Antalya 4. Asliye Ticaret Mahkemesi 2021/213 E. 2021/496 K.

T.C. ANTALYA 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO : 2021/213 Esas KARAR NO : 2021/496 DAVA : İtirazın İptali (Rehin Karşılığı Ödünç Verme İşinden Kaynaklanan) DAVA TARİHİ : 02/12/2020 KARAR TARİHİ : 13/07/2021 Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Rehin Karşılığı Ödünç Verme İşinden Kaynaklanan) davasının yapılan yargılaması sonunda, İSTEM: Davacı vekili dava dilekçesinde; Müvekkilinin, Antalya Genel İcra Müdürlüğü'nün .../... Esas sayılı dosyasında temlik alacaklısı olarak davalı - borçludan alacaklı olduğunu, Davalı borçlunun işbu icra dosyasına ilişkin olarak alacaklı taraf adına ipotek tesis ettiğini ve bu bağlamda yapılan icra takibinde gönderilen İpoteğin Paraya Çevrilmesi Yolu İle Takipte Ödeme Emrine itiraz ettiğini ve itiraz sonucunda da icra takibinin durdurulmasına karar verildiğini, Davalı borçlunun borçlu olmadığına ilişkin hiçbir yasal dayanağının mevcut olmadığını, Bunun dışında davalı - borçlunun icra dosyasının konusu ve taraflar arasındaki borcun kaynağı olan ipotek tesisinin geçerli olmadığı ve iptal edilmesi gerektiği gerekçeleriyle genel yetkili mahkemede ipotek işleminin iptali için dava açtığını, açılan davanın mahkeme tarafından reddedildiğini, bu nedenlerle, davalının Antalya Genel İcra Müdürlüğü'nün .../... Esas sayılı icra dosyasında; icra takibine yaptığı itirazının iptaline, borçlunun takip konusu borcu takip tarihinden itibaren takip dosyasında belirtilen yasal faiziyle ödemesine ve itiraz edilen takip konusu tüm alacağın % 20’sinden az olmamak üzere icra - inkar tazminatına mahkum edilmesine, karar verilmesini talep ve dava etmiştir. YANIT: Davalı vekili cevap dilekçesinde; ... Şirketi ... tarihinde ... TL'lik hissesi müvekkilin oğlu dava dışı ...'ya, ... TL'lik hissesi dava dışı ...'ye, ... TL'lik hissesi de dava dışı ...'ye ait olmak üzere toplam ... TL sermaye ile kurulduğun, Dava dışı ... ve ... anılan şirketteki hisselerini müvekkilin oğlu ...'ya devrettiğini, anılan şirketin borçlarının tasfiyesi için dava dışı ... ve dava dışı temlik eden ... arasında ... tarihli protokol imzalanmış ve taraflara karşılıklı edimler yüklendiğini, protokolün 2. Maddesinde şirkete ilişkin vergi ve SGK borçlarının ... tarihine kadar olan borçların, şirkete ilişkin elektrik, su, internet, cep telefonu ve sabit hat faturalarının ... tarihine kadar faturalanan ödemelerin, noterde yapılacak harcamalar ile Ticaret Odası borçlarının, Şirketin yasal muhasebesi için muhasebecilik ücretleri (... tarihine kadar) ...’a olan ... TL’lik ... araç borcu, ...’a olan ... TL’lik ... araç borcu,...’a olan ... TL’lik taşımacılık borcu, ...’e olan ... TL’lik ... araç borcu, ...’a olan ... TL’lik taşımacılık borcu, ...’a olan ... TL’lik muhasebe ve bilgisayar prog. Borcu, ...’a olan ... TL’lik taşımacılık borcu, ...'ye olan ... TL’lik ... araç borcu, ...’a olan ... TL’lik eski ofis çalışanı borcu, ...’a olan ... TL’lik taşımacılık borcu, ... (...)’a olan ... TL’lik taşımacılık borcu, ...'e olan ... TL’lik ... araç borcu, ...’a olan ... TL’lik reklamcılık ve tabela borcu, ...’e olan ... TL’lik ... araç borcu, ...'e olan ... TL'lik ofis bilgisayarları ücreti, ...’a olan ... TL’lik Temmuz 2015 dönemi taşımacılık ve araç kira bedeli borcu ile ... TL midibüs taşımacılık kira bedeli, ... TL otobüs taşımacılık kira bedeli, ... TL mazot borcu, ...’e olan ... TL’lik Temmuz 2015 dönemi taşımacılık ve araç kira bedeli borcu, ... TL Ağustos 2015 dönemi taşımacılık ve araç kira bedeli borcu, ... TL mazot borcu, ...(araç çalışanı ...)’ye olan ... TL’lik Temmuz 2015 dönemi taşımacılık ve araç kira bedeli borcu, ... TL Ağustos 2015 dönemi taşımacılık ve araç kira bedeli borcu, ... TL mazot borcu ...’a olan ... TL’lik Temmuz 2015 dönemi taşımacılık ve araç kira bedeli borcu, ... TL Ağustos 2015 dönemi taşımacılık ve araç kira bedeli borcu, ... TL mazot borcu, ... olan ... TL’lik Temmuz 2015 dönemi taşımacılık ve araç kira bedeli borcu, ... TL Ağustos 2015 dönemi taşımacılık ve araç kira bedeli borcu, ... TL mazot borcu, ...’a olan ... TL Ağustos 2015 dönemi taşımacılık ve araç kira bedeli borcu olan ... TL’lik borcu şeklinde kalem kalem belirlenen alacakların ... tarafından ödeneceği, yapılan bu ödemelere ilişkin alınacak olan makbuzların bir örneğinin ...’ya teslim edileceği hüküm altına alındığını, protokolün 5. Maddesi gereğince müvekkil ... adına kayıtlı ... ili ... ilçesi ... ada ... parsel sayılı ... nolu bağımsız bölüm üzerinde dava dışı ... lehine ... TL bedelli ipotek tesis edildiğini, dava dışı ... lehine tesis esilen ipotek anılan protokolde dava dışı ... tarafından ödeneceği hüküm altına alınan borçlara ilişkin teminat olarak verilmiştir. Anılan protokol kaleme alınırken bir takım borç kalemlerinin net olarak belli olmaması nedeniyle ... tarihli protokol ile teminat için üst sınır belirlenerek ipotek tesis edilmiştir. Müvekkilin dava dışı ...'ye ve dolayısıyla iş bu davada davacı temlik alacaklısına tesis edilen ipotek miktarı kadar borcu yoktur. Bu husus mahkemenizce yapılacak bilirkişi incelemesi ile tespit edileceğini, dava dışı ... tarafından alacaklılar ile yapılan görüşmelerde protokol gereği ... tarafından ödenmesi gereken borçlara ilişkin kendilerine hiçbir ödeme yapılmadığı belirtildiğini, ... tarafından yükümlülükleri yerinin yerine getirilmemesi üzerine Serik ... Noterliği ... tarih ... yevmiye nolu ihtarname gönderilerek ihtarnamenin tebliğinden itibaren en geç 3 gün içerisinde protokolde davalı tarafından ödeneceği hüküm altına alınan kalemlerin ilgililere ödenmesi ve ödeme makbuzlarının dava dışı ...’ya teslimi, yine davalı tarafından ödeneceği hüküm altına alınmasına rağmen ödenmeyen ve dava dışı ... tarafından ödenen SGK prim borcu ve vergi borcunun ödenmesi talep edildiğini, ... tarafından sadece SGK prim borcu ve vergi borcu ödenmiş ayrıca Antalya ... Noterliği ... tarih ... yevmiye nolu cevabi ihtarname keşide edilmiştir. Davalı cevabi ihtarnamede davalı tarafından protokol gereğince kendisine yüklenen edimlerin yerine getirilmediği ikrar edildiğini, ... tarafından ... tarihli protokolün 2. Maddesinde ... alacaklısı ...'a ödeneceği hüküm altına alınan miktarın ödenmemesi üzerine söz konusu bedel alacaklıya ... tarafından ödendiğini, davacı yanca mahkemenizin .../... Esas sayılı dosyasından bahsederek anılan dosyanın davacının haklılığını ortaya koyduğunu beyan etmiştir. Öncelikle belirtmek isteriz ki huzurdaki dava itirazın iptali davası olup müvekkilin davacıya borcu olup olmadığının tespitine ilişkindir. Tarafımızdan ikame edilen dava dava dışı ...'nin protokol hükümlerine aykırı davrandığının, edimlerini ifa etmediğinin tespitine ilişkindir. Huzurdaki dava ile ilgili ayrı bir tahkikat ve inceleme yapılması gerekli olup anılan davada verilen hüküm yeterli olmadığını, karara karşı istinaf kanun yoluna gidildiğini, kararın kesinleşmediğini, davacı yanca talep edilen icra inkar tazminatının şartlar mevcut olmadığını, davacı tarafından müvekkil aleyhine Antalya ... İcra Müdürlüğünün .../... sayılı icra dosyası ile ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamlı takip yapılmış, tarafımızdan icra emrine itiraz edilmiş, Antalya ...İcra Hukuk Mahkemesinin .../... E. .../... K sayılı dosyası ile takip dayanağı ipoteğin limit (Üst sınır) ipoteği olduğu takip alacaklısının İİK 150/ı maddesine göre ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamlı takip yapamayacağı tespit edildiğini, anılan karara karşı davacı yanca istinaf kanun yoluna başvurulmuş, karar derecattan geçerek kesinleştiğini, davacının haksız davasının reddine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalı yan üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir. KANITLAR VE GEREKÇE: Dava, davacı tarafından davalı aleyhine Antalya Genel İcra Müdürlüğünün .../... esas sayılı takip dosyası ile başlatılan ilamsız icra takibine davalı tarafından yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir. Dosyanın incelenmesinde ... tarihi itibariyle Antalya Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesi'ne yöneltilerek davanın açıldığı, Antalya ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin .../... esas .../... karar sayılı ilamı ile Asliye Ticaret Mahkemesi' nin görevli olduğu gerekçesiyle görevsizlik kararı verildiği, görevsizlik kararının Antalya Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesi'nin .../... esas .../... karar sayılı ilamı ile istinaf incelemesinden geçerek kesinleşmesi ile dosyanın Mahkememiz esasına kaydedildiği anlaşılmaktadır. 01.01.2019 tarihinde yürürlüğe giren 7155 sayılı yasanın 20. maddesi ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 5. maddesine eklenen 5/A- 1 maddesinde " Bu Kanunun 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. " düzenlemesine yer verilmiştir. Bu madde hükmüne göre, Türk Ticaret Kanunu’ nun 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen mutlak ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiştir. Eldeki davanın görevsizlik kararın uyarınca taraflar arasındaki tacirler arasındaki hizmet sözleşmesi nedeniyle alacak istemine ilişkin olduğu ve ticari davalardan olduğu anlaşılmaktadır. 7155 sayılı yasanın 18/A-2 maddesi uyarınca dava şartı olarak ticari davalarda zorunlu arabuluculuk söz konusu olduğunda ve taraflar uyuşmazlık hakkında arabulucuya başvurmadan dava açtığında, dosya üzerinden davanın dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilmesi gerekmektedir. Konuyu düzenleyen 7155 sayılı Kanun ile değişik 6325 sayılı Kanun'un 18/A-1 ve 2.madde hükümleri gereğince davacının arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslının veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorunda olup, bu zorunluluğa uyulmaması halinde mahkemece davacıya bu tutanağın 1 haftalık kesin süre içinde sunulması gerektiği aksi takdir de davanın usulden reddedileceği konusunda davetiye gönderileceği hususu düzenlenmiştir. Aynı düzenlemede ihtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesinin karşı tarafa tebliğe çıkartılmaksızın usulden reddine karar verileceği hususuna yer verilmiştir. Eldeki davanın ... tarihinde açıldığı, davacı vekilinin sunmuş olduğu arabuluculuk tutanağına göre arabuluculuk sürecinin başladığı tarihin ... olduğu, arabuluculuk ilk oturum tutanağının düzenlendiği tarihi ise ... olduğu görülmektedir. Kanun' un emredici nitelikteki düzlenmesinde dava tarihine göre dava şartının aranması gerektiği açıkça düzenlenmiştir. Buna göre görevsiz mahkemede görevsizlik kararı verilmesi üzerine dosyanın yetkili ve görevli mahkemeye usulünce gönderildiği, bu usuli işlemler nazara alındığında davanın görevli mahkemeye geliş tarihinin dava tarihi olarak görülemeyeceği, dava tarihinin görevsiz mahkemede açılan dava atiye terk edilmeyip dosyanın usulünce görevli Mahkemeye intikal ettirildiğinden açılma tarihinin görevsiz mahkemedeki açılış tarihi olduğu, dava tarihi olan ... tarihi itibariyle arabulucu dava şartının yerine getirilmediği, arabuluculuk başvuru tarihinin bu tarihten sonra olduğu arabuluculuk dava şartının bu bakımdan dava tarihinde var olması gerektiği yasanın amir hükmü gereği olduğundan; davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir. HÜKÜM: Ayrıntısı yukarıda açıklandığı üzere; 1-Davanın 6100 sayılı HMK. 114/2, 115/2. Maddeleri ile 6102 sayılı TTK' nın 5a-1 maddesi gereğince dava şartı yokluğu nedeniyle USULDEN REDDİNE, 2-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına, 3-Alınması gereken ... TL karar ve ilam harcından davacı tarafından peşin olarak yatırılan ... TL harcın mahsubu ile bakiye ... TL harcın karar kesinleştiğinde davacıya iadesine, 4-Davacı tarafından sarf edilen yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına, 5-Reddine karar verilen miktar yönünden davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'ne göre hesap edilen ... TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 6-Karar kesinleştiğinde bakiye gider avansının ilgili tarafa derhal iadesine, Dair; tebliğden itibaren İKİ HAFTA içerisinde Antalya Bölge Adliye Mahkemesi tarafından incelenecek olan istinaf yolu açık olmak üzere davacı vekilinin ve davalı vekilinin yüzüne karşı verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı 13/07/2021 Katip ... E imzalı Hakim ... E imzalı