Bölge Adliye Mahkemesi 2018/1088 E. 2019/1396 K.

T.C. İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 13. HUKUK DAİRESİ DOSYA NO:2022/758 Esas KARAR NO:2024/1826 Karar T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ:İSTANBUL 8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ NUMARASI:2019/621 Esas- 2022/9 Karar TARİH:13/01/2022 DAVA:ALACAK KARAR TARİHİ:21/11/2024 İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi: TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ... aleyhine ... A.Ş ile davalı ....A.Ş arasında imzalanan genel kredi sözleşmesine kefaleti nedeniyle ... sayılı dosyası (... sayılı dosyası) ile 265.551 TL alacağın % 180 faizi ile birlikte tahsili için ilamsız icra takibi başlatıldığını, sözleşme uyarınca icra dosyasındaki kefalet borcu nedeniyle 535.000 USD ödeme yapıldığını, ancak daha sonra ...'nün rahatsızlığı nedeniyle ödemelere devam edilemediğini, davacı ...'nün, eşi ...'nün vefatından sonra alacaklı ... A.Ş. ile görüşerek borcunu devam edilemeyen protokol çerçevesinde ödemek istediğini, davalı alacaklı ... A.Ş. Takip Daire Başkanlığı'nın 01.11.2011 tarihli 4215 sayılı cevabi yazısında "Beşiktaş ve Beykoz'daki taşınmazlar üzerindeki banka hacizlerinin kaldırılması kararlaştırılmış olmakla birlikte, bu karar çerçevesinde 500.000-USD ödeme yapılmış, kalan tutar ödenmediğinden işlem realıze olmamıştır." dendiğini, davalının icra dosyasını ... A.Ş'ye temlik ettiğini, davalı ... A.Ş.'nin davranışlarının kötüniyetli ve kusurlu olduğunu, davalının 500.000 USD tahsil etmiş olmasına rağmen bu durumu icra dosyasına bildirmeyerek mükerrer tahsilatta bulunduğunu, aradan geçen 14 senede enflasyon oranlarındaki düşme nedeniyle faizlerin de düştüğünü, özel bankalar, kamu bankaları, vergi idaresi, SGK'nın, alacaklarının tahsilinde bu düşen oranlara göre faiz oranlarını hakkaniyete uygun olarak indirdiklerini, ancak davalının bu hususta hakkaniyete aykırı tutumunu ısrarla sürdürdüğünü, bu nedenlerle, fazalaya ilişkin hakları ve kur farkından doğacak hakları saklı kalmak kaydıyla, davacının mükerrer olarak tahsil ettiği 535.000 USD'nin tahsil edildiği günden itibaren işleyecek en yüksek cari reeskont faizinden az olmamak üzere davalının icra dosyalarında talep ettiği ve uyguladığı %36 faizi ile birlikte tahsiline veya 535.000 USD'nin ödeme tarihindeki Türk Lirası karşılığına ödeme tarihinden tarafına iadesine kadar geçen süre için icra dosyasında uygulanan % 180 faizi ile birlikte iadesine, alacağı temlik alan ... A.Ş.'ye temlik aldığı tarihten itibaren borcun mükerrer tahsil edilen kısmı nedeniyle ödemek zorunda kaldığı faizin davalıdan tahsiline, ayrıca dosyanın sürüncemede bırakılarak fahiş faiz işletilmesi ve gayrimenkul malların değer kaybetmesine neden olunması nedeniyle davalının müterafik kusurundan doğan zararın davalıdan tahsiline, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı ...'nün, müvekkili bankanın ... A. Ş.'nin kullandığı 23.07.1998 tarihli 13.390.000 USD miktarlı ve ... AŞ'nin kullandığı 19.06.1997 tarihli 1.950.000 USD miktarlı kredilere ilişkin düzenlenen Genel Kredi Sözleşmelerini müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzalayarak borçtan sorumlu olduğunu, borçlu .... A. Ş. ve ipotek borçluları ... A. Ş. hakkında ... sayılı dosyası ile 23.09.1999 tarihinde 1.481.005,72 USD muaccel alacak ve 10.535.334,00 USD poliçe tutarlarının deposu için ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatıldığını, bu takibin halen devam ettiğini, takipler devam ederken 2005 yılında banka ile ... arasında, ...'nün kefil olduğu .... A. Ş. ile .... A. Ş.'nin konsolide anapara borcuna mahsup edilmek üzere bir PROTOKOL yapıldığını, ancak ...'nün Potokol gereği ödemelerini hem zamanında yapmadığını, hem de protokolde belirtilen miktarların çok altında bir ödeme yaptığını, dolayısıyla protokol şartlarını ihlal ettiğinden protokol maddelerinin hükümsüz kaldığını, mükerrer tahsilatın söz konusu olmadığını, davacı vekilinin, ödemelerin ... sayılı dosyasındaki kefalet borcu nedeniyle yapıldığını belirtmekte ise de, bu beyanın doğru olmadığını, zira protokol incelendiğinde de görüleceği üzere konsolide anapara borcuna mahsup edilmek üzere olduğunun belirtildiğini, davacı ile temlik alan ... A. Ş. aralarında yapılan borç anlaşmasının kural olarak ancak tarafları bağlayacağını, bankanın sorumlu tutulmasının mümkün olmadığını, davacı tarafça fahiş faiz uygulandığı iddiasının hukuken geçerli bir iddia olmadığını, zira bankanın alacaklı ve davacının borçlu bulunduğu tüm icra takiplerinin kesinleştiğini ve davacının uygulanan faiz oranlarına hiçbir itirazı olmadığını, bankaca dosyaların tahsili amacıyla yapılan tüm işlemlere karşı açılan itiraz davaları nedeniyle tahsilat sürecinin geciktirildiğini, dosyaların geç tahsil edilmesine bizzat borçluların sebebiyet verdiğini beyanla davanın reddine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir. İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ:İlk Derece Mahkemesi'nin 13/01/2022 tarih 2019/621 Esas- 2022/9 Karar sayılı kararında; "Dava, davacılardan ...'nün müteselsil kefili olduğu dava dışı ... A.Ş ile davalı banka arasında imzalanan genel kredi sözleşmesi gereğince kullandırılan kredilerin ödenmemesi üzerine borçlular aleyhine yapılan takipte yapılan borç tasfiye protokolü çerçevesinde yapılan ödemelerin takip dosyasına bildirilmeyerek mükerrer tahsilat yapıldığı iddiasına dayalı mükerrer tahsilatın iadesi ile takip dosyasının sürüncemede bırakılarak fahiş faiz yürütülmesi ve hacizli menkullerin değer kaybetmesine neden olunarak meydana gelen zararın tazmini talebine ilişkin bulunmaktadır. ...Mahkememizce tarafların iddiaları, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamı hep birlikte değerlendirilmiştir. Buna göre; dava dışı asıl borçlu .... A.Ş. ile davalı banka arasında 23/07/1998 tarihli... sayılı ve 13.390.000 USD'lik Genel Kredi Sözleşmesi imzalandığı ve yine dava dışı .... A.Ş. ile davacı banka arasında 19/06/1997 tarih ve ... sayılı 1.950.000 USD'lik Genel Kredi Sözleşmesi imzalandığı, her iki sözleşmenin ... ile dava dışı ... tarafından müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzalandığı anlaşılmaktadır. Davacı ... ile davalı Banka arasındaki ilişkinin; genel kredi sözleşmelerinde müşterek ve müteselsil kefil sıfatı bulunan davacı ...'nün maliki bulunduğu Beykoz'daki yalı ve Beşiktaş'taki gayrimenkulünü Vakfa devrederek, alacaklı olan davalı bankanın da bu devirlere karşı tasarrufun iptali davası açmasıyla doğduğu görülmektedir. Genel Kredi sözleşmeleri kapsamında ilgili firmalara yurt dışı kaynaklı USD bazında krediler kullandırılıp, yurt dışına harici garantiler verildiği ve yurt dışında kullandırılan kredilere istinaden poliçelere aval verildiği anlaşılmaktadır. Dava dışı ... A.Ş. yönünden kredi geri ödemelerindeki aksaklıklar ve temerrüt nedeniyle banka tarafından asıl borçlu şirket ile kefilleri aleyhine 10/06/1999 tarihli ihtarname keşide edilerek, 586.687,48-USD karşılığı 242.905,63 YTL'nin 3 gün içerisinde ödenmesinin talep edildiği ve tebliğ tarihi ile verilen süreye nazaran davacı müteselsil kefilin 18/06/1999 tarihi itibariyle temerrüde düştüğü tespit edilmiştir. İhtarnameye rağmen borcun ödenmemesi üzerine Banka tarafından borçlular aleyhine ... sayılı dosyası ile toplam 265.551,32-TL alacağın tahsili için ilamsız icra takibi başlatılmış ve takip itirazsız olarak kesinleşmiştir. Davalı bankanın takipten kaynaklanan alacağını ... A.Ş.'ne 18/06/2013 tarihli sözleşme ile temlik ettiği görülmüştür.Takipte asıl alacak miktarı 251.055,05-TL ve temerrüt faiz oranı %180 olup, takip bu miktar ve oranlar üzerinden itiraz edilmeksizin kesinleşmiştir. Buna göre 18/06/2013 temlik tarihi itibariyle banka alacağı faiz ve icra masrafları ile birlikte 7.049.495,10 TL'ye ulaşmıştır. Bu miktarın temlik sözleşmesinde 197.738,51 TL fazla ile 7.247.233,61 TL olarak yer aldığı görülmüş, ancak temlik işlemini müteakip davacı ... ile temlik alan ... A.Ş. arasında 18/06/2013 tarihli borç sözleşmesi akdedilmiş olup, 7.247.233,61 TL'lik borcun benimsenerek, hangi şekilde ödeneceğininde kararlaştırıldığı görülmektedir. Yine bu miktara %20 faiz uygulanacağı da taraflarca hüküm altına alınmıştır. Davacı ... ile banka arasında davacının müteselsil kefil olduğu... A.Ş.'nin bankaya olan borçlarının tasfiyesi maksadıyla bila tarihli Borç Tasfiye Protokolü imzalandığı ve münhasır bir ödeme planı dahilinde ... A.Ş. İle ... A.Ş.'nin konsolide ana para borcuna mahsup edilmek üzere belirtilen tarih ve miktarlar da olmak üzere toplam 2.000.000 USD ödeme yapılmasının davacı tarafça taahhüt edildiği ve yine bu ödemeler devam ettiği sürece Beykoz ve Beşiktaş'taki gayrimenkullere ilişkin açılan tasarrufun iptali davalarından vazgeçilip, ... ve şahıstan başkaca bir talepte bulunulmayacağının kararlaştırıldığı görülmektedir. Ancak protokol kapsamında adı geçen davacı tarafından ve protokoldeki ödeme ve tarih ve miktarlarıyla da uyumlu olmaksızın 2006 yılında 2, 2007 yılında 4 ve 2009 yılında 1 adet olmak üzere toplam 7 adet ödeme ile 535.000,00 USD ödemede bulunulduğu belirlenmiştir. Protokolde, ödeme miktar ve tarihleri gösterilen plan dahilinde yapılacak ödemelerin ne kadarlık kısmının adı geçen şirketlerden hangisinin borcuna mahsup edileceğine dair bir hükme yer verilmemiş ve ayrıca ödeme dekontlarında da bu konuda bir açıklama ve kayıt konulmamıştır. Alacaklı bankanın BK'nun 85.maddesi ve taraflar arasında imzalanan Genel Kredi Sözleşmesinin 11.maddesi kapsamında kendisine tanınan seçimlik hakkını kullanarak, davacı tarafça yapılan bu kısmi ödemelerin dava dışı ... A.Ş.'den olan alacaklarına mahsup ettiği anlaşılmaktadır. Nitekim bu husus dosya kapsamında temin edilen 05/05/2021 tarihli rapor ile de tespit edilmiş bulunmaktadır. Bu sonuç karşısında davacının davalıdan alacaklı olduğunu kabule de imkan bulunmamaktadır. Diğer yandan tasarrufun iptali davalarına konu edilen taşınmaz devirleri bakımından davacı yanın bu konuda, banka ile borç ödeme protokolü tanzim edip protokol kapsamında yapılan ödemeler sonucunda tasarrufun iptali istemli davadan vazgeçileceği yönünde taraflarca düzenleme yapılıp, diğer taraftan protokol kapsamında ödemelerin kararlaştırılan şekilde yapılmaması ve diğer yandan tasarrufun iptali davasının ayrıca uzayan yargılaması ile 2010 yılında kesinleşmiş olduğunun anlaşılması karşısında dosyanın sürüncemede bırakılarak, fahiş faiz işletilmesi sebebiyle doğan zarar iddiasının da, davacının yukarıda belirtilen protokole aykırı tutumu karşısında yerinde olmadığı açıktır. Davalı bankaca başlatılan icra takiplerine davacılar tarafından itiraz edilmemesi nedeniyle talep edilen temerrüt faizi kesinleşmiş olup, davacı tarafın bu yöndeki talebi yerinde bulunmamaktadır.Yine davalı bankanın haczetmiş olduğu menkul, gayrimenkul ve gemileri satmakta ve nakde çevirmekte geciktiği, bu nedenle zarar doğduğu belirtilmişse de, söz konusu malların satış aşamasına getirilmesi sürecinin, borçluların itirazları, açılan davalar nedeniyle uzamış olması, yine gemilerin yurt dışında uluslararası sularda bulunması, yabancı ülkelerce el konulması gözönünde alındığında davalı bankanın bu konuda bir kusurunun bulunmadığı da ortadadır. Bilirkişiler tarafından davalı banka ile temlik alan arasında düzenlenen sözleşmede 18/06/2013 temlik tarihi itibariyle 197.738,51-TL'nin fazla hesaplanarak temlik alana bu miktar bir fazlalığın devrediliği belirtilmişse de, davacı tarafça dava dilekçesinde bu yönde bir talepte bulunulmamış olması, 6100 Sayılı HMK'nun 26. Maddesi gereğince taleple bağlılık ilkesi dikkate alınarak davalı tarafın bu miktardan sorumluluğuna karar verilemeyeceği sonucuna varılmıştır. Tüm bu nedenlerle davanın reddine karar verilerek aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur..."gerekçesi ile ''Davacılar tarafından açılan davanın ayrı ayrı REDDİNE,'' karar verilmiş ve karara karşı davacılar vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur. İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:Davacılar vekili istinaf dilekçesinde özetle; Müvekkili ...’nün, kefil olduğu Genel Kredi Sözleşmesi kapsamında davalı bankanın başlattığı icra takibi neticesinde, davalı banka ile bir uzlaşma protokolü imzaladığını, davalı banka tarafından belirlenen ödemenin gerçekleştirilmesi ile müvekkili ...'nün diğer müvekkili .. ve ... ...'na bağışladığı taşınmazlarla ilgili açılan tasarrufun iptali davasından vazgeçileceğinin kararlaştırıldığını; Bu kapsamda müvekkili tarafından ödenmiş olan 500.000 USD'nin davalı tarafça da kabul edildiğini ancak icra dosyasına bildirilmediğini, kesinleşmiş olan icra dosyasının sonradan varlık yönetim şirketine devri ile müvekkilinin bu tutar için mükerrer ödeme yapmak zorunda kaldığı gibi ayrıca faiz de ödediğini, işbu davanın, davalı bankanın kusurlu hareketi ile müvekilini tekrar ödeme yapmak durumunda bırakması sebebiyle, müvekkilinin zararının tahsili amacıyla ikame edildiğini; Ancak yerel mahkeme tarafından yapılan ilk yargılamada dosyanın bilirkişi heyetine tevdi edildiğini, Hukuk Muhakemeleri Kanunu'na aykırı şekilde, hukuki değerlendirmelerin de bilirkişi heyeti tarafından yapıldığını, davalı bankanın müvekkilinden başka alacaklarının da olduğunu ve herhangi bir belge veya bilgi bulunmamasına rağmen ödemeyi bunlara mahsup etmiş olabileceği varsayımı (belge ve bilgi olmadığı ve bu şekilde bir mahsup işleminin bilirkişinin "düşüncesine" dayandığı açıkça raporda yazılıdır) ile alacağın talep edilemeyeceği şeklinde görüş bildirdiğinden, bu hatalı değerlendirmeye dayalı olarak davanın reddine karar verildiğini, ilk istinaf incelemesi talebine istinaden Dairemizin 16/10/2019 tarih ve 2018/1088 E., 2019/1396 K. sayılı ilamı İstanbul 8. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 08/12/2016 tarih ve 2014/914 E., 2016/938 K. sayılı kararının kaldırılmasına karar verildiğini; Bölge Adliye Mahkemesi'nin kararı üzerine 8. Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından tekrar yargılama yapıldığını ve 13/01/2022 tarihli kararla yine davanın reddi yönünde karar verildiğini, bilirkişi raporlarında ve kararda BK 101. madde (ebk 85.madde) doğru yorumlanmadığı gibi, rapor ve mahkeme kararının kanunun 102. maddesine açıkça aykırı olduğunu, Borçlar Kanunu'nun 102. maddesinin (eBK 86.maddesi); "Kanunen geçerli bir açıklama yapılmadığı veya makbuzda bir açıklık bulunmadığı durumda ödeme, muaccel borç için yapılmış sayılır. Birden çok borç muaccel ise ödemenin, borçluya karşı ilk olarak takip edilen borç için yapılmış olduğu kabul edilir. Takip yapılmamış ise ödeme, vadesi ilk önce gelmiş olan borç için yapılmış olur.'' şeklinde olduğunu; Hem dosyada mübrez protokolde tarafların anlaştığı, hem de davalı bankanın cevabi yazısında kabul ettiği üzere dosyada ilk takibin başlatılan ... sayılı dosyası olduğunu, (...), bu takibin 28.06.1999 tarihinde başlatıldığını, bilirkişilerin herhangi bir kayıt olmamasına rağmen varsayımsal olarak kabul ettikleri diğer .... A.Ş.'ye olan kefalet ile ilgili takibin ise 23.05.2001 tarihinde başlatıldığını; Bu durumda, Yargıtay kararları ve Borçlar Kanunu 102. maddesi uyarınca ödemenin ... Sayılı dosyası (...) kapsamındaki borca mahsup edilmesinin zorunlu olduğunu, bu borca mahsup edilmesi ve icra dosyasına bildirilmesi gereken ödeme ile ilgili davalı Bankanın yükümlülüğünü yerine getirmediğini ve kusurlu hareketi ile müvekkilinin zararına sebep olduğunu, aynı zamanda icra dosyasını da ödemeyi bildirmeden temlik ederek müvekkilini zarara uğratarak haksız şekilde zenginleştiğini, güven kurumu olan bankaların mevzuat ve Yargıtay kararları gereği en hafif kusurlarından dahi sorumlu olduğunu;, söz konusu olayda kusuru da aşan nitelikte bir zarar kastının dahi mevcut olduğunu, davalı bankanın haksız işlemleri karşısında müvekkilinin hukuken savunmasız kaldığını, bilirkişi heyetinin kanun maddesini dikkate almadan hukuki değerlendirmede bulunduğunu, bu değerlendirmenin Mahkemece karara esas alınmasının da hatalı karar verilmesine neden olduğunu; Bölge Adliye Mahkemesinin önceki tarihli kararında mahsubun Türk Borçlar Kanunun 100 vd. maddelerine uygun şekilde yapılıp yapılmadığı belirlenerek, mahsup borçlar kanununda belirlenen ilkelere aykırı olarak yapılmış ise ödemelerin davaya konu takip borçlarına mahsuben yapıldığının kabulü varsa mükerrer tahsilat belirlenerek oluşacak sonuca göre bir karar vermek gerektiği belirtilmiş ise de, İlk derece mahkemesinin kararında bu husus göz ardı edilerek, mahsubun kanuna uygun olmadığı dikkate alınmadan hatalı şekilde karar verildiğini; Yargılama sırasında bilirkişi raporu ile müvekkili aleyhine hesaplama hatası ile 197.738,51 TL fazla ödemeye neden olunduğunun tespit edildiğini, dosya kapsamında alınan bilirkişi raporlarında 18/06/2013 temlik tarihi itibariyle 197.738,51 TL'nin fazla hesaplanarak temlik alana bu miktar bir fazlalığın devredilsiğinin tespit edildiğini, Mahkemece bu hususun ayrıca ileri sürülmediğinden bahisle bu tutar açısından taleplerinin de kabul edilmediğini, ancak söz konusu davanın itirazın iptali niteliğinde değil genel bir alacak davası olduğunu, aynı konu kapsamında yapılan incelemede tespit edilmiş olan zarar miktarının reddi için herhangi bir dayanak bulunmadığını, yine 197.738,51 TL fazla hesaplama tutarının doğma sebebinin bankanın işlemlerinden kaynaklandığını, bu sebeple müvekkilin zarara uğradığının da açık olduğunu beyanla İstanbul 8. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/621 E., 2022/9 K. sayılı kararın kaldırılmasına ve bilirkişi raporları ve dosya kapsamı değerlendirilerek yeniden esas hakkında talepleri doğrultusunda davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir. İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ:HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava, davacılardan ...'nün müteselsil kefili olduğu dava dışı ... A.Ş. ile davalı banka arasında imzalanan genel kredi sözleşmesinden doğan borcun tahsili için başlatılan icra takip dosyası nedeniyle anılan davacı ile davalı arasında imzalanan ödeme protokolü gereği yapılan ödemelerin icra dosyasına bildirilmediği, mükerrer tahsilat yapıldığı, icra takip dosyasındaki borcun gerçeğinden fazla olarak temliki ile temlik alana fazladan faiz ödenmesine ve icra dosyasında satış işlemlerinin geciktirilmesi nedeniyle zarara sebep olunduğundan bahisle mükerrer tahsilatın faizi ile iadesi ve temlik alana fazladan ödenen faiz ile satış işlemlerinin gecikmesi nedeniyle oluşan zararın tazmini taleplerine ilişkindir.Mahkemece 08/12/2016 Tarih, 2014/914 Esas ve 2016/938 Karar sayılı karar ile davanın reddine karar verilmiş, kararın davacılar tarafından istinaf edilmesi üzerine Dairemizin 16/10/2019 Tarih, 2018/1088 Esas ve 2019/1396 Karar sayılı ilamı ile; "Mahkemece yapıldığı kabul edilen ödemelerin davacının müteselsil kefil sıfatı ile sorumlu olduğu dava dışı şirketlerin davalıya olan borçlarından hangisine mahsup edildiği, mahsubun yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan Türk Borçlar Kanunun 100 vd. maddeleri hükümlerine uygun olup olmadığı değerlendirilmeden davacının müteselsil kefil olduğu ... A.Ş. borçlarına mahsup edilmiş olacağı varsayımı ile sunulan bilirkişi raporuna göre karar verilmiştir. Mahkemece yapılacak iş söz konusu borç tasfiye protokolü kapsamında yapılan ödemelerin davalı alacaklı tarafından dava dışı şirketlerden olan alacaklarından hangisine mahsup edildiğinin banka kayıtları üzerinde inceleme yapılarak tam olarak tespiti, bundan sonra ödemeler tarihi itibarıyla dava dışı şirketlerin davalı alacaklıya kredi sözleşmelerinden kaynaklı borcunun olup olmadığı, bunların muaccel olup olmadığı, mahsubun Türk Borçlar Kanunun 100 vd. maddelerine uygun şekilde yapılıp yapılmadığı belirlenerek, mahsup borçlar kanununda belirlenen ilkelere aykırı olarak yapılmış ise ödemelerin davaya konu takip borçlarına mahsuben yapıldığının kabulü ile varsa mükerrer tahsilat belirlenerek oluşacak sonuca göre bir karar vermek olmalıdır." gerekçesi ile HMK'nın 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasına karar verilmiş, Mahkemece devam edilen yargılamada davalı bankadan ilgili belgeler getirtildikten sonra daha önce rapor düzenleyen bilirkişi heyetinden kaldırma ilamı doğrultusunda rapor alınmış, yargılama neticesinde davanın reddine karar verilmiş ve karara karşı davacılar vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.Davacılar vekili tarafından ileri sürülen istinaf sebepleri; kaldırma kararından sonra Mahkemece alınan bilirkişi raporunda TBK'nın 101 ve 102 maddeleri uyarınca değerlendirme yapılmadığı, davalı tarafından başlatılan ilk takibin ... sayılı takip dosyası olduğu, TBK'nın 102. maddesi uyarınca davacı ... tarafından yapılan ödemelerin ... sayılı dosyasında talep edilen borca mahsup edilmesinin zorunlu olduğu, davalı bankanın bu zorunluluğa aykırı hareket ettiği ve davacının zararına sebep olduğu, bilirkişi heyeti tarafından Dairemizin kaldırma kararında bahsedildiği şekilde TBK'nın 100. maddesine uygun bir mahsup işlemi yapılıp yapılmadığının incelenmediği, yine bilirkişi raporları ile davalı banka tarafından alacağın 197.738,51 TL fazlası ile temlik edilmesi nedeniyle bu miktarda bir zararın oluştuğu tespit edilmiş ve dava alacak davası olmasına rağmen Mahkemece bu hususun dava konusu edilmediğinden bahisle red kararı verilmesinin hatalı olduğuna ilişkindir.Dosya kapsamından; davacı ...'nün, davalı banka ile dava dışı .. A.Ş. arasında imzalanan 23/07/1998 tarihli ve 13.900.000 USD limitli genel kredi sözleşmesi ile dava dışı ... A.Ş. ile davalı banka arasında imzalanan 19/06/1997 tarihli ve 1.950.000 USD limitli genel kredi sözleşmelerine müteselsilen kefil olduğu, söz konusu kredi sözleşmelerine istinaden adı geçen şirketlere krediler kullandırıldığı, kredi geri ödemelerinin vadesinde yapılmaması nedeniyle her iki şirketin borçlarının da kat edildiği ve her iki şirket aleyhine de icra takiplerinin başlatıldığı, borçlu şirketler yönünden başlatılan icra takip dosyalarından sonra davacı ve dava dışı şirketler ile davalı banka arasında 13/07/2005 tarihli borç protokolünün imzalandığı, bu protokol ile dava dışı .... A.Ş. ile .... A.Ş.'nin toplam borcunun ana parası olan 12.948.925 USD'nin ödenmesi için bir ödeme planı yapıldığı, bu ödeme planı içerisinde davacı ... tarafından yapılacak ödemelerin de gösterildiği, anılan protokolün "Özel Hükümler" başlıklı bölümünün 1/5. maddesi ile davacı ... tarafından yapılacak toplam 2.000.000 USD ödemenin grup şirketlerinin protokol ana para borcundan mahsup edileceğinin, "Ortak Hükümler" başlıklı bölümünde davacı ... ile bu protokolün ayrılmaz bir parçası olarak ayrı bir protokol imzalanacağının, "Alacaklının Mahsup Yetkisi" başlıklı bölümünde davalı bankanın protokol gereği borçlu ve kefiller tarafından yapılan ödemeleri dilediği alacaklarına mahsup etmeye yetkili olduğunun, mahsup işlemini tek bir şirkete yönelik yapabileceği gibi, eşit veya gerekli gördüğü oranda paylaştırmakta serbest olacağının kabul edildiği, bundan sonra davacı ... ile davalı banka arasında bila tarihli protokolün imzalandığı, söz konusu protokolde davacı tarafından yapılacak ödemelerin ...sayılı (...) dosyasına veya dava dışı borçlu .... A.Ş.'nin borcuna mahsup edileceğine dair bir kabulün olmadığı, ödemelerin bağlı olduğu protokolde yer alan ödeme planında da gösterildiği üzere her iki borçlu şirketin konsolide ana para borcuna mahsup edileceğinin kabul edildiği, ayrıca protokolde, protokol şartlarına uyulması halinde davalı banka tarafından tasarrufun iptali davası ile ilgili yapılacak işlemlerin düzenlendiği, Dairemizin kaldırma kararından sonra celp edilen belgeler uyarınca düzenlenen bilirkişi raporunda, davalı banka tarafından her iki şirketin konsolide ana para borcunun gösterildiği tabloda davacı ... tarafından yapılan ödemelerin mahsup edildiğinin görülmekte olduğu ancak davacı ... tarafından protokolde gösterilen tüm ödemeler yapılmadığı ve protokole aykırı davranıldığından protokol şartlarından dönüldüğü, bu itibarla davalı banka tarafından davacının yaptığı ödemeler protokollerde belirlendiği üzere her iki borçlu şirketin konsolide ana para borçlarından mahsup edilmiş görülmekte ise de, bilirkişi raporunda tespit edildiği üzere dava dışı .... A.Ş.'nin borcu için başlatılan ... (...) sayılı dosyasına davalı tarafından yapılmış bir ödeme bildiriminin olmadığı, takipte talep edilen ana para 251.055,05 TL alacağa faiz işletilmek suretiyle toplam 7.247.233,61 TL alacağın ... A.Ş.'ye temlik edildiği, dava dışı borçlu .... A.Ş. hakkındaki icra takip dosyalarına yapılmış bir bildirim olup olmadığının da dosya kapsamından anlaşılamadığı, buna göre her ne kadar bilirkişi raporunda davalı bankanın yapılan ödemeleri protokol şartları uyarınca mahsup ettiği tespit edilmiş ise de, tablodaki borcun her iki şirketin toplam ana para borcu olduğu, davacı tarafından tüm ödemeler yapılmadığı ve protokol şartlarından dönüldüğünden ödemelerin bu tablo nazara alınarak borçtan mahsup edildiğinin kabul edilemeyeceği, davacının iddiasının ödemelerin borçtan mahsup edilmediği ve mükerrer tahsilat yapıldığına ilişkin olduğu anlaşılmakla Mahkemece; HMK'nın 31. maddesi uyarınca davalı bankadan protokol kapsamında yapılan ve her iki borçlu şirketin konsolide ana para borcunu gösteren tablodaki ödemelerin, protokol şartlarına uyulmaması neticesinde protokolden dönülmesinden sonra hangi şirketin borcundan ne şekilde mahsup edildiği, buna göre her iki borçlu şirket yönünden başlatılan icra takip dosyalarındaki ana para veya faiz ve sair giderlerden mahsup edilip edilmediğinin sorulması, bundan sonra icra takip dosyaları ve banka kayıtları da incelenerek davacının yaptığı ödemelerin, dava dışı borçlu şirketlerden herhangi birisinin herhangi bir borcundan mahsup edilip edilmediği ve neticeten davacının zararına sebep olunup olunmadığı hususunda rapor alınarak bir karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ile Dairemizin kaldırma kararını karşılamayan ve denetime açık olmayan bilirkişi raporu doğrultusunda karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuştur.Açıklanan nedenlerle davacı tarafın istinaf başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının HMK'nın 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasına, dosyanın davanın yeniden görülmesi için mahkemesine iadesine, sair istinaf sebeplerinin bu aşamada incelenmesine yer olmadığına dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir. HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle;1-Davacıların istinaf başvurusunun KABULÜ ile; İstanbul 8. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 13/01/2022 tarih ve 2019/621 Esas- 2022/9 Karar sayılı kararının HMK'nın 353/1-a6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, dosyanın mahkemesine İADESİNE, 2-Harçlar Kanunu gereğince istinaf edenler tarafından yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına, 3-İstinaf talep eden tarafından yatırılan istinaf karar harcının talep halinde davacılara iadesine, 4-İstinaf başvurusu için yapılan yargılama giderlerinin esas hükümle birlikte ilk derece mahkemesince yargılama giderleri içinde değerlendirilmesine, 5-Dairemizce verilen kararın mahiyeti gereği İİK'nın 36/5 maddesi uyarınca icranın geri bırakılması için yatırılan teminat var ise talep halinde teminatı yatıran ilgili tarafa iadesine,6-Artan gider avansı olması halinde yatıran tarafa iadesine, 7-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğe gönderilmesine,Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 21/11/2024 tarihinde HMK'nın 362/1-g maddesi gereğince kesin olarak oy birliği ile karar verildi.