 Yevmiye numaralı II Nolu Ek Protokolu ve ekleri hükümleri uyarınca inşa edilen binada müteahhit tarafından Yapı Kullanma İzin Belgesinin 31.05.2009 tarihine kadar alınıp inşaatın müvekkillerine teslimi gerektiğinin gayet açık ve net olduğunu, -Davalı Müteahhitin taraflar arasındaki sözleşmeler ve eklerine uygun olarak 31.05.2009 tarihine kadar binanın tamamı için yapı kullanma belgesi almadığı taktirde “31.05.2009 tarihinden itibaren 31.12.2009 tarihine kadar gecikilen her ay için 30.000.- USD, 31.12.2009 tarihinden itibaren gecikilen her ay için 60.000.-USD kira kaybı ve her türlü gecikmeden kaynaklanan haklarını kapsamak üzere Müteahhit, Arsa Sahihibi müvekkillere ödemek zorundadır.” dendiğini, müteahhitin kendi kusur ve hatası ile inşaatı geciktirdiğini ve oturma raporunu geç aldığını, nitekim İzmir 2. Tüketici Mahkemesi'nin 2009/537 E. sayılı dosyası ile yapılan yargılamada bilirkişilerin raporlarında bu durumu açıkça belirttiklerini, -Yerel mahkemede görülmekte olan işbu esas davaya ve birleştirilen davalara ilişkin çeşitli defalar bilirkişi raporu alındığını, ancak öncelik ve hassasiyetle; esas davada talep ettikleri cezai şartın hukuki bir olay olduğunu, cezai şart konusunda dosyadaki teknik bilirkişi heyetinin değerlendirmeleri mesleki bilgi ve görgülerinin dışında olup fahiş hukuki hatalar içerdiğini, cezai şartın hukuki bir olay ve konunun hukuk normları çerçevesinde ele alması gerekirken yerel mahkemece işbu teknik bilirkişi görüşünü dikkate alarak hatalı bir karar verdiğini, yerel mahkeme dosyasındaki mevcut ilk bilirkişi raporunda hukukçu bilirkişinin tanzim ettiği rapora dilekçelerinde yer verildiğini, davaya ilişkin alınan ilk Bilirkişi raporundaki yer alan hukukçu bilirkişinin konuyu hukuki normlar ve taraflara arasında akdedilen sözleşmeler ve ekleri dahilinde gayet güzel tahlil ederek sonuca vardığını, -Taraflar arasında imzalanan İzmir 27. Noterliğinin 21.11.2008 tarih ve 25968 Yevmiye numarası ile “Düzenleme Suretiyle Protokol” inşaatın fiili ve hukuki durumuna ilişkin davalıdan kaynaklanan eksiklikleri bitirmek için akdedildiğini, işbu protokol hükümleri uyarınca davalı ... İnşaat San. ve Tic. A.Ş.’ nin taahhütlerinin; Ana gayrimenkuldeki inşaatı taraflar arasında önceden akdedilen sözleşmeler ve ekleri hükümlerine göre uygun olarak bitirmek, Anagayrimenkul için ruhsat projesine uyumlu olmayan değişiklik ve ilaveler için Yüksek Yapının mimari projelerinin ve mimari projeye uygun olarak statik, mekanik, elektrik projelerinin yapıdaki değişiklikleri de kapsayacak şekilde yeniden hazırlanarak Yüksek Yapılar Yönetmeliğinin 1.07 maddesine göre İnceleme Kurulundan tadilata ilişkin “Ön Olur” almak, işbu alınan “Ön Olur” doğrultusunda, Binanın “Ön Olur” talebinin eki olan mimari projelerinin ve mimari projeye uygun olan statik, mekanik, elektrik projelerine uyumlu olmayan değişiklik ve ilaveler için Konak Belediye Başkanlığından tadilat ruhsatı almak, tadilat projeleri ilgili belediye ve ilgili resmi kurumlar tarafından onaylandıktan sonra, onaylı projelerin noterden “Aslı Gibidir” tasdikli birer örneklerinin müvekkillerine göndermek, nihayetinde mezkur inşatta mevcut kat irtifakının bozularak yeniden tesisi için tapuya verilecek yönetim planının, taraflarca imzalanmış Beyoğlu 28. Noterliğince düzenlenen 12.01.2005 tarih ve 00766 yevmiye numaralı “EK Sözleşme” ekinde noterden geçirilmiş 62 maddeden ibaret yönetim planında (12995 yevmiye numarası ile tapuya arsa sahibi tarafından tescil ettirilmiş yönetim planı) sadece bağımsız bölüm sayısını düzenleyen ve Birinci Bölüm Genel Hükümler kısmında yer alan 3. Maddesindeki konut bağımsız bölüm sayısının değiştirilmesi ile diğer hükümleri aynı kalmak kaydı ile hazırlanıp, tapuya vermek, inşaatı taraflar arasında akdedilen sözleşmeler ve eklerine uygun olarak bitirmek ve binanın tamamına ilişkin Yapı Kullanma İznini almak olduğunu, -Davalı müteahhit şirketin, taraflar arasında akdedilen sözleşmeler ve eklerinden oluşan yükümlülüklerini tam ve zamanında yerine getirmediklerini, bu yüzden 31.05.2009 tarihinden itibaren sözleşmede belirtilen cezai şartı ödemek zorunda olduğunu, bu durumun yerel mahkeme dosyasındaki mevcut ilk bilirkişi raporunda hukukçu bilirkişinin tanzim ettiği rapor ile de sabit olduğunu, -Ancak cezai şartın hukuki bir olay olmasına rağmen teknik bilirkişiler mesleki bilgi ve görgüleri dışında, HMK ile belirlenen bilirkişinin sınırları da ihlal ederek tanzim ettikleri rapora mahkemenin itibar etmesinin hatalı karar vermesine sebebiyet verdiğini, bu sebeple İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 2014/768 Esas - 2022/1019 Karar sayılı ve 02.12.2022 tarihli kararın kaldırılmasına karar verilmesini arz ve talep ettiklerini, Yukarıda açıkladıkları nedenlerle, İstinaf başvurularının kabulü ile İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 2014/768 Esas - 2022/1019 Karar sayılı ve 02.12.2022 tarihli kararın kaldırılmasına, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalı taraf üzerine bırakılmasına karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur. 2-Birleşen İzmir 13. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2013/317 Esas sayılı davasında davacılar-Birleşen İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2010/665 Esas ve Birleşen İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2010/568 Esas sayılı dosyasından davacılar vekili Av. ... tarafından verilen 20.02.2023 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesi ile özetle; Birleşen İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2010/665 E. numarasına kayıtlı olarak açılan tapu iptal tescil davasına ilişkin istinaf nedenlerinde; Bu dava dosyasına ilişkin olarak, yerel mahkeme kararının 22. Sayfasında yapılan değerlendirmenin yerel mahkemenin dava konusunu ve taraflar arasındaki uyuşmazlığın mahiyetini anlayamadığını açıkça gösterdiğini, ilgili bölümde yerel mahkemenin eksik bir değerlendirme yapması ve olayı sadece eksik m2 üzerinden değerlendirmesinin, taraflar arasındaki ihtilaf konusunu doğru tespit edemediğini gösterdiğini, -Davacı.... A.Ş, dava dilekçesinde, taraflar arasında imzalanan kat karşılığı inşaat sözleşmeleri ve buna ek olarak imzalanan sözleşmelere göre yapılacak inşaatın %55 oranında yükleniciye %45 oranında arsa sahibine ait olacağının kararlaştırıldığını bu oranlara göre inşaattan eksik m2 aldıklarını bu eksikliğin giderilmesi için öncelikle müvekkillerine ait bir kısım bağımsız bölümlerin tapularının iptali ile .... A.Ş. adına tescilini bu mümkün olmadığı takdirde eksik m2’den kaynaklanan zararın tazminini talep ettiklerini, sonrasında 14.02.2020 tarihli dilekçe ve 10.07.2020 tarihli celsedeki beyanları ile taleplerinin tapu iptal tescile yönelik olduğunu ifade ettiklerini, -Davalı arsa sahipleri vekilleri olarak savunmalarında; taraflar arasında imzalanan sözleşme ve protokollere göre kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan paylaşımın tam ve eksiksiz yapıldığını, müvekkillerinin yüklenici payına düşen tüm bağımsız bölümleri eksiksiz ve ihtilafsız olarak teslim ettiklerini, hangi taşınmazların kime ait olacağının taraflar arasındaki sözleşme ve protokollerle açıkça belirlendiğini, taşınmaz paylaşımlarında sadece m2 hesabının yapılmasının mümkün olmadığını, taşınmazın coğrafi konumu, manzarası, bulunduğu kat gibi kriterlerle belirlenen arsa paylarına göre paylaşımın eksiksiz yapıldığını, davacı yüklenicinin paylaşım esnasında hiçbir ihtirazı kayıt ve itirazının olmadığını tüm paylaşımlar yapıldıktan sonra tescil talebini içeren davanın hukuki dayanağı olmadığını beyan ettiklerini, yerel mahkemenin, arsa sahibi müvekkillerinin paylaşım esnasında eksik ifada bulunduğunu belirterek maddi delillere ve son derece hukuka aykırı gerekçelerle .... İli, ... İlçesi, ... Mahallesi’nde .... ada ... parsel numarada tapuya kayıtlı .... kat ... ve .. numaralı bağımsız bölümlerin davalılar adına olan tapusunun iptali ile davacı adına tesciline karar verdiğini, -Yerel mahkemenin tescil kararının gerekçeleri ve bu gerekçenin maddi delillere uygun düşmediğine ilişkin beyanlarında; yerel mahkeme olayın hukuki boyutunu göz ardı ederek bilirkişi raporundaki teknik açıklamaları esas aldığını, son derece hatalı ve maddi delillere aykırı bir gerekçe yarattığını, taraflar arasındaki ihtilafları çözüme bağlayan ve taşınmaz paylaşımını da belirleyen 21.11.2008 tarihli protokolün imzası anında binanın %85’i aşan bölümü tamamlandığını, binadaki bağımsız bölümlerin m2'lerin azalması veya artmasının fiziken mümkün olmadığını, yerel mahkeme kararında otoparkların, bağımsız bölümlerin eki olmaktan çıkarılarak ortak alana dahil edilmesi aşamasında sanki yüklenicinin eksik alan aldığı gibi bir algı yaratılmış ise de; bu fiziken ve fiilen olabilecek bir şey olmadığını, otoparkların bağımsız bölüm eklentisi olmaktan çıkarılarak ortak alanlara dahil edilmesi işlemi ve dolayısıyla arsa payında değişiklik yapılmasının 21.11.2008 tarihli anlaşmadan sonra gündeme geldiğini, dolayısıyla yerel mahkemenin, yüklenicinin eksik m2 aldığını belirttiği kararına gerekçe yaptığı arsapaylarının yeniden düzenlenmesi işleminin bağımsız bölümlerin m2 alanlarını etkilemesinin söz konusu olamayacağını, -Konak Belediye Başkanlığının otoparkların bağımsız bölüm eklentisi olmaktan çıkarılarak ortak alana dahil edilmesi gerektiğini belirtmesi üzerine yasal zorunluluk nedeniyle arsa paydasının 12.001 yerine 96008 olarak yeniden düzenlenmesi işleminin taraflar arasında imzalanan 02.09.2009 tarih ve 20315 yevmiye numaralı ek protokol ile kararlaştırıldığını ve sonrasında aynı gün 20316 yevmiye numaralı ek beyanname verildiğini ve bu beyannamede yüklenici ve onun satış yaptığının maliklerde dahil olmak üzere tüm bağımsız bölüm maliklerinin yeni belirlenen 96008 payda üzerinden payları belirlendiğini, bilahare tarafların aynı doğrultuda tapu dairesine verilmek üzere de 07.10.2009 tarih ve 22676 yevmiye numaralı bir ek protokol imzaladıklarını ve bu ek protokolün ilk maddesinde de 08.02.2002 tarihli paylaşım krokisindeki ve 21.11.2008 tarihli noter sözleşmesinin ekindeki paylaşım listesindeki iradelerine bağlı kalacaklarını beyan etmişler,arsa paylarının düzenlenmesine ilişkin müvekkillerinin ek beyanname vermesini kararlaştırdıklarını, müvekkillerinin de bu doğrultuda yine 07.10.2009 tarih ve 22677 yevmiye numaralı ek beyannameyi verdiklerini, ayrıca protokolün 4. maddesinde çok net bir biçimde müteahhide ait %55 tapunun bakiye %15 ine tekabül eden teminat daire olarak 18.kat 46 (yeni 66)nolu daireyi belirlediklerini, yüklenicinin 12.04.2010 tarih ve 10604 ihtarname ile tapu satış yetkilerinin tamamını istemesi üzerine %15 teminat olarak tutulan bu dairenin satışına ilişkin vekaletnamenin de 22.04.2010 tarihli teslim tutanağı ile yükleniciye verildiğini ve paylaşımın tamamlandığını, (Anılan protokol ve beyannamelerin inceleme kolaylığı açısından ekte sunulduğunu, ek 1-2-3-4) -Mahkeme kararına göre hesaplamanın sadece m2 üzerinden yapılması hem tarafların iradelerine imzalanan paylaşım protokollerine ve sözleşmelerehem de kat karşılığı inşaat sözleşmelerinin ruhuna aykırı bir durum olduğunu, 21.11.2008 tarihli paylaşım protokolünde açıkça görüleceği üzere, taraflar %55- %45 şeklindeki paylaşımının sadece m2 üzerinden değil, bağımsız bölümlerin ve işyerlerinin, coğrafik konumu, manzaraları, bulundukları kat ve m2 leri gibi objektif kıstasları da dikkate alarak belirlenen arsa payı üzerinden yaptıklarını, dosya içinde mevcut tüm bu belgelere rağmen, yerel mahkemenin sadece alan üzerinden m2 hesaplamaları yapılan bilirkişi raporunu esas alarak hükme gerekçe yaptığını 45 ile %55 oranındaki paylaşım şartının sağlanamadığı ve yüklenici .... A.Ş. Nin %1,75 oranında eksik pay aldığını belirterek hüküm kurduğunu, ki bunun dosya içindeki belgelere tamamen aykırı olduğunu, -İlk olarak imzalanan 08.12.1992 tarih ve 57925 yevmiye numaralı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin paylaşım başlığı altındaki bölümüne dilekçelerinde değinildiğini, sözleşmede belirlenen bu irade doğrultusunda aşağıda belirtilen paylaşım protokolleri yapıldığını, projenin yapılması bağımsız bölümlerin konumlarının ve metrajlarının belli olmasından sonra taraflar 08.02.2002 tarihli paylaşım protokolünü imza altına alarak 123 adet bağımsız bölümü, metrajlarını, tapu bağımsız bölüm numaralarını, hisse oranlarını belirterek paylaştıklarını, bu protokolde paylaşımın 1992 yılında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin II ve III.3 maddelerindeki düzenlemelere uygun olarak yapıldığının belirtildiğini, sonrasında tarafların 12.01.2005 tarih ve 00766 Yevmiye numaralı ek sözleşmenin 2. ve 3. Maddelerinde, 08.02.2002 tarihli paylaşım protokolüne uygun olarak hangi bağımsız bölümün kime ait olacağını çok net bir biçimde kararlaştırarak sözleşmenin eki olarak imza altına aldıklarını, bu protokolün ekinde yer alan bağımsız bölüm listesinde paylaşımın, arsa payı- hisse belirlemesi bazında yapıldığını, son olarak 21.11.2008 tarihli protokol binada bağımsız bölüm adedindeki artmaları kapsar biçimde düzenlendiğini ve protokol ekinde yer alan bağımsız bölümleri gösteren listede hangi taşınmazın, kime ait olacağının açıkça belirlendiğini, -01.07.2013 tarihli bilirkişi heyetinde yer alan hukukçu Bilirkişi Doç Dr. ....'ın; arsa payının sadece m2 esasına göre belirlenemeyeceğini, arsa payının bağımsız bölümün değeriyle orantılı olarak tahsis edilmek durumunda olduğunu, fiziki olarak m2 hesabında eksiklik olsa dahi tarafların bu sonucu 2002 ve 2008 tarihli sözleşmelerdeki paylaşım esasına göre göze aldıklarını tarafların, paylaşımda yükleniciye kalması gereken tüm bağımsız bölümlerin yükleniciye ve onun gösterdiği üçüncü şahıslara devredildiği, bu nedenle hukuken bu aşamadan sonra, yüklenicinin böyle bir talepte bulunmasının yerinde olup olmadığı hususunun, mahkemenin takdirinde olduğunu belirttiğini, aynı heyette yer alan teknik bilirkişilerin de 01.07.2013 tarihli raporlarının sonuç bölümünde, “2002 ve 2008 tarihli sözleşmelerde paylaşımın m2 değil arsa payı üzerinden hesaplama ile oluşturulduğu, bu kapsamda yükleniciye kalması gereken tüm bağımsız bölümlerin yükleniciye veya onun gösterdiği 3. Şahıslara devredildiği bu nedenle bu aşamadan sonra Yüklenicinin eksik metraj nedeniyle talepte bulunmasının hukuken yerinde olup olmadığının takdirinin Sayın mahkemeye ait olduğu ..“ şeklinde görüş bildirdiklerini, -Bu görüşleri doğrular mahiyette 21.11.2008 tarih ve 25968 yevmiye numaralı anlaşmanın “...İli ....İlçesi ... Mahallesinde kain tapunun ...pafta ... ada ve...parselinde kayıtlı arsa üzerindeki bağımsız bölümleri gösteren listedir” başlıklı bölümünün sonuç kısmında, tüm taşınmazların m2 ve arsa payları yazıldıktan sonra, “12.000 toplam pay üzerinden müteahhit’e düşen %55’i toplam 6600 paydır.” şeklinde net bir belirleme yapıldığını, (Bu ibarenin yer aldığı son sayfa fotokopisi inceleme kolaylığı sağlamak açısından ekte sunulduğunu, Ek-5) tarafların 21.11.2008 tarihli sözleşmenin imzalandığı tarih itibarıyla; %85 oranında tamamlanmış olan binanın, bağımsız bölümlerini net bir şekilde paylaştıkları öylesine belirgindir ki,21.11.2008 tarihli protokolün 4. maddesinde” 08.02.2002 tarihli protokol doğrultusunda arsa sahibine ait olan ....kat... bağımsız bölüme (yeni numarası ...) ilişkin olarak yükleniciye sehven satış yetkisi verildiği kabul edilerek” Anılan bağımsız bölümün arsa sahiplerine iadesini kararlaştırıldığını, bu durumun eksik m2 alındığı iddiasının anlamsızlığını ortaya koyduğunu, taraflar arasında paylaşımın tamamlanmış olduğunu gösterdiğini, İzmir 27. noterliğinde düzenlenen 20.04.2010 tarih ve 09549 yevmiye numaralı vekaletnamenin 22.04.2010 tarihli tutanakla teslimi sonrasında %55 müteahhit payının tamamlandığının çok açık olduğunu, -Yerel mahkemece davacı tarafın 07.09.2010 tarihli geçici kabul tutanağındaki ihtirazi kaydının eksik m2’ye yönelik olduğunu kabul etmesinin son derece hatalı ve gerçeklere aykırı bir değerlendirme olduğunu, yerel mahkemenin“…07/09/2010 tarihli geçici kabul tutanağına "müteahhit, ...arsa sahipleri tarafından sürülen ihtirazi kayıtları kabul anlamına gelmemek ihtirazi kaydı ile anahtarları teslim ettiğini beyan ile her türlü dava ve talep haklarını saklı tutmuştur." denmek suretiyle davacı yüklenici şirketin eksik alana ilişkin ve diğer tüm haklarını saklı tuttuğunun anlaşılması gerektiği.bunun aksine yönelik karşı taraf savunmasının haklı görülmediği…..” şeklinde bir değerlendirme yaptığını, bu değerlendirmenin tamamen hatalı ve yerel mahkemenin bu tutanağı iyi incelemediğini gösterdiğini, zira 07.09.2010 tarihli geçici kabul tutanağının, taraflar arasındaki paylaşımların tamamlandığı yükleniciye satış yetkisi içeren son vekaletnamenin verildiği 22.04.2010 tarihinden sonra düzenlendiğini, tamamen eksik işlere ilişkin olduğunu, müvekkillerinin o tarihteki vekilleri Av. .... kanalı ile 07.06.2010 tarihli ihtarnameyi keşide ederek yükleniciye eksik işlerin tamamlanmasını ihtar ettiklerini, sonrasında bu tutanağın düzenlendiğini ve bu tutanağın son paragrafında yüklenicinin “…..arsa sahipleri tarafından sürülen ihtirazi kayıtları kabul anlamına gelmemek ihtirazi kaydı” ile ihtirazi kaydının neye ilişkin olduğunu net bir şekilde açıklayarak müvekkillerine ait bağımsız bölümlerin anahtarlarını bu tutanakla teslim ettiğini, bu tutanağın bu hali ile eksik m2 nin ihtirazı kaydını oluşturduğunu belirtmenin mümkün olmadığını, mahkemenin bu tutanaktaki beyanları dahi iyi incelemediği, vermiş olduğu kararı haklı göstermek çabası içinde yanıltan bir gerekçe oluşturduğunu, -Esasen somut olayda aynen ifanında mümkün olmadığının çok açık olduğunu, yerel mahkeme kararının 25. Sayfasında yer alan “..ancak dava dilekçesinde ve diğer dilekçelerinde yüklenici şirket vekilinin parasal istek (maddi tazminat) ileri sürmediği, sonradan bu konuda ıslah da yapmadığı, sadece tapu iptal tescil isteğinde bulunması nedeniyle dilekçelerinde yer almayan tazminat isteği ile ilgili hüküm kurulamayacağı anlaşıldığından,“ şeklindeki gerekçenin dava dilekçesindeki davacı talebini dahi gözardı ettiğini, davacı vekilinin tescil mümkün olmadığı takdirde tazminat isteminde bulunduğunun farkında olmadığını gözler önüne serdiğini, -Yüklenicinin eksik m2 aldığı yolundaki iddiası gerçeği yansıtmamakla birlikte böyle bir davada tescil kararıverilmesinin mümkün olmayıp ancak ve ancak tazminat talebinde bulunulabileceğini, zira tescili istenen taşınmazın belirli olmadığı bir davada aynen ifa mümkün olmadığını, zira yukarıda ayrıntılı olarak izah edildiği üzere tarafların tüm bağımsız bölümlerinin aralarındaki anlaşmalara göre tam olarak paylaştıklarından ve sözleşmelerde kararlaştırılan tüm bağımsız bölümlerin yükleniciye teslimi gerçekleştiğinden artık ortada tescili istenecek belirli bir taşınmaz da bulunmadığını, paylaşımı fiilen ve yazılı şekilde yapılmış kat karşılığı inşaat sözleşmelerine ilişkin tapu iptal ve tescil talepli bir davada aynen ifa isteminin yerine getirilebilmesi için hangi taşınmazın hangi katta kaç numaralı bağımsız bölüm olduğunun sözleşmede net bir şekilde belli olması, bir başka deyimle tescili istenen taşınmazın niteliklerinin tam olarak belirlenmiş olmasının gerektiğini, -Nitekim yerel mahkemenin 22.10.2021 tarihli celsede verdiği; “...davacı yüklenici şirkete düşen bağımsız bölümler ile davalı arsa sahiplerine düşen bağımsız bölümler dikkate alındığında yüklenici şirkete verilmesi kararlaştırılan % 55 payın sağlanıp sağlanmadığı, varsa eksik pay miktarının ne olduğu, eksik pay oranı var ise bu pay oranına isabet edecek bağımsız bölümlerin hangileri olduğu, taraflar arasındaki tüm sözleşme ve protokoller dikkate alındığında birleşen davada aynen ifanın mümkün olup olmadığı”şeklindeki ara kararına cevaben bilirkişilerin, eksik pay oranına isabet edecek bağımsız bölümlerin hangileri olduğunu doğal olarak cevaplayamadıklarını ve raporlarında alternatifli hesaplamalar yaptıktan sonra da raporun son sayfasında; “……….taraflar arasında mutabakat sağlanarak arsa sahiplerine ait olan katlardaki bağımsız bölümlerden herhangi bir katta ve herhangi bir bağımsız bölüm olmak üzere çok farklı alternatifler üretilebileceği ..“ şeklinde görüş bildirdiklerini ve tescili istenen taşınmazın belirli olmadığını, taraflarca mutabakatla belirlenmesinin uygun olacağını ifade etmek suretiyle, bir bakıma somut bir taşınmaza ilişkin olmayan aynen ifaya yönelik tescil talebinin hukuki dayanağının olmadığını kabul etmiş olduklarını, -Sözleşmeye konu 18 katlı bir bina içinde çeşitli konum, kat ve büyüklüklerdeki bağımsız bölümlerde, afaki bir biçimde herhangi bir katta herhangi bir bağımsız bölümün tescili istenemeyeceğini, tarafların yukarıda ayrıntılı olarak izah edildiği üzere zaten mutabakatla imzalanan protokollerde bağımsız bölüm paylaşımlarını yapmış olup tescil talebine konu olacak belirli bir bağımsız bölümün mevcut olmadığının çok açık olduğunu, -Gerek davanın açıldığı tarihte yürürlükte olan 818 sayılı Borçlar Kanunun 96. Maddesi ve gerekse halen yürürlükte olan 6098 sayılı borçlar kanunun 112. Maddesi bu tür arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde aynen ifa istenemeyeceğini eksiklik taleplerinin ancak ve ancak tazminatla giderilebileceğini hüküm altına aldığını ve borçlunun tazminattan sorumlu tutulabilmesi için kusurlu olması gerektiğini belirttiğini, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 2000/1134 E-1191 K. Sayılı İçtihadında da kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde eksik m2 istemine ilişkin taleplerin eksik edim kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini aynen ifanın mümkün olamaması nedeniyle istenemeyeceğini, ancak ve ancak Borçlar Kanunu'nun 96. Madde kapsamında tazminat talebinde bulunulabileceğini hüküm altına aldığını, buna göre arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde m2 eksikliğinde tapu tescil talebinde bulunulamayacağını ancak ve ancak tazminat isteneceğini hükme bağladığını, ama yerel mahkemece önemli bir yanılgı ile davacı .... A.Ş.’nin işbu davada tapu iptal ve tescile karar verilmesini bu mümkün olmadığı takdirde eksik m2’den kaynaklanan zararın tazminini talep ettiğini gözden kaçırdığını, netice olarak birleşen İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2010/665 E. numarasına kayıtlı olarak açılan ve birleştirilen tapu iptal tescil davadava dosyasında İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından verilen hükmün kaldırılarak , davanın reddine karar verilmesini talep ettiklerini, İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2010/568 E. numarasına kayıtlı olarak açılan ve birleştirilen sözleşme dışı fazladan yapıldığı iddia edilen işlerin bedelinin talep edildiği davaya ilişkin istinaf nedenlerinde: Yerel Mahkemenin bu dava dosyasına ilişkin yapmış olduğu değerlendirmede hangi işlerin sözleşme dışı fazladan yapılan iş olduğunu belirtmemiş sadece bilirkişi raporundan alıntı yaparak soyut bir gerekçe ile hüküm kurduğunu, bu nedenle mahkeme kararında belirtilmeyen ancak bilirkişi raporunda yer alan 593.931,21 TL tutarındaki işlerin neler olduğunu bilirkişi raporundan dilekçelerine aktararak bu işlerin sözleşme dışı fazladan iş sayılıp sayılmayacağının hususlarını açıklamak istediklerini, Yerel Mahkemenin kararına gerekçe yaptığı 23.01.2020 tarihli Bilirkişi raporunda 16.sayfasında; binanın son tadil projesi ile temelinde yapılması gereken radye temel sistemine fore kazık sisteminin eklendiği, beton sınıfının değiştiği, radya temel sisteminin fore kazıklı sisteme dönüşmesi ve yine beton sınıfının ilk projeden farklı olarak yapılmasının ortak alanlardayapılması zorunlu fazladan iş olarak değerlendirilmesi gerektiğive arsa sahiplerinin hissesine 483.556,40 TL düştüğü; keza aynı raporun 23. Sayfasında; Binada bağımsız bölüm sayısının artması ile binaya yapılması faydalı(tuğla, iç dış kapı seramik,sıva,boya)gibi imalatların arsa sahiplerine ait bağımsız bölümlerde yapılması zorunlu teknik imalatlar olduğu keza Binaların yangından korunması hakkındaki yönetmelik hükümleri gereğince yapılması zorunlu optik duman detektörlerinin yüklenicinin kendi iradesi dışında teknik zarurete dayalı yapılması zorunlu imalatlar olduğu dolayısıyla yapının bağımsız bölümlerinde yapılması zorunlu imalatların arsa sahibi hissesine düşen tutarın 107.374,81 TL olduğu belirtilerek arsa sahibi hissesine toplam bedelin 593.931,21 TL olarak hesaplandığını, -Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde beton imalatı-temel imalatı ve elektrik imalatının sözleşme dışı fazladan iş olarak kabul edilmemiş olmasını izah etmenin mümkün olmadığını, yönetmeliklerin değişmesi ile bu yönetmeliklere uygun olarak imalatlarda değişiklik yapmanın zaten sözleşme gereği olduğunu, yerel mahkemenin kararına gerekçe yaptığı 23.01.2022 tarihli bilirkişi raporunda, bilirkişiler taraflar arasındaki sözleşmeyisadece eser sözleşmesi olarak değerlendirdiklerini, fazladan yapılan işleri ilişkin görüşlerini bu hatalı tespite dayandırdıklarını, oysa taraflar arasındaki sözleşmenin sadece bir eser sözleşmesi olmayıp, karma bir akit niteliğinde olan anahtar teslimi arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi olduğunu, kat karşılığı inşaat sözleşmelerinin götürü usulde anahtar teslimi inşaat yapımına ilişkin sözleşmeler olduğu için, yüklenicinin yasa ve yönetmeliklere uygun olarak inşaatı bitirmesi ve oturma raporu almaya hazır hale getirerek arsa sahiplerine teslim etmesinin zaten sözleşmenin gereği olduğunu, yasalar ve yönetmelikler değişmiş olsa da, bu değişiklikler nedeniyle arsa sahibinden bir bedel talep edilmesinin söz konusu olamayacağını, zira, yasa ve yönetmeliğe uygun davranılmamış olması halinde, bina bitirilemeyecek, oturma raporu alınamayacak ve sözleşme gereği yerine getirilmemiş olacağını, binanın yasa ve yönetmelikler uygun olarak bitirilmesinin yüklenicinin de yararına bir işlem olup, kendisinin de yasa ve yönetmeliklere uygun olarak bitirilen bir kısım dairelerin maliki olacağını, -23.01.2020 tarihli raporunda ortak alanlarında ve bağımsız bölümlerinde yapılan tüm imalatların sözleşme kapsamında teknik olarak yapılması zorunlu imalat olduğunu ve hepsinin projeye uygun olduğunu belirttiklerini, Yargıtay’ın ve 14. Hukuk Dairesi'nin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, yüklenicinin fazladan yaptığı işlere ilişkin görüşlerinin çok net olduğunu, Yerel mahkeme gerekçeli kararında 23. Hukuk Dairesi Esas No: 2016/4497 Karar No: 2018/5374 sayılı ve 20.11.2018tarihli içtihadına yer verdiğini, ancak bu içtihatta belirlenen ilkelere tamamen aykırı bir hüküm kurarak kendi kararında çelişki yarattığını, buna ilişkin olarak benzer mahiyette 23. Hukuk Dairesi Esas No: 2016/1099 Karar No: 2018/5653 sayılı ve 05.12.2018 tarihli içtihadına, Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 29.12.2011 gün ve 2010/4422 E., 2011/8067 K. sayılı içtihadına, Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 05.03.2014 gün ve 2013/6396 E., 2014/1579 K. sayılı içtihadına, Yargıtay 23. Hukuk Dairesi'nin 09.03.2017 gün ve 2015/9944 E., 2017/733 K. sayılı içtihadına, Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin 2016/3908 E- 2016/5392 K sayılı içtihadına, Yargıtay 23 Hukuk Dairesi'nin 2015/1601 E- 2017/1488 K sayılı içtihadına, değinildiğini, buna göre fazladan yapılan işlere ilişkin yüklenici taleplerinde hangi kriterlerin dikkate alınacağını belirlediğini, -Yerel Mahkeme kararında içtihada yer vermesine rağmen binanın yapılması için zorunlu olan temel imalatı- beton imalatı ve elektrik imalatı için arsa sahiplerinden bedel tahsiline karar vermesini anlamanın mümkün olmadığını ve üstelik yapılan bu imalatların hem yüklenicinin hem de arsa sahipelerinin yararına olup bedellerinin arsa sahiplerinden talep edilmesinin mümkün olmadığını, -Taraflar arasında imzalanan 1992 tarihli sözleşmenin 1.4.1. maddesindeki yüksek katlı inşaat başlığı altında yapılan düzenlemeden anlaşılacağı üzere, inşaatın yüksek yapılar yönetmeliğine tabi olacağı baştan beri belli olduğunu, yüklenicinin ilk imzaladığı sözleşme de dahil tüm sözleşmelerde yüksek yapı yapmayı taahhüt etmiş olmakla, yüksek yapının zorunlu unsuru olan temel imalatı ve beton imalatının projeye uygun olarak yapmak zorunda olduğunu, -Kendilerinin 25.07.2018 tarihinde yapılan keşif esnasında teslim ettiklerini mimari proje ve diğer projelerin 21.11.2008 tarihli sözleşme doğrultusunda hazırlanmış ve Belediye’ye sunulmuş yüksek yapı projeleri olduğunu, 21.11.2008 tarih ve 25968 yevmiye numaralı protokolün 1. müteahhidin taahhütleri başlıklı kısmının 1. Maddesinde “İnşaatın son durumuna uygun mimari, elektrik mekanik, trafo yeri, asansör projeleri hazırlanmış olup taraflarca işbu sözleşme anında imza altına alınmıştır. Her iki tarafın ıslak imzasını taşıyan projeler Belediye’ye ve diğer Resmi kurumlara tadilat projesi olarak verilecektir” denildiğini, protokolün imzalandığı 21.11.2008 tarihinde binanın temel inşaatı, beton imalatı zaten çoktan bitmiş olup %85 oranında tamamlanan inşaatta beton sınıfı yönetmeliklere uygun olarak yapıldığını, sözleşmede kararlaştırılan hususun, yapılmış imalatların son mevcut durumuna göre tadilat projeleri hazırlanması olup esasen bu tadilat projeleri 21.11.2008 tarihli sözleşmenin gereğidir ve sözleşmenin ayrılmaz parçası olduğunu, temel imalatı-beton imalatı olmadan kat karşılığı inşaat sözleşmesi konusu olan binanın tamamlanamayacağının çok açık olup her iki tarafın yararına olan bu sözleşmenin gereği olarak yapılmazı zorunlu bu imalatları sözleşme dışı imalat olarak nitelendirmenin mümkün olmadığını, -Temel imalat ve Beton imalat yapılmasına ilişkin yönetmeliğin değişmiş olması taraflar arasındaki sözleşmenin niteliğini değiştirecek mahiyette olmadığını, beton ve temel imalatının yer almadığı bir inşaat sözleşmesinin düşünülemeyeceğini, kaldı ki, sözleşmede belirtilmiş olmasa dahi, Yargıtay 15 HD’NİN 2010/2403.E-4224.K sayılı içtihadının, bu bedelin arsa sahiplerinden istenemeyeceğini açıkça hükme bağladığını, yüklenicinin kendi alanında uzman olan bir inşaat şirketi olduğunu, şirket yetkilisinin de yüksek mimar-mühendis olup imalat kalemlerinin teknik özelliklerini bilen hazırlayan ve müvekkillerine sunan kişi olduğunu, hal böyle olunca arsa sahibi olan müvekkillerinin beton sınıfı-temel imalatı ile ilgili teknik bilgi sahibi olmasının beklenemeyeceğini, arsa sahiplerinin çok haklı olarak, sözleşmeye, projeye ve yasalara uygun imalatın, yüklenici tarafından yapılmasını beklemek durumunda olduklarını, götürü usulde anahtar teslim olarak kararlaştırılan inşaat yapım işine ait tüm bu imalatların sözleşme kapsamında olduğu hususunda olduğunu, nitekim tarafların iradelerini yansıtan, İzmir 27. Noterliğinde imzalanan 21.11.2008 tarih ve 25968 yevmiye numaralı düzenleme suretiyle protokolün, III Genel Hükümler Başlıklı kısmını 1. Maddesinde bu sözleşmede hüküm bulunmayan hallerde İzmir 7. Noterliğinin 08.12.1992 tarih ve 57925 yevmiye numaralı düzenleme ekinde arsa payı karşılığı bina yapımı ve gayrımenkul satış vaadi sözleşmesindeki hükümlerin aynen geçerli olduğunun belirtildiğini, 7. Noterlikte düzenlenen ana sözleşmenin fiyat ve maliyet farkı başlıklı 8. Maddesinde de,”Arsa sahibi ile müteahhit arasındaki mutabakat arsa payı karşılığında anahtar teslimi inşaat yapımı esasında götürü bir anlaşma olduğundan müteahhit hiçbir sebep ve şart altında hiçbir hususta arsa sahibinden fiyat farkı talep edemez. Bu tür talepten peşinen feragat etmiştir.” hükmüne yer verildiğini, inşaatın projelere uygun olarak yapılması sözleşmeler gereği, zaten yüklenici sorumluluğunda olan bir husus olup gerek projelerin gerekse yasa ve yönetmelikler doğrultusunda yapılan imalatları sözleşme dışı imalat kabul etmenin de imkansız olduğunu, -Netice olarak, İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2010/568 E. numarasına kayıtlı olarak açılan ve birleştirilen davada 4 Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından verilen hükmün ortadan kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep ettiklerini, Müvekkili arsa sahipleri tarafından İzmir 13. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2010/317 E. numarasına kayıtlı olarak açılan ve birleştirilen eksik ve ayıplı imalatlara ilişkin davaya ilişkin istinaf nedenlerinde: Bu dava dosyasında da yerel mahkemenin 23.01.2020 tarihli bilirkişi raporunu esas alarak eksik ve ayıplı elektrik imalatı ve inşaat imalatı bedeli 54.625 TL olarak belirlendiğini ve bu rapora yaptıkları itirazlar doğrultusunda yeni bir bilirkişi raporu almadığını, tamamlanan imalatların değerlendirilmesinin davada haklılık durumunun tespiti yönünden önemli olduğunu, nitekim 01.07.2013 tarihli bilirkişi raporunda 8. Sulh Hukuk Mahkemesi tarafından yaptırılan tespitin tarihinin 2010 yılı olduğu keşfin ise 2013 yılında yapıldığı aradan geçen 3 senelik süre zarfında hangi imalatların tamamlandığının belirlenemeyeceğinin çok net bir şekilde ifade edildiğini, 11.07.2012 tarihinde İzmir 8. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2011/222 D.İş sayılı dosyası üzerinden alınan tespit bilirkişi raporunda yaklaşık 900.000 TL civarında eksik ve ayıplı imalat olduğunu belirlenmiş iken, bilirkişilerin bu raporun, teknik şartname dikkate alınmadan ve tek taraflı olarak hazırlandığını beyanla bu rapora itibar edilemeyeceğini belirtmişler ise de; geçici kabulden sonra hangi imalatların eksik kaldığının tespit raporu ile belirlendiğini, bu tespit raporunun değerlendirmeler kısmına itibar edilmese dahi eksikliklerin sonradan tamamlanmış olduğunun tespiti yönünden bu raporun dikkate alınmasının gerektiğini, -Esasen 23.01.2020 tarihli bilirkişi raporunda tespit edilen eksik ve ayıplı imalatlar ilişkin değerlendirmelerin hüküm vermeye elverişli olmadığı yolundaki iddialarını tekrarla bu dava dosyasında yeni bir bilirkişi tetkikatı yapılması yolundaki taleplerinin dikkate alınmasını talep ettiklerini, -27.03.2015 tarihli dilekçelerinde yüksek yapılar yönetmeliği ve binanın mimarisi nazara alınarak, cam temizleme sisteminin nasıl yapılacağı ve bu işin ne kadar masraf gerektireceğinin tespiti istenmiş olmasına rağmen raporun 44. sayfasında bilirkişiler bu imalatın 21.11.2008 tarihli sözleşmeye göre verilen tadilat projesinde ve ekli mahal listesinde olmadığını dolayısıyla bir hesaplama yapılmadığını beyan ettiklerini ve buna ilişkin tazminat taleplerinin reddedildiğini, 21.11.2008 tarihli protokolün I. müteahhidin taahhütleri başlıklı kısmının 2.maddesinde müteahhidin 12.01.2005 tarih ve 00766 yevmiye numaralı ek sözleşme ekinde noterden geçirilmiş 19.04.1999 tarihli teknik şartnameye ve ekteki mahal listesine uyacağını açtığını, bir önceki bilirkişiler tarafından verilen 27.02.2019 tarihli Bilirkişi raporunun 32. Sayfasında ise “teknik şartnamede bu hususun yazılı olmasına rağmen son tadilat projesinde buna ilişkin bölüme güneş panelleri konulduğunun anlaşıldığı dolayısıyla bu imalatın yok sayılması gerektiği “şeklinde hukuken ve teknik olarak kabul edilemeyecek bir yorum yaptıklarını, teknik şartnamede olan bir hususun yok sayılmasının mümkün olmayıp değerinin belirlenmesinin zorunlu olduğunu, bu hususta iki rapor arasında görüş farklılığı mevcut olup bilirkişi raporunda bu çelişki giderilmediğini, bu hususta bilirkişi raporu alınması yolundaki taleplerini tekrarladıklarını, binalardaki kapıların yangına dayanıklılıklarının yangın yönetmeliğine aykırı olduğu belediyenin bu hususu tespit ederek oturma ruhsatı vermediği tespit raporunda da bu hususun belirlendiği, yüklenicinin oturma raporu alabilmek için başlangıçta yangına dayanıklı kapılar taktığını oturma raporu alındıktan sonra bu kapıları değiştirerek tekrar eski yangına dayanıksız kapıları monte ettiğinin keşif esnasında gözlemlendiğini, bilirkişilerin, bu konuyu “Oturma raporları alınmış ise kapılarda sorun yoktur” mantığı ile geçiştirmeye çalıştıklarını, oysa teknik şartnamede yangına dayanaklı kapıların yapılacağının çok açık olduğunu, zaten iddialarının oturma raporu alındıktan sonra kapıların değiştirildiği hususunda olduğunu, bu durumda yapılması gerekenin, son duruma göre kapıların yönetmeliğe uygun yangına dayanıklı kapı olup olmadıklarının tespit edilmesi, eğer uygun değilse, uygun hale getirilmesi için gerekli harcama miktarının ne kadar olacağının belirlenmesi hususunda olduğunu, yüklenicinin en önemli edimi inşaatı oturma raporu alınacak şekilde tamamlaması hususunda olduğunu, yönetmelikler neyi öngörüyorsa, onun gereğini yerine getirmek zorunda olduğunu, şu anda mevcut kapıların oturma raporu alındıktan sonra değiştirilmiş olan yangına dayanıksız kapılar olduğunu, bu hususta keşif ve bilirkişi incelemesi yapılarak belirlenmesinin gerektiğini, 05.11.2008 tarih ve 27075 sayılı Binalarda Enerji Performansı Yönetmeliğinin “Isı Yalıtım Projesi Zorunluluğu” başlığı altında madde.10 f ve g maddesinde “f) Mevcut binaların tamamında veya bağımsız bölümlerinde yapılacak olan esaslı tamir, tadil ve eklemelerdeki uygulama yapılacak olan bolümler için, TS 825 standardında ısıtma derece gün bölgelerine göre tanımlanmış tavsiye edilen ısıl geçirgenlik katsayılarına eşit veya daha küçük olduğunun gösterilmesi, g) Mevcut binalarda yapılacak olan esaslı tamir, tadil ve eklemelerde, uygulamanın yapılacağı yüzeylerde oluşabilecek yoğusmanın TS 825 standardında belirtildiği şekilde tahkik edilmesi, gerekli çizim ve hesaplamaların raporlanması hususunda bilgiler bulunmalıdır.“şeklinde olduğunu, tespit raporunda bu husustaki eksiklik belirlenmiş olmasına rağmen, bilirkişi raporunda bu konuda ayrıntılı bir değerlendirme yapılmamış, projesine, teknik şartnamesine uygun olduğu belirtilerek bu konunun geçiştirildiğini, ayrıca bu imalatın İzmir 8.SHM tarafından 2011 tarihinde yapılan tespitten sonra gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğinin de raporda belirtilmediğini, -Ortak kullanım alanlarının ısıtma soğutma sistemi 21 kasım 2008 tarihli MMO onaylı proje ve ekleri dikkate alınarak fancoil ile yapılan iklimlendirmenin, yapının kapasitesi ve niteliği (yapı sınıfı 5C), teknik şartname dikkate alınarak fen ve sanat kuralları çerçevesinde yapılıp yapılmadığı ve yapıldı ise çarşı katlarının soğutma ve havalandırma ihtiyacını karşılayıp karşılayamayacağının tereddüde mahal bırakmayacak şekilde açıklamasının yapılması istenmiş olmasına rağmen, raporda sadece projesine ve teknik şartnamesine uygun olduğu belirtildiğini, keza bu imalatın İzmir 8.SHM tarafından 2011 tarihinde yapılan tespitten sonra gerçekleştirilip gerçekleştirilmediği de raporda belirtilmediğini, -Taraflar arasında İzmir 7. Noterliğinde imzalanmış 08.12.1992 tarih ve 57925 yevmiye sayılı sözleşmenin III. BÖLÜM 14. Maddesinde; “Geçici kabulden itibaren bir yıl içinde inşaattaki eksikliklerin tamamlanacağı ve kesin kabulünün yapılacağı” yazılı olduğunu, keza İzmir 27. Noterliğinde imzalanan 21.11.2008 tarih, 25968 yevmiye sayılı sözleşmenin I(3)maddesindeki atıf gereğince, Beyoğlu 28. Noterliğinde imzalanan 12.01.2005 tarih, 00766 yevmiye sayılı sözleşmenin 7. Maddesine göre bu eksikliklerin giderilmesine düzenlenecek tutanağı takiben derhal başlanacağının yazılı olduğunu, -Yüklenici .... A.Ş. firmasına İzmir 14. Noterliğinin 07.06.2010 tarih ve 05173 yevmiye numaralı ihtarnamesi keşide edilerek, inşaattaki eksik ve ayıplı işlerin bildirildiğini, eksik ve ayıplı işlerden doğan tüm yasal haklar saklı kalmak kaydıyla inşaatın geçici kabulünün yapılmasına hazır olunduğunun beyan edildiğini, bunun üzerine taraflar 07.09.2010 tarihli geçici kabul tutanağını imza altına aldıklarını, bu tutanakta müvekkillerinin, o zamanki vekilleri Av. .... tarafından yükleniciye keşide ettiklerini, İzmir 14. Noterliğinin 07.06.2010 tarih ve 05173 yevmiye numaralı ihtarnamesinde beyan edilen inşaatta eksik bırakılmış işlerin ve sözleşmeye uygun yapılmamış ayıplı işlerin tamamlanmasına ilişkin her türlü talep, dava, tazminat vs. tüm yasal haklarını saklı tuttuklarını, bu ihtarname ile giderilmesi istenen eksik ve ayıplı işlerin önemli bir bölümünün, ihtarname sonrasında giderildiğini, haklılık durumunun tespiti açısından, bu eksikliklerin geçici kabul tutanağına esas teşkil eden İhtarnamede mevcut olup olmadıkları konusunda hiçbir değerlendirme yapılmadığını, eğer eksiklikler 8 SHM tarafından yapılan tespit ve sonra tutulan geçici kabul tutanağından sonra giderilmiş ise, başka bir deyimle dava açıldıktan sonra yapılmış ise bu takdirde davamızın haklı olarak kabul edileceğinin tartışmasız olduğunu, Netice olarak bu dava dosyasında İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi tarfaından verilen hükmün ortadan kaldırılarak, yeni bir bilirkişi incelemesi yapılmasına ve davanın kabulüne karar verilmesini talep ettiklerini, Yukarıda arz edilen nedenlerle; istinaf incelemesinin duruşmalı olarak yapılarak; Birleşen İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2010/665 E. numarasına kayıtlı olarak açılan ve birleştirilen tapu iptal tescil dava dava dosyasında İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından verilen hükmün kaldırılarak davanın reddine, İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2010/568 E. numarasına kayıtlı olarak açılan ve birleştirilen davada 4. Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından verilen hükmün ortadan kaldırılarak davanın reddine, müvekkili arsa sahipleri tarafından İzmir 13. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2010/317 E. numarasına kayıtlı olarak açılan ve birleştirilen davada İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından verilen hükmün ortadan kaldırılarak, yeni bir bilirkişi incelemesi yapılmasına ve davamızın kabulüne karar verilmesini, yargılama giderleri ve avukatlık ücretinin.... A.Ş’ye yüklenmesine karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur. DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE: İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK.nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda, Asıl dava; kat karşılığı inşaat sözleşmesi ve ek sözleşmeler kapsamında gecikme tazminatının tahsili istemine ilişkindir. Birleşen İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2010/665 Esas sayılı davası; kat karşılığı inşaat sözleşmesi, ek sözleşmeler ve protokoller kapsamında eksik verilen 300 m² karşılığı bağımsız bölümlerin tapu iptal ve tescili istemine ilişkindir. Birleşen İzmir 13. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2013/317 Esas sayılı davası; kat karşılığı inşaat sözleşmesi, ek sözleşmeler ve protokoller kapsamında eksik ve ayıplı iş bedelinin tahsili istemine ilişkindir. Birleşen İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2010/568 Esas sayılı davası; kat karşılığı inşaat sözleşmesi, ek sözleşmeler ve protokoller kapsamında yapılan fazla imalat bedellerinin tahsili istemine ilişkindir. İlk derece Mahkemesi tarafından asıl davanın reddine; birleşen İzmir 3. Asliye Ticaret mahkemesi'nin 2010/665 Esas sayılı davasının kabulüne; birleşen İzmir 13.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2013/317 esas sayılı davasının kısmen kabulüne; birleşen İzmir 5.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2010/568 esas sayılı davasının kısmen kabulüne karar verildiği; verilen kararın asıl davada ve birleşen davalarda davacı/davalı arsa sahibi vekilleri tarafından istinaf edildiği görülmüştür. Arsa sahipleri ..., ... ve ... ile yüklenici şirket arasında 08.12.1992 tarihinde “Arsa Payı Karşılığı Bina Yapımı ve Gayrimenkul Satış Vaadi Sözleşmesi”, 20.08.1993 tarihli ek sözleşme, 08.02.2002 tarihli paylaşım protokolü,12.01.2005 tarihli ek sözleşme, 21.11.2008 tarihli düzenleme suretiyle protokol, 02.09.2009 tarihli ek protokol, 07.10.2009 tarihli II numaralı ek protokolün düzenlendiği hususunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Asıl davada davacı arsa sahipleri vekili, taraflar arasında 08.12.1992 tarihinde “Arsa Payı Karşılığı Bina Yapımı ve Gayrimenkul Satış Vaadi Sözleşmesi” imzalandığı, bundan sonra 20.08.1993 tarihli, 12.01.2005 tarihli, 21.11.2008 ve 02.09.2009 tarihli ek sözleşmelerin ve protokollerin düzenlendiğini, 21.11.2008 tarihli ek sözleşmede inşaatın bitirilerek yapı kullanma izin belgesi alınmış olarak 31.05.2009 tarihine kadar teslim edileceği, aksi durumda davalı yüklenicinin gecikilen her ay için kira kaybı ve gecikmeden kaynaklı hakları karşılamak üzere 30.000-USD, 31.12.2009 tarihinden sonraki gecikilen her ay için ise 60.000.-USD ödemeyi kabul ettiğini, ancak dava tarihi olan 10.09.2009 tarihi itibariyle halen yapı kullanım izin belgesinin alınmadığını, yükleniciye keşide ettikleri 24.06.2009 tarihli ihtarname ile 30.000.-USD'nin ödenmesini talep ettikleri, buna rağmen ödemenin yapılmadığını belirtilerek fazlaya ilişkin talep hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 10.000.-TL'nin reeskont faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Birleşen İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2020/665 Esas sayılı davasında davacı yüklenici şirket vekili, taraflar arasında imzalanan kat karşılığı inşaat sözleşmeleri ve buna ek olarak imzalanan sözleşmelere göre yapılacak inşaatın %55 oranında yükleniciye, %45 oranında arsa sahibine ait olacağının kararlaştırıldığını, bu oranlara göre yüklenicinin inşaattan 300 m2 eksik pay aldığını belirterek 300 m2 karşılığı bağımsız bölümlerin yüklenici adına tesciline karar verilmesine talep ve dava ettiği; yüklenici vekilinin 14.02.2020 tarihli dilekçe ile tapu iptalinin 8.katta 464/112000 arsa paylı 13 numaralı, 8.katta 416/112000 arsa paylı 14 numaralı, 8.katta 368/112000 arsa paylı 16 numaralı, 8.katta 368/112000 arsa paylı 17 numaralı, 3.katta 16/112000 arsa paylı 133 numaralı bağımsız bölümlerden yapılabileceğini belirttiği görülmüştür. Birleşen İzmir 13. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2013/317 Esas sayılı davasında davacı arsa sahipleri vekili, kat karşılığı inşaat sözleşmesi, ek sözleşmeler ve protokoller kapsamında davalı yüklenici tarafından yapılan binadaki eksik ve ayıplı imalatların bedelinin şimdilik 1.000.000,00 TL'nin tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Birleşen İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2010/568 Esas sayılı davasında davacı yüklenici vekili, arsa sahipleri ile yapılan kat karşılığı inşaat sözleşmesi, ek sözleşmeler ve protokoller kapsamında yapılan fazla imalat bedellerinin şimdilik 1.000.000,00 TL'nin tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Birleşen İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2020/665 Esas Sayılı davası yönünden istinaf istemi incelendiğinde; Taraflar arasında yapılan İzmir 27. Noterliğinin 08.12.1992 tarih ve 57925 yevmiye nolu “Düzenleme Şeklinde Arsa Payı Karşılığı Bina Yapımı ve Gayrımenkul Satış Vaadi Sözleşmesi”nde paylaşım oranlarının % 55 yüklenici, %45 arsa sahipleri şeklinde kararlaştırıldığı, arsa payları tespit edildikten sonra öncelik arsa sahiplerine ait olmak üzere sırayla seçim yapılacağı, ortak yer kalacak olursa, ortaklaşa takdir edilecek rayiç bedelle satışa çıkarılacağı, bedelin taraflarca paylaşılacağı, paylaşımın ayrıca bir protokole bağlanacağının belirtildiği; taraflar arasında Beyoğlu 28. Noterliğinde düzenlenen 12.01.2005 tarih 776 yevmiye nolu ek sözleşmede binada 123 bağımsız bölüm yapılacağı, paylaşımın ekli paylaşım listesine göre yapılmış olduğu, 26.02.2001 tarih ve 37 nolu ana proje ve paylaşım listesinde belirtilenler dışında bir bağımsız bölüm artışı olduğu takdirde yüklenicinin yapıp yapmama hakkı saklı kalmak üzere taraflar arasındaki inşaat sözleşmesinde belirtilen oranlarda bölüşüleceği hüküm altına alındığı; taraflar arasında İzmir 27. Noterliğinde düzenlenen 21.11.2008 tarih ve 25968 yevmiye nolu ek sözleşmede “Otoparkın yeni tesis edilecek kat irtifakında ortak alan olarak ayrılması sebebiyle ve/veya onaylı projelerdeki durumun haricinde inşaat alalımda bağımsız bölümlerin sayı ve/veya alan olarak artması halinde iş bu artışın %45'i arsa sahibi'ne %55'i ise yükleniciye ait olacak şekilde paylaşılacağının kabul edildiği; taraflar arasında yapılan İzmir 27. Noterliğinde düzenlenen 02.09.2009 tarihli protokolde kat irtifakındaki paydanın 12001 olması kararlaştırılmış ise de, zorunluluk nedeniyle paydanın 96008 olarak esas alınarak kat irtifakı kurulmasının kararlaştırıldığı, 07.10.2009 tarih ve 22676 yevmiye numaralı ek protokol imzaladıkları ve bu ek protokolün ilk maddesinde de 08.02.2002 tarihli paylaşım krokisindeki ve 21.11.2008 tarihli noter sözleşmesinin ekindeki paylaşım listesindeki iradelerine bağlı kalacaklarını beyan ettikleri, ardından arsa sahiplerinin 07.10.2009 tarih ve 22677 yevmiye numaralı ek beyannameyi verdikleri; bu kapsamda tarafların karşılıklı anlaşmaları doğrultusunda bağımsız bölüm listesi ek protokol ekinde belirtilen şekilde tapuda tesis edilmek suretiyle yeni kat irtifakı kurulacağının taraflarca kabul edildiği; böylece tarafların bağımsız bölümlerin alan, konum ve kat durumuna, değerlerine göre belirlenen arsa payı dağılımını esas aldıkları görülmüştür. Bu kapsamda taraflar arasında kat irtifakına esas olacak “Bağımsız Bölüm listesinin” düzenlenmesi, bu listeyi davacı yüklenicinin imzalaması, sözleşme serbestisi ilkesi ile birlikte ticari amaçla hareket eden ve basiretli bir tacir sorumluluğu altında bulunan yüklenicinin paylaşım esnasında hiçbir ihtirazı kayıt ve itirazının olmaması ve buna uygun olarak da kat irtifakının kurulması, böylece kimin hangi bağımsız bölüme sahip olacağının belirlenmesi, bu belirlemenin bir bakıma ihtilâfı çözen toplu akit olması, davacı yüklenicinin buna rıza göstermesinin fazlasını talep hakkından feragat ettiği kabulünü gerektirmesi, taraflar arasında imzalanan sözleşme ve protokollere göre kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan paylaşımın yapılması, arsa sahipleri tarafından yükleniciye kalması gereken bütün bağımsız bölümlerin yükleniciye veya onun gösterdiği 3.kişilere devredilmesi karşısında Mahkemece bilirkişi raporunda tespit edilen 291,13 m2 eksik metrekareye yönelik tapu iptal ve tescil talebinin reddi yerine, "taraflar arasında mutabakat sağlanarak arsa sahiplerine ait olan katlardaki bağımsız bölümlerden herhangi bir katta ve herhangi bir bağımsız bölüm olmak üzere çok farklı alternatifler üretilebileceği" vurgulandıktan sonra alternatifli olarak bir kaç seçeneğin belirtildiği 05.04.2022 tarihli rapordaki seçeneklerden biri olan.... kattaki ... ve ....kattaki.... numaralı bağımsız bölümler (davacı yüklenicinin 14.02.2020 tarihli dilekçesinde ...numaralı bağımsız bölüme yönelik tapu iptal ve tescil talebi olmadığı halde) yönünden tapu iptal tescil isteminin kabulüne karar verilmesi usule ve yasaya aykırı olduğundan birleşen İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2010/665 Esas Sayılı davasında davalı arsa sahipleri vekilinin istinaf istemi yerinde görülmüştür.(Emsal Yargıtay 15.HD 2006/2867 Esas ve 2006/4592 Karar, Yargıtay 23.HD 2016/7150 Esas ve 2017/739Karar, Yargıtay 23.HD 2018/1017 Esas ve 2018/5524 Karar ) Birleşen İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2010/568 Esas sayılı davası yönünden istinaf istemi incelendiğinde; Yüklenici, kural olarak sözleşmede kararlaştırılandan fazla ve daha kaliteli malzeme kullanarak yaptığı işler bedelini, yapılan bu fazla işlerin ve kullanılan kaliteli malzemelerin arsa sahiplerinin menfaatine ve yasal olması, ekonomik değerinin bulunması ve fazla işler ile kaliteli malzemeyi içeren imalatı kendisine isabet eden bağımsız bölümler için de yapmamış olması koşulu ile 818 sayılı BK'nın vekaletsiz iş görmeye ilişkin 410 vd. (TBK'nın 526 vd.) maddeleri uyarınca işin yapıldığı tarihteki mahalli serbest piyasa rayiç değerleri üzerinden tahsilini talep edebilir. Ancak inşaatın ortak yerlerinde ya da davacı yükleniciye düşecek bağımsız bölümlerde yapılan bu neviden fazla ve daha kaliteli imalatlar arsa sahiplerinin yararına olduğu gibi, yüklenicinin de yararınadır. Dolayısıyla her iki tarafın da yararına olan böyle bir kazanım, fazla iş olarak nitelendirilemez ve yükleniciye bunların karşılığını isteme hakkı vermez. (Emsal Yargıtay 23.HD 2012/6495 Esas ve 2013/1204 Karar) Somut olayda Mahkemece yüklenicinin sözleşme dışında bir kısım ilave işler yaptığı kabul edilmiş ise de, bu belirleme yukarıdaki açıklamalara göre yapılması gereken incelemeye dayalı değildir. Bina ortak alanları dışında, sadece arsa sahiplerine düşen bağımsız bölümlerde olmak ve yüklenicinin kendisine düşen bağımsız bölümlerde olmamak koşulu ile arsa sahiplerinin yararına fazla imalat yapılmışsa ve sözleşmenin teknik şartname bölümünde belirtilen cins ve kalitenin üzerindeki malzeme kullanılmışsa bunların ek rapor alınarak belirlenmesi, bunların yapıldığı tarihteki mahalli piyasa rayiç değerleri tespit edilerek (yüklenici kârı ve KDV eklenmeksizin), ortaya çıkan bedel farkının yüklenici lehine hüküm altına alınması gerekirken, 23.01.2020 tarihli raporda belirtilen "yapının ortak alanlarında teknik olarak yapılması zorunlu olan imalatların ve yapının bağımsız bölümlerinde teknik olarak yapılması zorunlu olan imalatların arsa sahipleri hissesine düşen bedeli toplamı olan 593.931,21 TL'ye hükmedilmesi usul ve yasaya aykırı olduğundan birleşen İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2010/568 Esas sayılı davasında davalı arsa sahipleri vekilinin istinaf istemi yerinde görülmüştür. Kaldırma sebep ve şekline göre, asıl davada davacı arsa sahipleri vekilinin ve birleşen İzmir 13.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2013/317 Esas sayılı davadaki davacı arsa sahipleri vekilinin istinaf istemlerinin bu aşamada incelenmesine yer olmadığına karar verilmiştir. Dosya kapsamı, mahkeme gerekçesi ve yapılan değerlendirmeye göre; mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli olmadığından birleşen İzmir 3.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2010/665 Esas sayılı davasındaki davalı arsa sahipleri vekilinin ve birleşen İzmir 5.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2010/568 Esas sayılı davasındaki davalı arsa sahipleri vekilinin istinaf kanun yoluna başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-a-6. maddesi gereğince kaldırılmasına; kaldırma sebep ve şekline göre asıl davada davacı arsa sahipleri vekilinin ve birleşen İzmir 13.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2013/317 esas sayılı davadaki davacı arsa sahipleri vekilinin istinaf istemlerinin bu aşamada incelenmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekmiş olup aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur. HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Birleşen İzmir 3.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2010/665 Esas sayılı davasındaki davalı arsa sahipleri vekilinin ve birleşen İzmir 5.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2010/568 Esas sayılı davasındaki davalı arsa sahipleri vekilinin istinaf kanun yoluna başvurusunun KABULÜ ile, 2-İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 02.12.2022 tarih ve 2014/768 Esas, 2022/1019 Karar sayılı kararının, 6100 Sayılı HMK'nın 353/(1)-a-6. maddesi gereğince KALDIRILMASINA, 3-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yeniden bir karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 4-Kaldırma sebep ve şekline göre asıl davada davacı arsa sahipleri vekilinin ve birleşen İzmir 13.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2013/317 Esas sayılı davadaki davacı arsa sahipleri vekilinin istinaf istemlerinin bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, 5-Verilen kararın niteliği gereğince harç alınmasına yer olmadığına, 6-Asıl davada davacı, birleşen davalarda davacı/davalı arsa sahipleri tarafından yatırılan toplam (179,90 TL + 21.627,21 TL + 10.142,86 TL + 179,90 TL) 32.129,87 TL istinaf karar harcının istemi halinde ilk derece mahkemesince yatıran asıl davada davacı, birleşen davalarda davacı/davalı arsa sahiplerine iadesine, 7-Asıl davada davacı, birleşen davalarda davacı/davalı arsa sahipleri tarafından yatırılan toplam (492,00 TL x 4) 1.968,00 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile yapılan istinaf yargılama giderlerinin, ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına, 8-Kararın, ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 362/(1)-g maddeleri gereğince, kesin olmak üzere, 31.12.2025 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.