Antalya 4. Asliye Ticaret Mahkemesi 2019/352 E. 2020/51 K.

T.C. ANTALYA 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO : 2019/352 Esas KARAR NO : 2020/51 DAVA : Menfi Tespit DAVA TARİHİ : 31/07/2019 KARAR TARİHİ : 21/01/2020 Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit davasının yapılan açık yargılaması sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ : TALEP : Davacı dava dilekçesinde özetle; Antalya ... İcra Müdürlüğü .../... E. sayılı dosyasıyla davacının kefil olduğu Genel Kredi Sözleşmesine istinaden davalının icra takibi yaptığını, bu kredi sözleşmesinde asıl borçlu dışında beş kefil bulunduğunu, ayrıca, icra takibine konu kredi ile ilgili olarak ... İli ... İlçesi ... Mahallesi ... Ada ... Parsel .../... Arsa paylı ...Kat ... Nolu taşınmaz üzerine birinci dereceden ipotek konulduğunu, İlgili mevzuat ve Yargıtay kararında da belirtildiği üzere, kefillere yönelik icrai takibat yapılabilmesi için; öncelikle asıl borçlu hakkında icra takibi yapılması, bu takibin sonuçsuz kalmasının gerekli olduğunu, kredi teminat olan taşınmazla ilgili işlem yapılıp sonuçlandırılmadan doğrudan kefillere gidilmesi hukuka aykırı olduğunu, takibe dayanak sözleşmede ad soyad ve imza dışındaki yazıların( kefalet miktarı ile ilgili) davacıya ait olmadığını, bu eklentilerle ilgili herhangi bir imza ve parafının olmadığını, alacaklı banka görevlileri tarafından sonradan doldurulduğunu, kefillerden sadece iki kişiye karşı icra takibi başlatıldığını ve sadece davacının malvarlığı üzerine hacizler konulduğunu, diğer borçlunun malvarlığını kaçırmasına göz yumulduğunu, bankanın tamamen kötüniyetli olduğunu belirterek, davalıya takip konusu Genel Kredi Sözleşmesinden dolayı borçlu bulunmadığımın tespitine, alacaklı kötüniyetli olduğundan takip miktarının %20’den az olmamak üzere davalı alacaklının kötü niyet tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesi talep ve dava etmiştir. CEVAP : Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davaya konu kredi sözleşmesi ve Antalya ... İcra Müdürlüğü .../... E. sayılı icra dosyasına ilişkin takibe itiraz edilmesi nedeniyle mahkememizin .../... E. sayılı dosyasından itirazın iptali davası açılmış iş bu davada davacının borçlu olduğuna karar verilerek davanın kabulüne karar verildiğini, yine aynı davanın davacı tarafından istinaf edilmesi nedeniyle Antalya Bölge Adliye Mahkemesi tarafından iş bu dosyanın davacısı ...'nın istinaf talebinin reddine karar verildiğini ve yine bu dosyanın davacının temyiz etmiş olması nedeniyle mahkememizin .../... E. sayılı dosyası Yargıtay'dan henüz dönmediğini, davacının taleplerinin mahkememizin .../... E sayılı dosyasından incelendiği için derdestlik ve kesin hüküm itirazının bulunduğunu, davaya konu borç ve sözleşme Genel Nakdi Ve Gayrı nakdi Kredi Sözleşmesinden kaynaklandığını, ticari nitelikli bir kredi olduğu için ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ipotekli taşınmazlar için Antalya ... İcra Müdürlüğü'nün .../... E. takip başlatıldığını ve davacının kefil olmasından dolayı kefaletti nedeniyle de davaya konu Antalya ... İcra Müdürlüğü'nün .../... E. sayılı dosyasından genel haciz yoluyla ilamsız takip başlatıldığını, bu takipler tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla başlatıldığını, ticari kredi olması nedeniyle öncelikle ipotekli takiplerin sonuçlandırılması zorunluluğu bulunmadığını, kefiller hakkında Genel Nakdi ve Gayrı Nakdi Kredisi sözleşmesinden dolayı takip başlatılır iken İcra İflas Kanunu 45. madde gözetildiğini ve bu nedenle ilamsız takip dosyasından 2 kefil için takip başlatıldığını, davalı bankanın kefil yada borçluları korumak yada mal kaçırmalarına göz yummak gibi bir kötüniyeti söz konusu olmadığını, davacıya karşı kasıtlı bir tutum da bulunmadığını, kötüniyet tazminatı da usul ve yasaya aykırı ve gerçeği yansıtmadığını, davaya konu kredi sözleşmesinin tarihi 2012 tarihindeki Borçlar Kanunu değişikliğinden önce olduğunu, eski borçlar kanunu hükümlerine tabi olduğunu, kefalettin geçersizliği iddiası hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, davacının iddia ettiği üzere kefalet imzası dışındaki yazıların sonradan tamamlanması söz konusu olmadığını, eski yasa hükümleri dahlinde kefaletti geçerli olarak sözleşmeye alındığını, 818 sayılı eBK m. 484 14 düzenlemesinde kefaletin geçerliliği adi yazılı şekil ve kefalet limitinin gösterilmesi şartlarına bağlandığını, 6098 sayılı TBK m. 583/f.1 düzenlemesi ile yazılı şekil şartı ve kefalet limitinin gösterilmesi zorunluluğu aynen korunduğunu ek olarak kefalet tarihinin de belirtilmesi zorunlu unsurlara dahil edildiğini, Yeni düzenleme emredici nitelikte olduğunu ve bütün kefalet çeşitleri için uygulanacağını, Kanun koyucu, 818 sayılı eBK m. 484’e kıyasla şekil şartını ağırlaştırdığını, 818 sayılı eBK m. 484’te yer almayan ve şekil şartları bakımından 6098 sayılı TBK m. 583/f.1’de getirilen diğer bir yenilik kefilin, sorumlu olduğu azamî miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır. Bu düzenlemedeki amaç kefilin gerçek iradesini göstermek, kefilin kefalet konusunda etraflıca düşünmesini sağlamak ve kefili kefalet sözleşmesinin doğurması muhtemel risklerden korumak olduğunu, davacının kefalet imzasının tarihi davaya konu Genel Nakdi Ve Gayrı Nakdi Kredi Sözleşmesi tarihi ... ... 'dan önce olması nedeniyle geçerli kefalet koşullarını taşıdığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. DAVA : Dava 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 72. maddesine göre açılmış menfi tesbit davasıdır. DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ: Dava, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun 4. ve 5. maddeleri gereğince görev kurallarına; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 5 vd. maddelerinde belirtilen yetki kurallarına uygun olarak görevli ve yetkili Antalya Asliye Ticaret Mahkemesi'nde açılmıştır. Antalya ... İcra Müdürlüğü'nün .../... takip sayılı dosyasının incelenmesinde; alacaklının ... borçluların ... ve ..., Taksitli ticari kredi borcu için ... TL asıl alacak, ... TL işlemiş faiz ve ... TL.BSMV olmak üzere toplam; ... TL Ticari nitelikli kredi borcu için ... TL asıl alacak, ... TL işlemiş faiz ve ... TL.BSMV olmak üzere toplam; ... TL, Borçlu Cari Hesap için ... TL asıl alacak, ... TL işlemiş faiz ve ... TL.BSMV ve ... TL masraf olmak üzere toplam; ... TL alacağın tahsili için girişilmiş icra takibi olduğu görülmüştür. Mahkememizin ... tarih .../... E. .../... K. Sayılı kararının incelemesinde, davacının ..., davalının ..., davanın Antalya ... İcra Müdürlüğü'nün .../... E. Sayılı dosyasına yapılan itirazın iptali istemine ilişkin olduğunu, davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verildiği, kararın istinaf incelemesinde, istinaf talebinin reddine karar verildiği, kararın temyiz incelemesi yapılmak üzere Yargıtay'da olduğu görüldü. 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 72. maddesi gereğince borçlu icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu olmadığım ispat için menfi tespit davası açabilir. Kural olarak, bir vakıadan kendi lehine haklar çıkaran/iddia eden taraf o vakıayı ispat etmeye mecburdur (MK.nun 6). İspat yüküne ilişkin bu genel kural menfi tespit davaları için de geçerlidir. Yani, menfi tespit davalarında da tarafların sıfatları değişik olmakla beraber, ispat yükü bakımından bir değişiklik olmayıp, bu genel kural uygulanır. Bu davalarda da bir vakıadan kendi lehine haklar çıkaran (iddia eden) taraf o vakıayı ispat etmelidir. Menfi tespit davasında borçlu ya borçlanma iradesinin bulunmadığını ya da borçlanma iradesi bulunmakla birlikte daha sonra ödeme gibi bir nedenle düştüğünü ileri sürebilir. Borçlu borcun varlığını inkar ediyorsa, bu durumlarda ispat yükü davalı durumunda olmasına karşın alacaklıya düşer. Borçlu varlığını kabul ettiği borcun ödeme gibi bir nedenle düştüğünü ileri sürüyorsa, bu durumda doğal olarak ispat yükü kendisine düşecektir. Görülmektedir ki, menfi tespit davasında kural olarak, ispat yükü davalı/alacaklıdadır ve alacaklı hukuki ilişkinin (borcun) varlığını kanıtlamak durumundadır. Tarafların iddia ve savunmaları nazara alındığında öncelikle, derdestlik ve hukuki yarar kavramlarını kısaca açıklamakta fayda bulunmaktadır. Derdestlik yürürlükten kaldırılan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda ilk itiraz olarak düzenlendiği halde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 114/1-(ı) maddesi ile dava şartı olarak kabul edilmiştir. Dava şartları, mahkemece davanın esası hakkında yargılama yapılabilmesi için gerekli olan şartlardır. Diğer bir anlatımla; dava şartları dava açılabilmesi için değil, mahkemenin davanın esasına girebilmesi için aranan “kamu düzeni" ile ilgili zorunlu bir durumdur. Mahkeme, hem davanın açıldığı günde, hem de yargılamanın her aşamasında dava şartlarının tamam olup olmadığını kendiliğinden araştırıp incelemek durumunda olup; bu konuda tarafların istem ve beyanları ile bağlı değildir. Dava şartları dava açılmasından hüküm verilmesine kadar var olmalıdır. Dava şartlarının davanın açıldığı tarihte bulunmaması veya bu şartlardan birinin yargılama aşamasında ortadan kalktığının öğrenilmesi durumunda, mahkemenin davayı mesmu (dinlenebilir) olmadığından reddetmesi gerekir. Davanın esası hakkında inceleme yapılabilmesi için varlığı gerekli hallere, olumlu dava şartları (mesela, görev, hukuki yarar gibi); yokluğu gerekli hallere ise olumsuz dava şartları denilmektedir (mesela, kesin hüküm gibi). Olumsuz dava şartlarından birisi mevcutsa veya olumlu dava şartlarından biri mevcut değilse, davanın esası incelenemez. Dava şartlarından biri olmadan açılan dava da, açılmış (var) sayılır, yani derdesttir. Dava şartının eksik olması halinde nasıl bir usul işlemi yapılacağı, 6100 sayılı HMK'nin 115. maddesinde belirlenmiş, ikinci fıkrasında ise mahkemenin, dava şartı noksanlığını tespit ederse, davanın usulden reddine karar vereceği hükme bağlanmıştır. Açılmış ve görülmekte olan bir davanın davacısı, hukuki korunma sürecini başlatmış olduğundan artık onun aynı davayı yeniden bir başka mahkeme önüne getirmesinde hukuken korunmaya değer güncel bir yararı bulunmamaktadır. Bu nedenle daha önce açılmış ve halen görülmekte olan bir davanın ikinci kez açılması halinde, davacının bu ikinci davayı açmasının hukuki olmadığı gerekçesi ile 6100 sayılı HMK'nin 114. maddesi ile derdestlik dava şartı kabul edilerek, maddenin (ı) bendinde “Aynı davanın, daha önceden açılmış ve halen görülmekte olmaması” düzenlemesine yer verilmiştir. Bu düzenleme ile derdestlik iddiası bir olumsuz dava şartı haline getirilerek ilk itiraz olmaktan çıkarılmıştır. Derdest bir davanın koşulları 6100 sayılı HMK'nin 114/2-1. maddesinde; "Aynı davanın, daha önceden açılmış ve hâlen görülmekte olmaması” şeklinde belirtilmiştir. Derdest bir davanın ilk koşulu, tarafları, müddeabihi ve dava sebebi aynı olan bir davanın daha önce açılması, ikinci koşulu ise daha önce açılmış bulunan davanın halen görülmekte olması, kesin hükümle sonuçlanmamış olmasıdır. Bu iki koşulun birlikte bulunması halinde derdest bir davanın varlığı kabul edilmelidir (Yargıtay 8. Hukuk Dairesi'nin 25/09/2018 tarih 2016/383E. 2018/16186K. sayılı kararı, Yargıtay 4. Hukuk Dairesi'nin 04/10/2018 tarih 2018/954E. 2018/5894K. sayılı kararı). Aynı davanın daha önce açılmış ve hâlen görülmekte olmaması (derdestlik), dava konusuna ilişkin dava şartlarından birisidir. Mahkemece dava şartlarının mevcut olup olmadığı davanın her aşamasında re’sen araştırılmalı, dava şartı eksikliği bulunması hâlinde ise davanın usulden reddine karar verilmelidir (Tanrıver, Süha; Medeni Usul Hukuku, C. I 2. Baskı, Ankara 2018, s. 661 vd.; Pekcanıtez, Hakan/ Atalay, Oğuz/ Özekes, Muhammet; Medenî Usul Hukuku 12. Bası, Ankara 2011, s. 339). Derdestlik; 6100 sayılı HMK'nin 114/I-ı. maddesinde dava şartı olarak düzenlenmiştir. Dava şartı olan derdestlik nedeni ile davanın reddi için üç koşulun birlikte bulunması gerekmektedir. Bunlar; 1-Davanın daha önce aynı veya başka bir mahkemede açılmış olması, 2-Birinci davanın görülmekte olması, 3-Daha önce açılmış ve görülmekte olan dava ile ikinci davanın aynı olması koşuludur. Bu dava ile görülmekte olan başka bir davanın aynı dava olduğunu söyleyebilmek için ise, maddi anlamda kesin hüküm gibi her iki davanın taraflarının, konusunun ve dava sebeplerinin aynı olması gerekir. Dava sebebinden maksat da (hukuki sebepler değil) davanın dayanağını teşkil eden vakıalardır (Kuru, Baki; Hukuk Muhakemeleri Usulü, C. IV, 6. Baskı, İstanbul 2001, s. 4217 vd.; Kuru, Baki/ Arslan, Ramazan/ Yılmaz, Ejder; Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı 25. Baskı, Ankara 2014, s. 290 vd.; Yargıtay 8. Hukuk Dairesi'nin 10/04/2019 tarih 2018/3425E. 2019/3983K. sayılı kararı). İki talebin aynı hukuki ilişkiden çıkması veya birbirini örtmeleri yetmez. Bunun yanında hukuki himaye amacının ve neticei talebin de aynı olması gerekir (Üstündağ, Saim; Medeni Yargılama Hukuku C. I-II 7. Baskı, İstanbul 2000, s. 499). Davacı menfi tespit davası açmakta hukuki yararı bulunduğunu bildirmeli, açıklamalı ve gerekirse ispat etmelidir. (Kuru Baki: Hukuk Muhakemeleri Usulü, 2001, c.II.s.1368; Hanağası Emel; Davada Menfaat, Ankara, 2009, s.314). Davacı menfi tespit davası açmakta hukuki yararının bulunduğunu ispat edemezse dava dava şartı olan hukuki yararın bulunmadığı gerekçesiyle reddedilmelidir. Alacaklı ilamsız icra takibinde ödeme emrine itirazın tebliğinden itibaren 1 yıl içinde genel mahkemelerde itirazın iptali davası açabilir.(İİK.m.67) İtirazın iptali davası genel hükümlerine göre görülen bir dava olması nedeniyle borçlu takibe itirazında bildirdiği itiraz sebepleriyle bağlı olmadan bütün savunma sebeplerini davada ileri sürebilir. Bu nedenle itirazın iptali davası açıldıktan sonra takip konusu borçla ilgili olarak borçlunun menfi tespit davası açmakta hukuki yararı bulunmamaktadır. Zira menfi tespit davasında ileri sürülebileceği borçla ile ilgili iddiasını itirazın iptali davasında savunma sebebi yapabilir ve savunma ile ilgili tüm delillerini gösterebilir (Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin 13/02/2013 tarih 2012/16495E. 2013/2696K. sayılı kararı) Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin 11/05/2017 tarih 2016/16979E. 2017/3718K. sayılı kararında; "...Hukuki yarar bir dava şartıdır. Eda davalarında ve inşaî davalarda hukuki yararın bulunduğu varsayılır. Tespit davalarında ise her olayın özelliğine göre davacının tespit davası açmakta hukuki yararının bulunup bulunmadığı değerlendirilmelidir. Özellikle bir olayın tespitine ilişkin açılan davalarda bu değerlendirmenin hassasiyetle yapılması gerekmektedir. Somut olaya gelindiğinde, davacının münhasıran taraflar arasında adi ortaklık ilişkisinin bulunduğunu tespit ettirmekte hukuki yararı bulunmamaktadır. Zira adi ortaklık ilişkisinin varlığı ya da yokluğu taraflar arasında ortaya çıkan uyuşmazlıkta uyuşmazlığın çözümüne katkı sağladığı ölçüde mahkemece değerlendirilecektir. Davacının açtığı menfi tespit ve istirdat davası açısından yapılan değerlendirmede ise; İtirazın iptali davasının genel hükümlere göre görülen bir dava olması sebebiyle borçlu takibe itirazında bildirdiği itiraz sebepleriyle bağlı olmadan bütün savunma sebeplerini itirazın iptali davasında ileri sürebilmektedir. Bu sebeple itirazın iptali davası açıldıktan sonra takip konusu borçla ilgili olarak borçlunun menfi tespit davası açmakta hukuki yararı bulunmamaktadır. Zira menfi tespit davasında ileri sürebileceği borçla ilgili iddiasını itirazın iptali davasında savunma sebebi yapabilmekte ve savunmayla ilgili tüm delillerini gösterebilmektedir..." denilmiştir. Davamıza gelince; davacı taraf Antalya ... İcra Müdürlüğü'nün .../... E. sayılı takip dosyaları nedeniyle borçlu olmadığının tespiti istemi ile dava açmıştır. Davalı taraf mahkememizin .../... E. sayılı dosyası nedeni ile derdestlik ve kesin hüküm itirazın da bulunmuş ise de, anılan dosyanın tarafların aynı olmakla beraber konularının farklı olması nedeni ile davacının talebi diğer dava şartları yönünden değerlendirilmiştir. Davacı menfi tespit davası açmakta hukuki yararı bulunduğunu bildirmeli, açıklamalı ve gerekirse ispat etmelidir. İtirazın iptali davasının genel hükümlere göre görülen bir dava olması sebebiyle borçlu takibe itirazında bildirdiği itiraz sebepleriyle bağlı olmadan bütün savunma sebeplerini itirazın iptali davasında ileri sürebilmektedir. Bu sebeple itirazın iptali davası açıldıktan sonra takip konusu borçla ilgili olarak borçlunun menfi tespit davası açmakta hukuki yararı bulunmamaktadır. Dava konusu kredi sözleşmesi ve icra dosyasına ilişkin olarak itirazın iptali istemi ile mahkememizin .../... E. sayılı dosyasında inceleme ve değerlendirme yapıldığından, takip konusu borçla ilgili olarak borçlunun menfi tespit davası açmakta hukuki yararı bulunmadığından davanın dava şartı yokluğundan reddine karar verilmesi gerekmiş ve aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur. HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1. Davacının davasının 6100 sayılı HMK nın 114/ 1-h ve 115/2 maddeleri gereğince hukuki yarar yokluğu nedeniyle usulden REDDİNE, 2. 492 sayılı Harçlar Kanunu gereğince hesaplanan alınması gerekli ... TL karar ve ilam harcının peşin alınan ... TL'den mahsubu ile bakiye ... TL'nin karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine, 3. Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, 4. Davalı yargılama gideri yapmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına, 5. Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T 7/2. maddesi gereğince takdir olunan ... TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 6. Kararın kesinleşmesine müteakip davacının ve davalının yatırdığı yargılama giderinin artması durumunda giderleri yatıran davacıya ve davalıya iadesine, Dair; davacı vekilinin ve davalı vekilinin yüzüne karşı gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 6100 Sayılı Kanunun 345.maddesi gereğince 2 hafta içerisinde ilgili İstinaf Dairesi Başkanlığına sunulmak üzere Mahkememize verilecek dilekçe ile İstinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.21/01/2020 Katip ... ¸e-imzalıdır Hakim ... ¸e-imzalıdır