Bölge Adliye Mahkemesi 2018/1031 E. 2020/762 K. – İtirazın İptali

T.C. İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 14. HUKUK DAİRESİ DOSYA NO: 2021/174 KARAR NO: 2024/428 T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A İ S T İ N A F K A R A R I İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ TARİHİ: 15/10/2020 NUMARASI: 2018/1031 E. - 2020/762 K. DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Bayilik Sözleşmesinden Kaynaklanan) Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının ilk derece mahkemesince yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı, davacı ve davalılar ..., ... tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine Dairemize gönderilmiş olan dava dosyası incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ Davacı vekili, dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalı şirket arasında İzmir ilinde bulunan akaryakıt istasyonu ile ilgili 14.03.2014 tarihli bayilik sözleşmesi ve aynı tarihli protokol imzalandığını, davalı şirketin sözleşme ve protokolden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmemesi üzerine yeni şartlarla 11.02.2016 tarihli protokol ve akaryakıt bayilik sözleşmesinin imzalandığını, borcun yapılandırılmasına ilişkin protokolün 3.1.6. maddesinde bayinin borçlarının belirlenerek taksitle ödenmesinin kararlaştırılıdğını, davalı şirketin 25.01.2018, 25.02.2018 ve 25.03.2018 tarihli ve her biri 30.000,00 TL olan 3 adet bonoyu ödememesi üzerine keşide edilen ihtarname ile borcun ödenmemesi halinde ipoteğin paraya çevrileceğinin bildirildiğini, ... ve ... vekillerinin 06.04.2018 tarihinde cevabi ihtarname ile ... tarafından yapılan 705.000,00 TL ile ... tarafından yapılan 300.000,00 TL ödemenin borçtan düşülmesini talep ettiklerini, davalı şirket tarafından herhangi bir itirazda bulunulmadığını, davalıların muacceliyet ihtarına olumlu yanıt vermemeleri nedeniyle 17.04.2018 tarihinde Bakırköy ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyanda ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi başlatıldığını, borçluların yetkiye ve borca yönelik itirazın haksız olduğunu, davalı şirketin bayilik sözleşmesini bir süre devam ettirdikten sonra sebepsiz şekilde Seferihisar Noterliğinin 03.05.2018 tarihli ihtarıyla feshettiğini, İİK'nın 148. maddesi uyarınca taraflarca yetkili kılınan icra dairesinde takip başlatılabileceğini, ipotek sözleşmesinin 8. maddesinde de Bakırköy icra dairesi ve mahkemelerinin yetkili kılındığını, 11.02.2016 tarihli protokolün 3.1.6. maddesinde borcun miktarının belirlenerek ikrar edildiğini, ipoteğin bayilik sözlemesinden kaynaklanan borcun teminatı olarak verildiğini, ipotek borçlularının tarafı olmadıkları bayilik sözleşmesi hükümlerine karşı itirazda bulunamayacağın ileri sürerek, davalıların itirazlarının iptali ile takibin devamına, alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalılar ... vekili, savunmasında özetle; taşınmazın bulunduğu yer ve müvekkillerinin yerleşim yeri itibariyle icra müdürlüğü ve mahkemenin yetkisiz olduğunu ve yetkinin Menderes mahkemeleri ile icra müdürlüğüne ait olduğunu, müvekkillerinin 21.04.2014 ve 05.12.204 tarihlerinde ipotek tesis edildiğini ve müvekkillerinin 11.02.2016 tarihli sözleşmeden haberleri olmadığını, davacı ile davalı şirket arasında müvekkillerinin bilgisi ve rızası dışında sözleşme düzenlendiğini, sözleşmedeki hükümlerin genel işlem koşulu içerdiğini, sözleşmenin davacı şirketçe davalı şirkete dayatıldığını, ... tarafından 11.02.2016 tarihli protokol öncesinde 705.000,00 TL, ... tarafından protokol sonrasında 300.000,00 TL olmak üzere toplam 1.005.000,00 TL ödenmesine rağmen bu ödemenin dikkate alınmadığını, davalı şirketin %51 oranında paydaşı olan ... şirket müdürü ... verdiği vekalet ile şirketin yetkilisi olan ... keşide ettiği 03.05.2018 tarihli feshin dikkate alınmamasını talep ettiğini, ancak ihtarın dikkate alınmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir. Davalı ... Ticaret Ltd.Şti.vekili, savunmasında özetle; müvekkilinin 2014 yılında düzenlenen sözleşmeden kaynaklanan edimini yerine getirmesine rağmen, davalının edimini yerine getirmediğini, davacının akaryakıt temin edemediğini, müvekkilinin akaryakıt almak ve işin yürütülmesini temini için 11.02.2016 tarihli sözleşme ve protokolün gabin altında imzalandığını, EPDK mevzuatı gereğince yalnızca sözleşme yapılan kişiden yakıt alınabileceğini, davanın da aslında olmayan borçları talep ettiğindan davacının takip miktarınca alacaklı olduğunu kanıtlaması gerektiğini, sözleşme ve protokolün gabin nedeniyle geçersiz olduğunu, müvekkilinin zor durumundan faydalanılarak 2016 tarihli sözleşme ve protokole aslında olmayan borcun kabul edildiğini, davacının hakim konumu nedeniyle sözleşme ve protokollerin genel işlem koşulları yönünden değerlendirilmesi gerektiğini, diğer davalılar tarafından müvekkili şirket borcuna ilişkin yapılan ödemelerin dikkate alınmadığını, davalıların toplam 1.005.000 TL ödeme yaptıklarının ihtarnameyle davacıya bildirildiğini, takibin sözleşme hukukuna ve ticari teamüllere aykırı olduğunu, bu tür sözleşmelerde bayinin desteklenmesi gerektiğini ve ödenmeyen toplam 90.000 TL bedelli üç adet bono nedeniyle tüm alacak için takip başlatılmasının yasaya aykırı olduğunu, temerrüt koşulları oluşmadığından faize ilişkin talebin yersiz olduğunu, davacı şirket yetkilisinin uğradığı cezai takibatların müvekkilinin zarar uğramasına neden olduğunu ve sözleşmenin müvekkilince haklı nedenle feshedildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "...Protokollerin ve sözleşmelerinin davalılar tarafından tecrübesizce ve düşüncesizce akdedildiği ve bu durumdan davacıların bilerek faydalandıkları davacı tarafça kanıtlanmalıdır. Bu ölçütler ışığında davalı taraf gelen raporlar ve imzalana ek protokollerin içeriği dikkate alındığında davalıların irade sakatlığına yönelik iddialarına itibar edilmemiş olup esas olan davalı şirketin basiretli tacir gibi davranmakla yükümlü olması, yaptığı sözleşme ve protokolün sonuçlarını bilmesi ve yükümlülüklerini yerine getirmesidir.Anılan nedenlerle gabin iddiası yerinde görülememitşir. Faiz yönünden Yargıtay 19.Hukuk Dairesinin 05/06/2013 tarih 2013/7303 Esas, 2013/10391 Karar, 16/05/2013 tarih, 2013/8556 Esas, 2013/12306 Karar sayılı ilamları uyarınca ticari kredi sözleşmelerine yeni TBK.nun 88 ve 120.maddelerinin uygulanamayacağı, TTK.nun 8.maddesine göre ticari işlerde akdi ve temerrüt faizi oranlarının serbestçe belirleneceği kanaatine varılmıştır. Davacı bankanın, dava dışı kredi lehtan şirkete kullandırmış olduğu kredilere ilişkin belgelerin bilirkişi heyetince incelemesi sonucunda bankaca sözleşme koşullarında kredilere uygulanmış olan en yüksek faiz oranının %27,95 olduğu tespit bu oran dikkate alınarak aşağıda temerrüt faizi belirlenmiştir. Temerrüt Faizi en yüksek akdi faiz oranını 87/11921 sayılı Kararname ve TCMB 91/1 no.lu Tebliğ hükümleri esas alınarak değerlendirildiğinde, temerrüt tarihi itibariyle yıllık %27,95 oranındaki akdi faizinin dikkate alınması gerektiği yönündeki tespitler yerindedir. Buna göre %27.95 oranındaki akdi faizin sözleşmenin 11. Md- /b bendi hükmü uyarınca % 50 fazlası mertebesinde % 41,93 Oranında Temerrüt Faizi hesaplanmıştır (27,95 x 1.5= 41.93) Buna mukabil davacı bankanın ödeme emrinde, yukarıda anılan sözleşme hükümleri doğrultusunda tespit edilmiş olan oranın üzerinde. %46,80 oranında temerrüt faizi talep ettiği görülmüş davacı bankanın talep etmiş olduğu bu oranın yerinde olmadığı anladığından bilirkişi heyeti tespitleri yerinde görüldüğünden davacının bu yöndeki itirazları yerinde görülmemiştir. Son olarak, takip konusu alacağın likit ve hesap edilebilir nitelikte olması nedeniyle davalı müteselsil kefillerin İİK'nın 67/2. maddesine göre hükmolunan alacağın %20 oranı üzerinden hesaplanan icra inkar tazminatından da sorumlu tutulmasına karar verilmiştir. Tüm bu nedenlerle; davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine, Bakırköy ...İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasına davalılar tarafından yapılan itirazın kısmen iptali ile takibin 2.165.365,09 TL asıl alacak ve 46.985,46 TL işlemiş faiz yönünden aynen devamına, hüküm altına alınan asıl alacağa takip tarihinden başlamak üzere talebi aşmamak üzere aylık %6 oranında akdi temerrüt faizi yürütülmek suretiyle devamına, alacak likit bulunduğundan haksız itiraz nedeniyle hükmolunan miktarın takdiren %20'si tutar oranında icra inkar tazminatının davalılardan alınarak davacıya verilmesine, davacının fazlaya ilişkin işlemiş faiz talebinin reddine..." gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile davalıların Bakırköy ....İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasına yönelik itirazın kısmen iptali ile takibin 2.165.365,09 TL asıl alacak ve 46.985,46 TL işlemiş faiz yönünden takipteki şartlarla devamına, asıl alacağa takip tarihinden sözleşme uyarınca aylık %6 oranında akdi temerrüt faizi uygulanmasına, hükmolunan alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatının davalılardan tahsiline, fazlaya ilişkin işlemiş faiz talebinin reddine, karar verilmiştir. Bu karara karşı, davacı vekili ile davalılar ... vekili tarafınan istinaf başvurusunda bulunulmuştur. İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili, istinaf başvuru dilekçesinde özetle; Mahkemece işlemiş faizin 16.09.2020 tarihli ek bilirkişi raporu doğrultusunda tacir olan tarafların belirlediği aylık %6 temerrüt faiz oranına (yıllık %72) göre asıl alacak tutarı olan 2.165.365,09-TL için hesaplanan 46.985,46 TL işlemiş faize karar verildiğini, faiz başlangıç tarihinin Bakırköy ... Noterliğinin 27.03.2018 tarihli ihtarının tebliğine 7 günlük sürenin eklenmesi ile 06.04.2018 tarihi olduğu kabul edilmesine rağmen, ihtarname içeriğinde borcun zaten muaccel olduğu, bu nedenle ihtardan önceki tarihten faiz işletilmesi gerektiği, 7 günlük sürenin davalıları temerrüde düşürmek için değil, yasal takibin başlatılması için verilen süre olduğunun açıkça yazıldığını, ana para alacağının gösterilerek faiz hariç olduğunun vurgulandığını ve ödenmemesi halinde takip başlatılacağının bildirildiğini, takip öncesi temerrüdün mahkemece kabul edildiğini, müvekkilinin hukuken daha yüksek faiz talep edebilecek olmasına rağmen, takipte daha düşük faiz istendiğini, Bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasına ve davanın tam kabulüne karar verilmesini istemiştir.Davalılar ... vekili, istinaf başvuru dilekçesinde özetle;İcra takibine konu edilen ipotekli taşınmazların bulunduğu ve davalıların yerleşim yeri itibariyle Menderes mahkemeleri ve icra dairesi yetkili olduğundan, yetkiye yönelik itirazın reddine karar verilmesinin hatalı olduğunu, Davacı ile davalı şirket arasındaki 11.02.2016 tarihli bayilik sözleşmesi ile protokolün müvekkillerine bilgi verilmeksizin ve rızaları alınmaksızın akdedildiğini, taşınmazdaki ipoteğin 21.04.2014 ve 05.12.2014 tarihlerinde verildiğini, ipoteğin takibe konu 11.02.2016 tarihli sözleşmelerden iki yıl önce tesisi nedeniyle müvekkillerinin bu sözleşme kapsamında herhangi bir sorumluluğu bulunmadığını,Sözleşmedeki hükümlerin genel işlem koşulu niteliğinde olması nedeniyle geçersiz olduğunu, sözleşmenin davacı tarafından önceden tek taraflı olarak hazırlandığını, TBK'nın 21 ve devamı maddelerine göre sözleşmenin genel işlem koşulları yönünden denetlenerek emredici hükümlere aykırı olan, davacının defter ve kayıtların delil kabul edileceği, yapılan ödemelerin adı geçen defter ve kayıtlara göre tespit edileceği gibi genel hukuk ilkelerine aykırı hükümlerinin iptali gerektiğini, ayrıca temerrüt halinde aylık % 6 faiz uygulanması ve % 15 oranında avukatlık ücreti ve tüm yargılama giderlerinin bayi tarafından ödenmesi gibi ilkelerin hukuka ve Ülke gerçeklerine aykırı olduğunu, güçlü durumda olan davacı şirketin, zayıf durumda olan bayiye, üzerinde müzakere ve pazarlık imkanı sunmaksızın başka bir seçenek bırakmayarak dayatarak sözleşme imzalattığını, Müvekkillerce yapılan toplam 1.005.000,00 TL ödemenin hesaba katılmadığını, 11.02.2016 tarihli Protokolde yer alan ve davalı şirketin, davacıya 1.321.682,00 TL vadesi geçmiş ve 468.000,00 TL vadesi henüz gelmemiş olmak üzere toplam 1.789.682,00 TL borcu bulunduğu, bu borcun vade farkı ile birlikte 2.616.000,00 TL olarak ödeneceği ve ilk iki yıl aylık 30.000,00 TL, sonraki bir yıl aylık 158.000,00 TL'lik taksitler halinde ödeneceği şeklindeki 3.1.6. numaralı maddeye dayanılarak takip başlatıldığını, ancak maddedeki hesaplama yapılırken davalı ...tarafından ödenen 705.000,00 TL ile ... tarafından ödenen 300.000,00 TL'nin dikkate alınmadan davalı şirketin borcunun şişirilerek üstüne 826.000,00 TL gibi oldukça fahiş bir miktarda vade farkı uygulandığını ve takibe konu 2.229.436,17 TL miktarında bir borç bulunmadığını, Takip öncesi keşide edilen 06.04.2018 tarihli İzmir .... Noterliğinin cevabi ihtarında bu hususun bildirilmesine rağmen davacının ödeme ve ihtarı dikkate almadan takip başlattığını, mahkemece hükme esas alınan raporun hatalı tespitler içerdiğini, yalnızca davacı defterleri incelenerek tespitler yapıldığını, daha sağlıklı bir sonuca ulaşılması için davalı şirketin kayıtlarının da incelenerek davacı ile uyumlu olup olmadığının belirlenmesi gerektiğini, bu konuda inceleme yapılması istenilmesine rağmen mahkemece talebin dikkate alınmadan karar verildiğini, zira protokol düzenlenirken müvekkili ... tarafından ödenen tutarların borçtan düşülüp düşülmediği açık ve kesin bir biçimde ortaya konmadığını, Davalı şirketin % 51 hissesinin ... ait olduğunu, bu kişinin şirket müdürü ... verdiği vekaletname ile ... yetkilendirdiğini ve davacı şirkete 03.05.2018 tarihli fesih ihbarnamesi gönderildiğini öğrendikten hemen sonra 17.05.2018 tarihinde İzmir .... Noterliğinden ihtarname keşide ederek, ... ’ın şirket adına yaptığı işlemlerin hukuki bir geçerliliği bulunmadığından davacıya gönderilen fesih ihbarnamesine itibar edilmemesinin istendiğini, ayrıca davalı şirket genel kurulunun. müdür seçimi gündemiyle olağanüstü genel kurula çağrılmak üzere yasal işlemlerin başlatıldığı ve ...’ın müdürlük görevinin sona erme ve şirkete yeni müdür atanma ihtimalinin bulunduğundan, müdür ...’ın vekâletiyle ... tarafından yapılan yahut yapılacak işlemlere itibar edilmemesi gerektiğini bilmesine rağmen davacının bir cevap vermediğini, Buna ek olarak şirket müdürü ve müdürün verdiği vekalet ile işlem yapan ... da 17.05.2018 tarihli ihtarnamenin gönderildiğin, şirketin genel kurulunun toplanması için İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2018/707 Esas sayılı dosyasında dava açıldığını, çoğunluk hissesine sahip olan davalı ... tarafından davalı şirketin müdür seçimi gündemi ile toplantıya çağrılmasına rağmen bu temsil sorunun dikkate alınmadığını, 11.02.2016 tarihli protokole yazılan borç hesabının gerçeğe aykırı olması nedeniyle davacı şirketin bu uyarılara duyarsız kaldığını, mahkemece bu iddiaların araştırılmamasının hatalı olduğunu, Davalı şirketin feshinin haklı olup olmadığının araştırılmadığını, feshin haksız ve sözleşme hükümlerine aykırı olduğunun iddia edildiğini, oysa davacı şirket yetkilisinin medyaya yansıyan ceza soruşturmaları nedeniyle marka değerinin düşmesi ve şirketin zarar görme ihtimali bulunduğundan feshin haklı olduğunu, Dosyada bulunan bilirkişi raporlarında çelişkili tespitler bulunduğunu, davacı defterleri incelenerek düzenlenen 18.07.2019 tarihli raporda, takip tarihi itibariyle davacının 1.807.792,38 TL alacaklı olduğunun belirlendiğini, raporda şirket kayıtlarında 513.474,38 TL alacak olduğunun belirlenmesine rağmen hukuka aykırı protokolün dikkate alınarak takip tarihi itibariyle 1.807.792,38 TL alacak hesaplanmasının hatalı olduğunu, raporda 468.000,00 TL alacağın kaynağının bulunmadığı tespit edilmişken bu tutarın borç hesabında dikkate alınmasının hukuka açıkça aykırı olduğunu, mahkemece gabin şartlarının değerlendirilerek uyuşmazlığın çözülmesi gerektiğini, raporda da davacı defterlerine göre 513.474,38 TL alacak tespit edilmesinin de gabinin kanıtı olduğunu,Bu rapora itiraz üzerine alınan 25.12.2019 tarihli ek raporda da alacağın 1.849.685,02 TL olarak belirlendiğini ve alacak miktarı dışında da ek ve kök raporun çelişkili olduğunu, 09.09.2020 ve 16.09.2020 tarihli raporların itirazlarını karşılamadığını ve önceki raporlarla örtüşmediğini, 826.000,00 TL vade farkı faturasının düzenlenmediğinin tespit edilmesine rağmen bu miktarın eklenmesinin hatalı olduğunu, bilirkişilerin davacı defterinde inceleme yaparak rapor düzenlemesi gerektiğini, sözleşmede belirlenen % 6 oranındaki temerrüt faizin de genel işlem koşulu niteliğinde olduğunu, davacı ve davalının ticari defterlerinde inceleme yapılmasının yasa ve Yargıtay kararlarına göre zorunlu olduğunu, iki ayrı bilirkişiden iki kök ve üç adet ek rapor alınması nedeniyle borç alacak ilişkisinin tam belli olmaması nedeniyle icra inkar tazminatına karar verilemeyeceğini, Bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesini istemiştir. İNCELEME VE GEREKÇE Dava, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamsız icra takibine yönelik itirazın iptali istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; bu karara karşı, davacı ve davalılar ... vekilince, yasal süresi içinde istinaf başvurusunda bulunulmuştur.İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, ileri sürülmüş olan istinaf nedenleriyle ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır. Bakırköy ....İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyanın incelenmesinde; davacı tarafından davalılar aleyhine 2.165.365,09 TL asıl alacak ve 64.071,08 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 2.229.436,17 TL alacağın tahsili amacıyla 17.04.2018 tarihinde ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatıldığı, süresinde itiraz edilmesi üzerine takibin durduğu ve itirazın iptali davasının süresinde olduğu anlaşılmıştır. Davacı ile davalı ... Tic. Ltd. Şti. arasında 14.03.2014 tarihinde düzenlenen akaryakıt bayilik sözleşmesi ve aynı tarihli protokol ile davacıya ait Kadoil markalı akaryakıt ürünlerinin satışına ilişkin esaslar düzenlenmiştir. Sözleşme ve protokol hükümlerinin davalı şirketçe yerine getirilmemesi üzerine, tarafların bir araya gelerek, davalının borçlarını yapılandırarak bayilik ilişkisinin yeniden tesisi için 11.02.2016 tarihli akaryakıt bayilik sözleşmesi ve protokolü düzenlenmiştir. Protokolün 2. maddesinde, davacı ile davalı şirket arasında 14.03.2014 tarihinde düzenlenen bayilik sözleşmesinin, davacının haklarının saklı tutularak yenilenmesi ve davalı bayinin davacı şirkete olan borçlarının belirlenerek yapılandırılmasına ilişkin hususların protokolün konusu olduğu belirlenmiştir. Sözleşmenin 3. maddesinde, bayinin yükümlülükleri düzenlenmiştir. Buna göre, bayinin işlettiği akaryakıt istasyonu için beş yıllık sözleşme imzalanacağı; sözleşmenin 3.1.2.maddesinde belirlenen asgari tutarda benzin ve motorin ile 3.1.3.maddesinde belirlenen miktarda oto gazı satacağı kararlaştırılmıştır. Sözleşmenin 3.1.4. maddesinde ise, 2014 yılındaki sözleşmenin eki olarak imzalanan ariyet ve otomasyon sözleşmelerinde belirtilen tesisat, araç ve gereçlerin eksiksiz şekilde bayinin elinde olduğu kabul edilmiştir. Uyuşmazlık konusu olan Protokolün 3.1.6. maddesinde ise, "Bayi, yatırım ve cezai şartlardan kaynaklanan borçları hariç olmak üzere iş bu protokol tarihi itibariyle Kadoil'e vadesi gelmiş 1.321.682,00 TL vadesi gelmemiş 468.000 TL olmak üzere toplam 1.789.682 TL borcu bulunduğunu, bu borcu işleyecek vade farkı dahil olmak üzere toplamda 2.616.000,00 TL olarak ödeyeceğini, söz konusu miktarın kayıtsız şartsız borç ikrarı anlamında kabul ettiğni, bu borcu 25.04.2016 ve takip eden her ayın 25.gününde 25.04.2018 tarihine kadar 30.000 TL 25.04.2018 ve takip eden her ayın 25.gününde 25.04.2019 tarihine kadar 158.000 TL'lik taksitler halinde ödeyeceğini ve bu ödemeleri teminen 36 adet bono vermeyi gayrikabili rücu surette kabul, beyan ve taahhüt etmiştir." düzenlemesi bulunmaktadır. Maddenin devamında ise, bonolardan birinin eksik ödenmesi veya ödenmemesi halinde başka bir ihtara gerek kalmaksızın diğer alacakların muaccel olacağı kararlaştırılmıştır. Anılan sözleşme uyarınca taraflar arasındaki bayilik ilişkisi devam etmiş ve davalı şirketin bir süre borçlarını ödediği, ancak 25.01.2018, 25.01.2019 ve 25.03.2019 tarihli ödemelerin yapılmamıştır. Bunun üzerine davacı tarafından keşide edilen Bakırköy ... Noterliğinin 27.03.2016 tarihli ihtarı ile 11.02.2018 tarihinde düzenlenen akaryakıt bayilik sözleşmesi ve ek protokolünün 3.1.6. maddesi uyarınca yatırım ve cezai şart borçları dışında vadesi geçmiş 1.321.682 TL, vadesi gelmemiş 468.000,00 TL olmak üzere toplam 1.789.682,00 TL borç bulunduğu, borcun vade farkı ile birlikte 2.616.000,00 TL olarak ödeneceğinin kabul edildiği, bu amaçla 36 adet bono verildiği, her biri 30.000 TL olan 25.01.2018, 25.02.2018 ve 25.03.2018 tarihli bonoların ödenmemesi nedeniyle kalan borcun muaccel hale geldiği belirtilerek, borcun ödenmesi aksi halde ipoteğin paraya çevrileceği ihtar edilmiştir. Davalılar vekili, davacı ile davalı şirket arasında düzenlenen ve takip konusu borcun dayanağı olan 11.11.2016 tarihli bayilik sözleşmesi ve protokolün kendi bilgileri ve rızaları dışında düzenlendiğini, takip konusu ipoteğin bu tarihten önce verilmesi nedeniyle bu sözleşmedeki borçtan sorumlu olmadıklarını savunmuştur. Takip dosyasına ekli 21.04.2014 tarihli ipotek akit tablosunun incelenmesinde, davalılar ... ve ... ait olan ... ... köyü, ... ada ... parsel sayılı taşınmazdaki davalı hisseleri üzerinde, davacı ile davalı şirket arasında akdedilen bayilik sözleşmesi, satım, ariyet, kira ve kullandırma sözleşmeleri ile ilgili doğmuş ve doğacak tüm borçların teminatı olmak üzere 4.000.000 TL limitli birinci dereceden ipotek tesis edilmiştir. 15.12.2014 tarihli ipotek akit tablosunda ise, ... tarafından aynı taşınmaz üzerinde, aynı sözleşmeler için 1.000.000 TL bedelli %6 faizli ikinci dereceden ipotek tesis edilmiştir. Düzenlenen ipoteğin davacı ile davalı şirket arasında düzenlenen bayilik, satım, kiralama gibi sözleşmelerden doğmuş ve doğacak tüm borçları kapsadığı ve üst limit ipoteği olduğu görülmektedir. 2014 yılında yapılan sözleşmenin davalı şirketçe yerine getirilememesi nedeniyle, tarafların 11.02.2016 tarihli protokolle bu durumu takip ederek, davalının borçlarını yapılandırdığı ve protokolün 3.1.6.maddesinde davalının borcunun kayıtsız şartsız 2.616.000 TL olarak belirlendiği görülmüştür. İpoteğin doğmuş ve doğacak borçlar için verilmesi, protokol konusu borcun ipoteğin kapsamındaki sözleşmeden kaynaklanması nedeniyle protokoldeki borcun da ipotek teminatı altında olduğu anlaşılmıştır. Davacı ile davalı şirket arasında , bayilik sözleşmesinin yeniden yapılandırılarak, davalının borçlarının belirlenmesi için düzenlenen protokol ve ek protokollerden ipotek borçlularının haberdar edilmesi ve rızasının alınmasına gerek bulunmamaktadır. Davalılar vekili, ek protokolün 3.1.6. maddesindeki, davalı şirketin borcunun belirlenmesine ve muacceliyete ilişkin hükmün aşrı yararlanma nedeniyle geçersiz olduğunu savunmaktadır. TBK'nın 28. maddesinde düzenlenen aşrı yararlanma bir irade bozukluğu hali değildir. Bu nedenle aşrı yararlanma irade bozukluğu sebepleri arasında değil, sözleşmenin kurulması ile ilgili hükümler arasında düzenlemiştir. Buna göre aşrı yararlanma da sözleşmenin kurucu unsurlarıyla ilgili bir kurumdur. Hukukumuzun en önemli ilkelerinden birisi sözleşme özgürlüğüdür. Sözleşme özgürlüğü tarafların diledikleri koşullarda sözleşme yapabilme özgürlüğünü kapsar. Bunun sonucu olarak, taraflar sözleşmenin koşullarını ve karşılıklı olarak edimlerini diledikleri gibi belirleyebilirler. Ancak tarafların bu koşulları ve karşılıklı edimlerini tayin ederlerken, diğer tarafın içinde bulunduğu olumsuz koşullardan yararlanılmış, bu olumsuz koşullar nedeniyle bir taraf haksız yararlar temin etmişse buna rağmen sözleşmenin gerçerli olduğunu iddia etmek adalet duygusunu sarsabilir. Aşrı yararlanma, tarafların karşılıklı edimleri tayin edebilme konusundaki sözleşme özgürlüklerine getirilmiş olan bir sınırlamadır. Burada taraflardan birinin içinde bulunduğu olumsuz koşullardan yararlanmak suretiyle sözleşme özgürlüğünün kötüye kullanılmasının yani olumsuz koşullar içinde bulunan kişinin sömürülmesinin yaptırımı söz konusudur. Burada aslolan sözleşme özgürlüğü olduğu, ancak aşrı yararlanmanın yasada öngörülen sıkı koşulların bulunduğu hallerde bu özgürlüğün istisnasının bulunduğundan söz etmek gerekir. YHGK'nın 30.09.1972 tarih ve 1972/229-765 Karar sayılı kararında da vurgulandığı üzere, "gabin" ancak, zaruret halinin ve mazeret sebeplerinin bulunduğu bazı durumlarda uygulanması gereken istisnai bir hüküm niteliği taşıması itibariyle 21. maddeye dayanan davaların çok ciddi bir incelemeye tabi tutulması gereklidir. Herhangi bir düşünce ile sözleşme hükümlerini yerine getirmek ve yaptığı sözleşmelerden pişmanlık duyarak caymak isteyen kişilerin bu hükümden yararlanması düşünülemez. Sıkı bir incelemeye tabi tutulmadığı takdirde birçok sözleşmelerin gabin sebebine dayanılarak geçersiz sayılması ve sözleşmelerin serbestliğinden beklenilen amacın ortadan kaldırılması gibi istenilmeyen bir sonucun doğumuna yol açılmış olur. Aşrı yararlanmadan söz edilebilmesi için şu üç koşulun bulunması gerekir: -Nesnel (objektif) koşul; edimler arasında açık bir oransızlık bulunması gerekir. -Öznel (subjektif) koşul; taraflardan biri zor durumda (müzayaka) veya düşüncesizlik yahut deneyimsizlik içinde bulunmalıdır.-Karşı taraf, yukarıdaki nesnel ve öznel koşullardan bilerek ve isteyerek yararlanmalıdır. (Yargıtay 15.H.D. 2015/5863 Esas, 2016/5140 Karar sayılı emsal ilamı) Davalılar vekili, soyut olarak davacının hakim konumunu kullanarak, sözleşmeye, davacının ticari defter ve belgelerinin delil olması ve temerrüt faizini aylık %6 olarak belirlemesine ilişkin hükümlerin konulduğunu savunmuşlardır. Ancak davacı ile davalı arasında düzenlenen 11.02.2016 tarihli sözleşmede aşrı yararlanmanın öznel ve nesnel koşullarının bulunmadığı, tacir olan tarafların irade serbestiyeti ile önceki bayilik sözleşmesinden kaynaklı davalı borçlarını yapılandırarak vadeye bağladıkları ve kararlaştırılan faizin TBK'nın 28. maddesine aykırı olmadığı gibi HMK'nın 193. maddesi gereğince delil sözleşmesi yapılmasının mümkün olmasına göre bu yöne ilişkin istinaf başvuru nedenleri yerinde görülmemiştir. Davalılar vekili aynı iddialarla 11.02.2016 tarihli sözleşmede genel işlem koşulu bulunduğu savunarak, özellikle sözleşmenin matbu şekilde düzenlenmesi ve davacının hakim konumunu kullanarak, temerrüt faizi ve delil sözleşmesine ilişkin hükümleri ile borcun belirlenmesine ilişkin 3.1.6. maddesinin geçersiz olduğunu savunmaktadır. Davacı ve davalı şirket tacir olup, sözleşmenin karşılıklı müzakere ile imzalandığı ve davalı şirketin borçlarının yapılandırılarak vadeye bağlandığı görülmüştür. Her iki tarafın tacir olması ve sözleşme hükümleri değerlendirildiğinde genel işlem koşullarının bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Davalılar tarafından yapılan ödemelerin 11.02.2016 tarihli sözleşmede dikkate alınmadığı ve bu durumun aşrı yararlanmanın kanıtı olduğu savunulmuştur. Yukarıda belirtildiği üzere 11.02.2016 tarihli protokol ve bayilik sözleşmesi, davacı ile davalı şirket arasında düzenlenen 14.03.2014 tarihli sözleşme ve protokolün davalı tarafından yerine getirilmemesi üzerine, davalıya yeni imkanların sunulması ve birikmiş borçlarının vadelendirilerek ödenmesi için düzenlenmiştir. Bu protokolle taraflar, davalı şirketin bayilik sözleşmesinden kaynaklanan borcunu tarafların özgür iradesi ile belirlemişlerdir. Protokolde ayrı ayrı vadesi geçmiş ve vadesi gelmemiş borçlar belirlenmiştir. Davalının toplam 1.789.682,00 TL borcu bulunduğu belirlendikten sonra, vade farkı eklenerek borcun 2.616.000,00 TL olduğu kararlaştırılmıştır. Bu miktar davalı şirket yönünden kayıtsız şartsız bir borç ikrarı niteliğinde olup, yapılan ödemeler de dikkate alınarak protokol tarihi itibariyle davalı şirketin borcunun belirlenerek, kayıtsız şartsız kabul edilmesi karşısında, protokolden önceki döneme dönülerek taraf iradelerine aykırı olarak yeniden borç tespiti yapılması mümkün değildir. Taraflar arasındaki bu sözleşme ve protokol aşrı yararlanma etkisi altında imzalanmadığı gibi, sözleşme ve protokolde yazılmamış sayılması gereken genel işlem koşullarının da bulunmadığı anlaşıldığından, protokolde belirlenen bu miktara itibar edilmesi gerekir. Taraflar arasındaki sözleşmede, davacı defterleri kesin delil olarak kabul edilmiştir. Borcun protokolle belirlenmesi ve vadelendirilmesi nedeniyle bu borç yönünden tarafların ticari defterlerinin incelenmesine gerek bulunmamaktadır. Zira borç imzası inkar edilmeyen 11.02.2016 tarihli protokolün 3.1.6.maddesinde belirlenmiştir. Davalılar, protokol tarihinden sonra, davalı şirketin bayilik sözleşmesi kapsamında aldığı ürünler karşılığı borçlu olduğunu kabul ettiği bu miktarın ödendiğini veya sözleşme tarihinden sonra ortaya çıkan bir nedenle ödenmemesi gerektiği kanıtlayamadıklarından, bu miktarın esas alınarak karar verilmesi yerindedir. Bu nedenle mahkemece yapılan bilirkişi incelemesi hüküm vermek için yeterli görülmüş ve bilirkişi raporuna yönelik istinaf başvuru nedenleri yerinde görülmemiştir. Sözleşme hükmünden kaynaklanan alacağın likit olması ve davalı şirketin cari borcu ile vade farkının açıkça yazılı olması nedeniyle mahkemece hüküm altın alınan tazminat üzerinden icra inkar tazminatına karar verilmesi yerindedir. Davacı ve davalı şirket tacir olup TTK'nın 8. maddesine göre ticari işlerde faizin serbestçe kararlaştırılması mümkündür. Taraflar arasındaki sözleşmenin ödeme şekli başlıklı 7. maddesinde, bir çek veya bononun vadesinde ödenmemesi halinde, ödenmesine kadar aylık %6 oranında faiz ödeneceği kabul edilmiştir. Sözleşmedeki bu faiz şartı, tarafların sıfatına göre geçerli olup, mahkemece bu orana göre faize hükmedilmesi yerindedir. Bu hükmüm aşrı yararlanma ve genel işlem şartları nedeniyle de geçersiz değildir.Davacının alacağını 27.03.3018 tarihli ihtarla talep etmesine rağmen alacak ödenmemiştir. Davalı şirketçe keşide edilen Seferihisar Noterliğinin 03.05.2018 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarı ile taraflar arasındaki sözleşme tek taraflı olarak feshedilmiş ve davacıya ait ariyet malzemelerin 15 gün içinde alınması istenmiştir. Fesih ihbarı davalı şirketin bu tarihteki yetkilisince gönderilmiştir. Tüzel kişiliği bulunan ticaret şirketleri iradelerini gerçek kişilerden oluşan organlarınca kullanabilirler. Davalı şirketin yetkilisi tarafından, bayilik sözleşmesi feshedilmiştir. Fesih iradesi yenilik doğurucu bir hak olduğundan karşı tarafa ulaşması yeterlidir. Feshin geçerli olması için karşı tarafça kabulüne gerek bulunmamaktadır. Bu aşamada, şirketin çoğunluk payının sahibi olduğu anlaşılan davalı ortak Levent Hepyılmaz tarafından, davacı şirkete gönderilen ve feshe itibar edilmemesi, şirketin genel kurulunun toplanarak temsil hususunun yeniden görüşüleceğine ilişkin İzmir ... Noterliğinin 17.05.2018 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarının hukuki bir sonucu bulunmamaktadır. Zira şirketi temsil ve ilzama yetkili yöneticisi tarafından fesih iradesi davacıya bildirilmekle, taraflar arasındaki sözleşme feshedilmiştir. Şirketin çoğunluk pay sahibi olan ortağının şirketi temsil yetkisi bulunmadığından, yönetici tarafından gönderilen ihtarın sonuç doğurduğu kabul edilmelidir. Yöneticinin hatılı veya şirketi zarara uğratıcı işlemlerinin bu davada tartışılması mümkün değildir. Kaldı ki bu davadaki talep, feshe bağlı olmayıp, bayilik sözleşmesi kapsamında satılarak teslim edilen ürün bedeline ilişkindir. Takip konusu alacak taraflar arasında düzenlenen protokolle belirlenmiştir. Sözlemenin feshinin haklı olup olmadığı veya geçerli bir fesih bulunup bulunmadığı, ancak feshe bağlı alacakların talep edildiği bir yargılamada tartışılabilir. Eldeki davaya konu alacak feshe bağlı bir alacak olmayıp, davacı ile davalı şirket arasında düzenlenen 11.02.2016 tarihli ek protokolün 3.1.6.maddesinde kayıtsız şartsız belirlenen davalı bayinin borcuna ilişkindir. Bu borç taraflar arasındaki cari bayilik ilişkisinden kaynaklandığından, davacı şirketin yetkilisi hakkında çıkan haberler nedeniyle sözleşmenin feshinin haklı olup olmadığının araştırılmasına gerek bulunmamaktadır.İlk derece mahkemesinin 25.04.2019 tarihli duruşmasındaki 2 numaralı ara kararla yetki itirazı reddedilmiştir. İpoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamsız icra takibinde yetkili icra dairesi, ilamsız icrada yetkili olan icra daireleri ve ipotekli taşınmazın bulunduğu yerdeki icra dairesidir. Bu durumda, alacaklı ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamsız icra takibini, borçlunun ikametgahındaki, sözleşmenin icra edileceği yerdeki veya taşınmazın bulunduğu yerdeki icra dairesinde yapabilir. Burada yetki kamu düzenine ilişkin olmadığından taraflar yetki sözleşmesi de yapabilirler. İpotek akit senedinde, ihtilaf halinde Bakırköy Mahkemeleri ve İcra Daireleri yetkili kılınmış ise de, ipotek veren gerçek kişi davalılar tacir olmadığından, bu yetki şartı gerçek kişi davalılar yönünden bağlayıcı değildir. Ancak davacı ile davalı şirket arasında düzenlenen 14.03.2014 tarihli ve 11.02.2016 tarihli sözleşmelerin 27. maddesinde ihtilaf halinde Bakırköy ve İstanbul Mahkemeleri ve İcra Daireleri yetkili kılınmıştır. Davanın bayilik sözleşmelerinden kaynaklanması ve davalı şirket yönünden yetkili olan icra dairesi ile mahkemenin HMK'nın 7. maddesi uyarınca ipotek borçluları yönünden de yetkili olduğu anlaşılmaktadır. Dava konusu icra takibinin dayanağı olan ipotek resmi senedinin içeriğinden, davacının bir miktar para alacağının (davalı şirketin aldığı ve alacağı ürün bedellerinin) teminatı olmak üzere davacı şirket lehine ipotek tesis edildiği ve dosyadaki belgelerden davacı şirketin muamele merkezinin Bakırköy ilçesi olduğu anlaşılmaktadır. O halde, İİK'nın 148. ve 50. maddelerinde yapılan atıfla HMK'nın 10. maddesi ve TBK'nın 89/1. maddesi hükmü uyarınca, davacı alacaklının yerleşim yeri olan ve HMK'ın 17.maddesi uyarınca düzenlenen yetki sözlemesi ile yetkili kılınan Bakırköy mahkemeleri ve icra dairelerinin yetkili olduğu anlaşılmaktadır. 4721 sayılı TMK'nın 887. maddesinde, ipotekli taşınmazın maliki borçtan şahsen sorumlu değilse, alacaklının ödeme isteminin ona karşı etkili olması, bu istemin hem borçluya, hem kendisine karşı yapılmış olmasına bağlıdır, düzenlemesi bulunmaktadır. Protokolden kaynaklanan alacağın süresinde ödenmemesi üzerine davalı tarafından keşide edilen ihtarla borcun ödenmesinin istendiği ve protokolün 3.1.6/2.maddesine göre tüm borcun muaccel olduğu anlaşıldığından davalılar vekilinin yerinde görülmeyen tüm istinaf başvuru nedenlerinin reddine karar verilmiştir. Davacı tarafından keşide edilen ihtar ile ödemenin talep edilmesi ve bu ihtarda borçlulara 7 günlük ödeme süresi tanınarak, borcun bu sürede ödenmesinin talep edilmesi karşısında, ihtarın tebliğ edildiği 29.03.2018 tarihine 7 gün eklenerek tespit edilen 06.04.2018 tarihi ile takip tarihi olan 17.04.2018 tarihi arasında hesaplanan temerrüt faizinin tahsiline karar verilmesi yerinde olduğundan davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.Açıklanan bu gerekçelerle, HMK'nın 353/1.b.1.maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan istinaf incelemesi sonucunda, her taraf vekillerinin istinaf başvurularının ayrı ayrı esastan reddine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur. HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçelerle; 1-HMK'nın 353/1.b.1. maddesi uyarınca, her iki taraf vekillerinin istinaf başvurularının ayrı ayrı esastan reddine, 2-Davacı tarafından yatırılan istinaf başvuru ve peşin karar harçlarının Hazineye gelir kaydına; bakiye 373,20 TL istinaf karar harcının davacıdan tahsiline,2-Davalılar tarafından yatırılan istinaf başvuru ve peşin karar harçlarının Hazineye gelir kaydına; bakiye 113.344,24 TL istinaf karar harcının istinaf eden davalılardan tahsiline,3-Taraflarca yapılan kanun yolu giderlerinin kendilerinin üzerinde bırakılmasına,4-Gerekçeli kararın, Dairemiz Yazı İşleri Müdürlüğünce taraf vekillerine tebliğine dair; HMK'nın 353/1.b.1 maddesi uyarınca dosya üzerinde yapılan istinaf incelemesi sonucunda, 22.02.2024 tarihinde, oybirliğiyle ve temyizi kabil olmak üzere karar verildi.