Bakırköy 1. Asliye Ticaret Mahkemesi 2023/695 E. 2023/750 K.

T.C. BAKIRKÖY 1.ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO : 2023/695 Esas KARAR NO : 2023/750 Karar DAVA : İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) DAVA TARİHİ : 17/07/2023 KARAR TARİHİ : 28/08/2023 GEREKÇELİ KARARIN YAZILDIĞI TARİH : 28/08/2023 Davacı tarafından mahkememizde açılan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda; GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde; Borçlu aleyhine kaçak elektrikten kaynaklanan ödenmeyen elektrik kullanım bedelinin tahsili için Büyükçekmece .. İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı dosya kapsamında ilamsız icra takibi başlatıldığını, ( Yetkisizlik ile kapalı Gaziosmanpaşa ... İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı icra dosyası) borçlu tarafından yasal süresi içerisinde takibe ve borca itiraz edilmiştir.Bu kapsamda tarafımızca arabuluculuk sürecine başvuruda bulunulmuş olup, İstanbul Arabuluculuk Bürosu'nun .... Büro Numarası ve .... Arabuluculuk Dosya Numarası ile yapılan görüşme "ANLAŞMAMA" şeklinde tutanağa geçirilerek arabuluculuk süreci tamamlandığını, ancak borçlu tarafından haksız ve mesnetsiz olarak takibe itiraz etmiş olup itirazın iptali gerektiğini, davalı ... tarafından kullanılan kaçak elektrik sebebiyle takip yapıldığını, Kaçak elektrik sebebiyle düzenlenen tahakkuka rağmen herhangi bir ödeme olmaması sebebiyle icra takibi açılmış ancak davalı –borçlunun icra takibinde talep edilen borca ve ferilerine ilişkin itirazları haksız olduğunu, Şöyle ki, ELEKTRİK PİYASASI TÜKETİCİ HİZMETLERİ YÖNETMELİĞİNİN 26.maddesinin 1-a.fıkrasında “Gerçek veya tüzel kişinin kullanım yerine ilişkin olarak , perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma olmaksızın dağıtım sistemine müdahale ederek elektrik enerjisi tüketmesi ’’ hükmünde belirtildiği üzere davalı borçlu kaçak elektrik tüketmiş olup 28.maddede belirtilen esaslara uygun olarak tutanak ve tahakkuklar hazırlanmıştır. Buna rağmen, aynı yönetmeliğin 31.maddesinde belirtildiği üzere; “ödeme bildiriminde yer alan son ödeme tarihine kadar ödemekle yükümlüdür.” Hükmü hiçbir şekilde yerine getirilmemiş ve dava konusu olan icra takibinin açılışına sebebiyet verdiğini, davalı –borçlunun icra takibinde talep edilen borcun ferilerine ilişkin itirazları da haksız olduğunu, Şöyle ki, uygulanan faizlere ilişkin; ELEKTRİK PİYASASI TÜKETİCİ HİZMETLERİ YÖNETMELİĞİNİN 15.maddesinin 4.fıkrasında ‘’Düzenlenen tarifelerle enerji ve/veya kapasite satın alan tüketicilerce zamanında ödenmeyen borçlara, görevli tedarik şirketi tarafından bu yönetmelikte belirlenen oranı aşmamak üzere, gecikme zammı günlük olarak uygulanır.’’ hükmünde yer verildiği gibi aynı zamanda aynı yönetmeliğin 4.maddesinin i.bendinde belirtildiği üzere ; “Gecikme zammı : 6183 Sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 51.maddesine göre belirlenen gecikme zammını” ifade ettiği dikkate alındığında ; ödeme emrinde takip konusu asıl alacağa işletilen ve 6183 sayılı yasa gereği değişecek oranlar üzerinden işletilecek gecikme zammı usul ve yasaya uygun olduğu açıkça ortaya çıkacağını, tensiple beraber, Davalı-Borçlunun mallarına tedbir amaçlı öncelikle teminatsız olarak , mahkemeniz aksi kanaatte ise teminat sunulmak üzere ihtiyati haciz kararı verilmesini, borçlunun Büyükçekmece... İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı dosyada yapmış olduğu haksız itirazın iptali ile asıl alacağa uygulanan %19,20 yıllık 6183 Sayılı Yasa gereği değişecek oranlar üzerinden gecikme zammı, işbu gecikme zammına işbu gecikme faiz tutarına işleyecek %18 KDV ile birlikte takibin devamına, haksız ve mesnetsiz kötü niyetle takibe itiraz ederek takibi durduran borçlunun %20’den az olmamak üzere icra inkar tazminatını ödemeye mahkum edilmesine, mahkeme masrafı ile ücret-i vekaletin davalı tarafa bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde; Davaya konu takip dosyasının Gaziosmanpaşa İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı dosyadan açılmış olduğunu, müvekkilinin iş bu dosyaya 17.02.2021 tarihinde yetkiye ve borca itiraz ederek takibi durdurduğunu, davacının ise söz konusu borca ve yetkiye ilişkin itirazlar kapsamında arabuluculuğa başvurduğunu, iş bu başvurunun üzerinden de 1 yıl geçtiğini, davacının 2,5 yıl sonra dosyayı yetkili icraya gönderdiğini akabinde de huzurdaki davayı açtığını, huzurdaki davanın itirazın iptali davası olduğunu, süresinde açılmadığını, görevsiz mahkemede açıldığını, müvekkilinin şahıs olduğunu, söz konusu davaya bakmakla görevli mahkemenin Asliye Hukuk Mahkemeleri olduğunu, müvekkilinin Büyükçekmece'de yazlık bölgede yılın 3 ayı aktif çalışan diğer aylarında ise kapalı olan iş yerinin bulunduğunu, müvekkilinin elektrik saati yaklaşık 3-4 yıl öncesine kadar işyerinin içinde bulunduğunu, müvekkilinin iş yerinin yazlık lokanta olması sebebiyle bozulacak eşyalar bulunabileceğinde kapalı olduğu dönemlerde de malzeme bulunması halinde dondurucu ve dolapların çalıştığını, müvekkilinin iş yerinin bu dönemlerde çalışmadığı aylarda kapalı olması sebebiyle elektriğin kimi zaman okunmamış kimi zamanda müvekkiline toplu fatura geldiğini, yaklaşık 3-4 yıl önce de davacı şirket çalışanlarının iş yerine gelerek elektrik saatini işyeri dışına alarak mühürleme işlemi yaptıklarını, gerekçe olarak da müvekkiline abonesiz kullanım yaptığının dendiğini, sonrasında ise davacı şirketin müvekkiline yüklü miktarda borç çıkardığını ve bunu kaçak kullanıma soktuğunu, müvekkilinin tüm bunları Bakırköy .... İcra Müdürlüğü .... Esas sayılı dosyası ile öğrendiğini, müvekkilinin davacının Avcılar’da bulunan şubesine gidip durumun detayını öğrenmek istediğinde müvekkiline ‘’biz faturanızı ödemediğiniz için aboneliğinizi sistemden iptal ettik ancak işyerinden gelip ayrıca kesmemişler. Siz kullanmaya devam etmişsiniz, bu sebepten bu kullanımınız kaçak kullanmaya girmekte’’ denildiğini, müvekkilinin iş yerine elektrik kesmek için kimse gelmediği gibi bu durumun müvekkiline de bildirilmediğini, müvekkilinin elektrik kesildiğine dair imzaladığı bir evrakta mevcut olmadığını, davacının açıkça müvekkiline bildirim yapmaksızın fahiş miktarlarda fatura çıkardığını ve bunu kaçak kullanıma soktuğunu, bunun üzerine müvekkiliinin söz konusu takibe itiraz ettiğini ve davacı kurumun da İstanbul ... Asliye Hukuk Mahkemesi ... Esas sayılı dosyadan itirazın iptalini talep ettiğini, söz konusu davanın halihazırda derdest olduğunu, müvekkilinin bu olaydan sonra iş yerini çalıştırdığı dönemler dışında elektrikte kullanmadığını, müvekkilinin bu süreçte davalık olduğu borçlar dışında kalan tüm borçları ödeyerek yeni abonelik talep etmiş ise de abonelik bağlandıktan kısa bir süre sonra tekrar davaları sebep gösterilerek elektriği kesildiğini, davacının haksız ve dayanaksız iddialarla müvekkilden yüksek bedellerde paralar talep ettiğini, neticede davacının itirazın iptali talebinin, ihtiyati haciz talebinin ve icra-inkâr tazminatı talebinin tümüyle reddine, davacının icra takibinin konusu olan meblağın %20’sinden aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama masrafları ile vekalet ücretinin de davacı tarafa yükletilmesine, karar verilmesini talep etmiştir. Dava dilekçesi, cevap dilekçesi, icra dosyası ve tüm dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde; Dava, 2004 sayılı İcra İflas Kanunu' nun 67. maddesine dayalı itirazın iptali isteminden ibarettir. Dava konusu, Taraflar arasındaki akdedilen abonelik sözleşmesine dayalı olarak, davacının kaçak/usulsüz elektrik kullandığı iddiasıyla Büyükçekmece .... İcra Dairesi ... E. Numaralı dosyası ile başlatılan icra takibine davalı borçlu tarafından yapılan itirazın iptali istemine ilişkin olduğu görülmüştür. Dava konusu miktar 35.781,73-TL'dir. Dava şartları bakımından HMK.nın 114 ve 115. maddeleri bakımından re'sen yapılan inceleme sonucunda; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK)’nın 114 maddesinde, dava şartları açıkça sayılmış olup, mahkeme tarafından resen gözetilir. HUAK m. 18/A (2) hükmünde dava şartı arabuluculuğa mutlaka dava açmadan önce başvurulması zorunlu tutulmuştur. HMK 114/2 ye göre "(2) Diğer kanunlarda yer alan dava şartlarına ilişkin hükümler saklıdır." denilerek özel kanunlarla da özel dava şartı getirildiğinden resen inceleme yapılacağı sabittir. Dava konusu Büyükçekmece .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; davacı şirket tarafından davalı şirket aleyhine 33.803,29-TL asıl alacak, 1.676,64-TL işlemiş faiz ve 301,80-TL temerrüt faiz olmak üzere 35.781,73-TL toplam alacağın takip tarihinden asıl alacağın % 19,20 yıllık faiziyle tahsili talep edilmiştir. Davalıya ödeme emri davalı vekiline 17/07/2023 tarihinde tebliğ edildiği, davalı borçlu tarafından borca 12.07.2023 tarihinde itiraz edildiği, itiraz üzerine takibin 13.07.2023 tarihinde durduğu ve süresinde iş bu davanın açıldığı görülmüştür. Bu takip daha öncesinde Gaziosmanpaşa .... İcra Müdürlüğü'nün ... E sayılı dosyasında başlatıldığı, davalı tarafın borca ve yetkiye itirazı üzerine takip dosyasının yetkisizlik kararı ile Büyükçekmece ... İcra Müdürlüğüne gönderildiği ve ... E. sayılı numarayı aldığı anlaşılmıştır. 5235 Sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş Görev ve Yetkilerini Düzenleyen Kanun'un 35 inci maddesine dayalı olarak; davacı vekili tarafından dava dilekçesi ekinde sunulan 22.07.2022 tarihli arabuluculuk son tutanağının mahkememizdeki dava konusu alacak ile ilgili olan Büyükçekmece .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasında yapılan takip sonrasına ilişkin olmadığı, yetkisizlik kararı verilen Gaziosmanpaşa ... İcra Müdürlüğünün ... E. Sayılı icra dosyasına ilişkin arabuluculuk görüşmesi olduğu anlaşılmıştır. Dava konusu uyuşmazlığın alacaktan kaynaklandığı, para alacağına ilişkin davalarda zorunlu arabuluculuğa tâbi olduğu ve dava şartı olarak kabul edildiği; davacı tarafça yetki itirazı kabul edilip, icra dosyası yetkili icra dairesi olan Büyükçekmece ..... İcra Dairesine gönderilmesine rağmen, yetkili icra dairesinde yapılan takip sonrasında usulüne uygun arabuluculuk başvurusu yapılmadığı; yetkisiz icra dairesindeki yapılan borçlu itirazı sonrasında ihtilafın son bulmadığı, icra dosyasının yetkili icra dairesine gönderildiği, bu icra dairesi tarafından ödeme emri düzenlendiği ve tebliğe çıkartıldığı, borca itiraz üzerine de takibin durduğu görülmüştür. Bu haliyle taraflar arasındaki ihtilaf, davalı borçlunun 12.07.2023 tarihinde yapmış olduğu borç itirazı ile oluşmuştur. Bu itiraz üzerine takip durmuş olup, takibin devamına yönelik istem de bu itiraz ve icra dosyasına yönelik olacaktır. İhtilaf devam ederken yapılan 22.07.2022 tarihli arabuluculuk tutanağı, iş bu yargılama yönünden usulüne uygun değildir. 12.07.2023 tarihinden sonrasına ilişkin usulüne uygun bir arabuluculuk başvurusu bulunması gerekmektedir. 12.07.2023 tarihi sonrasına ilişkin arabuluculuk görüşmesi ve son tutanağı bulunmadığından, davanın özel dava şartı yokluğu nedeniyle aşağıdaki şekilde usulden reddine karar verilmiş ve hüküm kurulmuştur. HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davacının davasının dava şartı eksikliği sebebiyle USÛLDEN REDDİNE, 2-Harçlar tarifesi uyarınca alınması gereken 269,85-TL harçtan davacı tarafça peşin yatırılan 611,07-TL peşin harçtan mahsubu ile 341,22-TL harcın karar kesinleştiğinde ve istem halinde davacıya İADESİNE, -Arabuluculuk sonuç tutanağı tarihi itibariyle yürürlükte bulunan tarifeye göre tahakkuk eden 1.560,00 TL arabuluculuk ücretinin davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına, 3-Davacı tarafça yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde BIRAKILMASINA, -Davacı tarafça yatırılan gider avansından arta kalan miktarın karar kesinleştiğinde davacı tarafa İADESİNE, (Gerekçeli kararın tebliğe çıkarılma masraflarının kalan gider avansından karşılanmasına) 4-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca tayin ve takdir olunan 9.200,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak kendisini vekille temsil eden davalı tarafa VERİLMESİNE, Dair; 6100 sayılı HMK.'nun 341. ve devamı maddeleri gereğince gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde İSTİNAF kanun yolu açık olmak üzere tarafların yokluğunda verilen karar açıkça okundu. 28/08/2023 Katip .... ¸e-imzalıdır Hakim ... ¸e-imzalıdır