Antalya 1. Asliye Ticaret Mahkemesi 2020/240 E. 2021/114 K.

T.C. ANTALYA 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO : 2020/240 Esas KARAR NO : 2021/114 DAVA : İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) DAVA TARİHİ : 13/07/2015 ( Asıl davada ) BİRLEŞEN DOSYADA DAVA : Alacak DAVA TARİHİ : 22/07/2015 (birleşen dosyada ) KARAR TARİHİ : 23/02/2021 Mahkememizin ... tarih ve ... Esas ... Karar sayılı kararı Antalya BAM ... Hukuk Dairesinin ... tarih ve ... Esas ... Karar sayılı ilamı ile kaldırılmış, dosya mahkememizin yukarıdaki esas sırasına kaydedilerek, yapılan açık yargılamaları sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Taraflar arasında ... tarihli sözleşme imzalandığını, sözleşmeye göre davacı müvekkilinin, ... ili ..., ... adresli yerde mevcutta bulunan ... ve ... bakımı ve güçlendirilmesi ayrıca projeye göre yeni ... ve ... imalat ve montaj işinin yapımını üstlendiklerini, iş karşılığı olan ödemeler konusunda da işin geldiği noktaya göre bir ödeme planı belirlendiğini, davacı müvekkilinin nın kendi edimlerini yerine getirmesine rağmen, davalı sözleşmeye göre hakedilen ödemelerin bir kısmını yapmadığını, sözleşmede kararlaştırılan ... tarihine kadar olan ödemelerin, iş yapılmış olmasına rağmen ödenmediğini, bu nedenle davalı aleyhine Antalya ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile ... TL alacağın tahsili amacı ile icra takibi başlattıklarını, davalı tarafın takibe haksız itirazı üzerine takibin durduğunu, itirazın haksız olduğunu, davacı müvekkili şirket tarafından sözleşmeye göre kararlaştırılmış olup da yapılmayan bir iş bulunmadığını, imalatların yapıldığını, tüm malzemelerin iş alanına getirildiğini, işin büyük kısmının bitirilmiş halde olduğunu, en son olarak işin test edilmesinin kaldığını, işin test edilerek son bakımı ve gerekli olduğu durumların tespit edildiğinde tamirat işlerinin yapılmasının kaldığını, ancak iş alanının davalı tarafından, davacı müvekkili için işin teslimini sağlamayacak hale getirilemediğini, bu nedenle de yapılan işin kontrolü ve testinin muhatabın tesisi hazır edememesi nedeniyle yapılamadığını, oysa çalışma alanını, çalışmaya hazır hale getirmek iş sahibinin yükümlülüğünde olduğunu, işin neredeyse bitmiş olması ve işin geldiği aşama itibariyle sözleşmenin ... Maddesine göre yapılması gereken ödemelerin yapılmadığını, dava konusu işin tesliminin mümkün olup olmadığının tespiti için Antalya ...Asliye Ticaret Mahkemesinin ... D.iş sayılı dosyasından tespit yaptırdıklarını, tespit sonucu alınan alınan bilirkişi raporunda ... Euro alacaklarının olduğunun, yine inşaat alanında, sözleşmenin ...,... maddesi gereğince su tesisatı, pompalar, elektrik panosu, elektrik enerjisinin panoya bağlanması işinin davalı iş sahibine ait olduğunu, test ve kontrol için davalı tarafından hazır hale getirilmediğinin, gelinen aşamada işin %95 nin bitmiş olduğunun tespit edildiğini, davacı müvekkilinin tüm edimlerini yerine getirdiğini, ancak davalının ödeme yapmaması nedeniyle müvekkilinin mağdur olduğunu, Noter ihtarına rağmen alacaklarının ödenmemesi üzerine alacaklarının tahsili amacı ile yapılan icra takibine davalı şirketin Antalya ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı icra takip dosyasına itirazının haksız olduğunu beyan ederek itirazın iptali ile takibin devamına,%20 icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacı şirket tarafından başlatılan takibe dayanak olan ödeme emrinin, şirket yetkilisine değil, daimi çalışan ibaresi ile doğrudan işçi-işveren ilişkisi olmayan 3. Bir kişiye yapıldığını, bu nedenle tebligatın geçersiz olduğunu, usulsüz tebligat nedeniyle davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, taraflar arasında ... tarihli sözleşme uyarınca, davalı şirketin ... ili ... ilçesi ... ada, ... parselde kaim taşınmaz üzerinde inşa edilmekte olan ... işinde ... inşatı ve kurulumu yapılması amacıyla sözleşme imzalandığını, ... tarihine kadar tamamlanacağının belirtildiğini, davacı şirketin sözleşmeye aykırı davranarak taahhüt ettiği ... planlanan tarihte bitirmeyerek turizm sezonunda faaliyete geçirilemediğini, davacı şirketin sözleşmede belirtilen hiçbir edimini yerine getirmediğini, davacı şirketin akde aykırı davranarak işin teslim tarihi olan ... tarihinde teslim edememesi nedeniyle günlük ...TL cezai şart borcu doğduğunu, ... tarihinden ... tarihi arasında geçen ... gün süre karşılığı günlük ... TL den ...TL borcu doğduğunu, ayıplı işlerin ayıplarının giderilmesi ,eksik işlerin tamamlanması karşılığı ise Antalya ...Asliye Ticaret Mahkemesinin ... D.iş ve Antalya ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... D.iş dosyalarında belirlenen toplam ...TL olmak üzere davacı şirketin müvekkili davalı şirkete toplam ...TL borcu olduğundan öncelikle müvekkili davalı şirketin alacaklarının mahsup ve takasının gerektiğini beyan ederek haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davanın reddine, davacı tarafın kötü niyetli olarak icra takibi başlatması nedeniyle %20 kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir. Mahkememizin ... Esas sayılı, tarafları ...Şti, ...Şti olan, dava dosyası birleştirilerek dosya içerisine konulmuştur. Birleştirilen ... Esas sayılı dava dosyasında davacı vekili özetle; Taraflar arasında ... tarihinde sözleşme yapıldığını, davacının sözleşme gereği ... ili ... Bölgesi ... adresli yerin ... ve ... bakımnı ve güçlendirilmesi, yeni ... ve ... imalat ve montaj işinin yapımını üstlendiğini, davacı ile davalının ... tarihli sözleşmeden önce başka bir firma tarafından yapılan başka işler yapıldığını, sözleşmede daha yapılan işlerin belirtildiğini, hangi işlerin devamının yapılacağının belirtildiğini, devamı olan işlerin yapıldığını, ancak diğer firma tarafından yapılan işlerin garanti kapsamında kabul edilmediğini, sözleşme gereği yapılmayan iş kalmadığını, son olarak test edilmesi kaldığını, davalı tarafından su ve elektrik tesisatı montajının yapılmamış ve çalışır hale getirilmemiş olduğunu, davalı tarafından işin % 80'i bitmiş olması şartı gereği ...-TL ödeme yapması gerektiğini, ancak ödeme yapılmadığını, bunun üzerine Antalya ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosayası üzerinden icra takibi başlatıldığını, davalının itiraz ettiğini, Antalya ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyası üzerinden itirazın iptali davası açıldığını beyan etmiş, şirket aleyhine ihtiyati haciz kararı verilmesini, ...-TL alacağın dava tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte davalıdan tahsilini, yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesini talep ve dava etmiştir. Antalya ...İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası getirtilmiş, dosya içerisine konulmuştur. İncelenmesinde; Alacaklının ...Şti, borçlunun ...Şti olduğu, ... TL alacağın tahsili amacı ile açılmış icra takip dosyası olduğu, borçlunun itirazı üzerine takibin durduğu anlaşılmıştır. Antalya ...Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... D.iş sayılı dosyası getirtilmiş dosya içerisine konulmuştur. Tespit isteyen ...Şti vekilinin talebi üzerine mahallinde mahallinde makine müh ... refakate alınarak keşif yapılmış, keşif sonrası bilirkişi ... 24.08.2015 tarihli raporunda sonuç olarak; tespite konu ... işinde yüklenicinin eksik ve ayıplı imalatın tamamlanması için ayıpların giderilmesi ile yarım bıraktığı işin tamamlanması için toplam malzeme+işçilik tutarı =... KDV = ...+...=... TL olabileceği sonuc ve kanaatine varıldığını beyan etmiştir. Tarafların ticari defter ve belgeleri üzerinde mali müşavir bir bilirkişiye inceleme yaptırılarak, taraflar arasında düzenlenen sözleşme nedeniyle tarafların iddia ve savunmaları da nazara alınarak, yapılan ödemelerin belirlenmesi hususunda rapor alınmasına karar verilmiş, mahkememizce seçilen mali müşavir ... ... tarihli raporunda sonuç olarak; Tarafların ticari defterleri ve dava kapsamına göre, taraflar arasında ticari bir ilişkin mevcut olduğu ve bu ticari ilişkiye istinaden davalı şirketin davacı şirkete toplam ...-TL. tutarında ödeme yaptığı, davalı şirketin yaptığı ...-TL. tutarındaki ödemenin ; ...-TL. Iık kısmının malzeme faturaları karşılığı olarak yapılan bir ödeme olduğu, ...-TL.lık kısmının ise sözleşme kapsamında yapılan işler karşılığı yapılan ödeme olduğunun davacı tarafından iddia edildiği, teknik bilirkişi tarafından tespit edilen davacı hak ediş bedelinden,davalının ödediği toplam ödeme olan ...-TL. sının düşülmesi durumunda davacının bakiye alacağının ...-... = ...-TL. Olduğu, davacının sözleşme kapsamında yapıldığını iddia ettiği ...-TL. nin düşülmesi durumunda davacının bakiye alacağının ... - ... = ...-TL. Olduğu, davacı ise davalı taraftan ...-TL. tutarında alacak talep ettiğinin tespit edildiğini beyan etmiştir. Mahallinde bir makine mühendisi bilirkişi ... inşaat mühendisi .bilirkişi ... refaket aılınarak davacı ve davalı tanıkları dinlenerek ve keşif sonrası bilirkişi heyetine hukukçu bilirkişi ... da katılarak birlikte düzenledikleri 20.02.2017 tarihli raporlarında sonuç olarak; yapılan tetkiklerde ... işletmeye açılmasına rağmen tam olarak tamamlanmadığı, tamamlanma oranının yaklaşık %90 seviyesinde olduğu. Bu eksik ve ayıplı işler için: Sıstemin statik açıdan güçlendirilmesi zemin beton ve ¡hatılların güçlendirilmesi, taşıyıcı demir konstrüksiyonun çubuk eksiklerinin tamamlanarak desteklenmesi ve tüm kaynakların gözden geçirilip sağlamlaştırılması; işlemi : malzeme ve işçilik dahil: ... TL, botlu kaydırağın ve kamikaze kaydırağın eğim sorunu yaratan parçalarının değişimi malzeme ve işçilik dahil :... TL, merdivenherin onarılıp standartlara uygun hale getirilmesi işlemi mallzeme ve işçilik dahil;...TL, korsan geminin eksiklerinin giderilmesi ve kullanıma uygun hale getirilmesi işlemi malzeme ve işçilik dahil ,...TL,yapılan tüm imalatın bağlantı aralarının kimyasal ile doldurulup! eksiksiz zımpara ve boya işleminin yapılması işi malzeme ve işçilik dahil: ...TL .olmak üzere sistemin onarılıp kullanıma uygun hale getirilme maliyetinin TOPLAM: ... TL olduğu kanaatine varıldığını, bazı imalat hatalarımıiı özellikle merdivenlerin vb imalatların sınırlı şekilde düzeltilebileceği, mevcut hali ile işletmenin teknik açıdan ciddi tehlike arz ettiği kanaatine varıldığını, söz konusu işin teslim edilmesi gereken tarihten, davacının akd: feshettiğine dair keşide ettiği Antalya ... Noterliğinin ... tarih ve ... yevrhiye notu ihtarnamenin davalıya tebliğ edildiği ... tarihine kadar olan ... gün geçen süre İçin ... " ızai şart ödemesi gerektiğini, davalı şirket tarafından yapılan ödemelerin, ... -TL peşin ... TL ... ...-TL ... ...-TL ... ...-TL ... ...-TL ... ...-TL ... ...-TL ... ...-TL ... ...-TL ... ...-TL ... ...-TL ... ...-TL ... Olmak üzere toplamda ...L ödeme yapıldığı cevap dilekçesi ekinde yer alan cari hesap pusulasından anlaşıldığını, . Bu durumda davalı şirket sözleşme gereğini yerine getire bilmek için ... TL daha ödeme yapması gerektiğini, Sonuç olarak cezayı şart, eksik ve ayıplı imalatlardan sözleşme gereği ödenmesi gereken rakamdan mahsup edilmesi durumunda :(... TL + ... TL)-... TL= ... TL) davacı şirket davalı şirkete ... TL ödemesi gerektiği sonuç ve kanaatine varıldığını beyan etmişlerdir. Davacı tanığı ... ..., ..., ... ile davalı tanığı ... ... ... tarihli keşifte dinlenmiştir. Davacı tanığı ... beyanında: ben eşimin sahibi olduğu şirkette şirket müdürü olarak çalışıyorum. Davalı şirketin yetkilisi ile sözleşme yaptık. ...'m eksik işlerini laplamamak ve yeni kaydıraklar imal ederek, monte etme işini aldık. Sözleşme yaptığımız tarihde iş yerinin ... tarafından mühürlendiğini bilmiyorduk. Çalışına sahasu geldiğimizde havuzlar İçin açılan çukurların tamamen su dolduğunu, etrafın balçık oludğu, dolayısıyla bizim çalışma yapamıyacağımızı farkettik. Zira bizim çalışmaya başlamamız için zeminin düzeltilmesi gerekiyordu. Biz bunları daha önce görmüştük. Ancak işe başlamamış gereken ... ayı itibari ile iş yerinin bize uygun teblim edeceğini dtüşünüyorduk. ... ayı boyunca bu sebeple biç bir işlem yapamadık ve burada şantiye bekçisi gibi kalan ... den bu hıısusda yazılı belge aldık. Bu arada atölyede yapılması gereken imal u işlerinim tamamladık. Burda davalı tarafından daha Önce başka firmadan satın akı; kaydırakların güçlendirilmesini sağladık. Bu kaydıraklara kat attık. Kaydıraklar işletmenin kapalı Restoran gibi bir yeri vardı. Onun alt kalındaydı. Yani kapalı mekanda çalıştık Yapılabilecek işleri yaptık. Daha sonra bizim İmalet ettiğimiz kaydıraklarla eksik işleri tamamladığımız kaydırakların monte edilmesi gerekiyordu. Ancak sonraki aşamaları hemen hemen hergün gelmeme rağmen zemindeki bozukluklar İnşaatın mühürlü olması nedeniyle halledilemedî. Kepçelerin çalışması ve kazılı alanların düzeltilmesi işlemleri 1 ; bu şekilde aksadı. Bizim ayrıca daha önceki firmanın zemine çaktığı demir dikilen sökmemiz gerekiyordu. Dediğim gibi inşaat sahasına girmemiz, araç geıeç ve Gır sokmamız gerekiyordu. İskele kunnamız gerekiyordu. Zemin müsait olmadığı için ötelenmek zorunda kaldı. Mühür ... aylarında kalkınca inşaata kepçeler girdi ve zem ı düzeltilmeye başlandı. Havuz için gerekli kazı işlemleri yapıldı. Daha doğrusu davalın ı diğer işler için anlaştığı taşörenler iş yapmaya başladı. Bizim kaydırakları kurabilmemiz iç t havuz yerinin kazıldıktan sonra, su tesisatlarının çevre düzenlenmesinin arazinin sıı toplan a kanallarının bunların hepsinin yapılması gerekiyor ki bizim bunların iizeıi kapatıldık!; n sonra işlem yapabilmemiz mümkün olması gerekti, İmal ettiğimiz ... bu sebep e bir türlü monte edemedik. Çünkü imal edilen malların inşaat yerine getirilmesi halinde sözleşmeye göre hakediş ödenmesi gerekiyorud. Biz ne kadar çabuk indirirsek o kadın kaylıydık. Ama şantiyede mallan inderecek yer yoktu. 1 hafta 10 gün arayla malzemeler zaman içinde taşımaya başladık. Malzemeler İndikçe, önümüz açıldıkça montaj yapının;; çalıştık. Normel şartlarda bize göre montajın ... sonunda bitirmeyi planlıyorduk. Aııcrk bu aksamalar yüzünden biz ...'ın sonuna doğru bitirme noktasına geldik. Bundan son m kaydırakların test edilmesi gerekiryordu. Eksik ya da hatalı imalat varsa halledilme-; gerekiyordu. Ancak havuzlar hazır olmadığı, mekanik tesisatlar bitmediği, ... su tesisatlarının bağlanmadığı ve elektrik sisteminin tamamlanmaması nedeniyle test yapı:, imkanımız olmadı. Bu aralarda biz ... ayından başlayan ödeme sorunu yaşam.ış.; başladık. Hakedİşlerimizi alamadığımız halde işi durdurmadık. ... ayında ... son parçalarını taktıktan sonra davalı şirket yetkilisi ... beyin bize karşı davranışları değişdi. Bize hakettiğimiz ödemeleri yapmadı. Kendisinin avukatıyla görüşüp çözüm üretmeye çalıştık ancak ... bey buna yanaşmadı. Daha sonra bizde hukuki itilaflar başlanı. Bilgi ve görgüm bundan ibarettir " şeklinde beyanda bulunmuştur. Davacı tanığı ... beyanında; " ben davalı şirketin ... isimli inşamın ; peyzaj işlerini yapan taşerondum. Bu sebeple davacıyı ve inşaatta çalışan diğer taşeronları tanıyordum. Arada kendileriyle senkronize işler yapmamız gerekiyordu. Bizim şantiye işcisi olarak bildiğimiz ... isimli aracılığıyla İletişim kuruluyordu. Şantiyedeki işleri o planlayıp programlıyordu. Bizim burda en büyük sıkıntımız İşlerin kordineli ve bilinçli yürümemesiydi. Bununla ilgili olarak kendi işlerinde aksamalar oluyordu. Örneğin zemin, toprak serilip, kodunun ayarlanıp ondan sonra diğer tesislerin yapılması gerekirken, önce ... başlamış arkasından havuz başlamış. Biz buraya girdiğimiz de de hem havuz yapılıyordu. Biz bunlardan önce kod ayarlamamız gerekirken sonra yaptık. Zira bize onlardan sonra verildi. Alana toprak çektiriyorduk, yayıyorduk. Ancak yağmur yağınca çamurndan girilemiyordu. Bu durumda kaydırakçının vincini tekrar söktürüp tekrar top8rak döküp, vinci tekrar alana tekrar sokuyorduk. Bu bîr kaç günlük gecikmeye sebebiyet veriyordu. Bunun gibi bir sürü sorunlar yaşandı. Aynı zamanda hem ben hem diğer taşeronsa ödemeler yönünde sıkıntılar yaşandı. Benim işimde tam bitmekt üzereyken davalı yanca uyuşmazlığa düşdük ve ben buradan ayrılmak zorunda kaldım kendisine dava açtım. Ben burada ayrıldığımda kaydırakların tümü monte edilmiştir. Test aşamasına gelinmiş, havuzun seramikleri yapılması suyun doldurulması gerekiyordu. Elektrik tesisatı hem ,bağlanmamıştı. Havuzun seramiklerin yapımına başlanmıştı. Daha sonrasını bilmiyorum, İnşaatın mühürlendiğini biliyorum. şuan tutanağın tutulduğu küçük bina ile yan taraftaki soyunma kabinlerinde problemleri vardı, bu yüzden vaziyet planını birkaç kez değiştirmek zorunda kaldık, havalar olduğu vakit açık alanda çalışmak mümkün olmadığından davalının da bilgisi dahilinde çalışamıyorduk, normelde peyzajcılar en son girer, ancak burada toprak taşıma, dökme, serme ve kod ayarlama işi yapılması gerektiğinden ben daha önce inşaata girmek zorunda kaldım. Sözleşmemiz bu şekildedir " şeklinde beyanda bulunmuştur. Davacı tanığı ... beyanında: " Ben inşaatın elektrik işlerini almıştım. Tam olarak hatırlamıyorum ... yılı ... ayıydı sanırım, ben işe başladığımda. Ben geldiğimide burada kalıpçılar vardı. ... kuran davacılar vardı. Davacılar kaydıraağıtı iskele bağlantılarını kuruyorlardı. ... bitiş vaziyetine kadar beraber çalıştık. Daha sonra aralarriı , ödeme sıkıntısı yaşandı. Daha sonra davacı şirketi görmedim. Gittiklerinde ... bitmişti. Ancak elektrik ve su bağlatılan yapılmamıştır. Onların elektrik hatlarını bağlayın, kaydıraklara su verilmesi gerekiyordu. Havuzlann da daha fayansları yapılıyordu. Havuz ve peyzaj Elektrik su İşleri halen sürüyordu. Davacılar gittikten sonra yaklaşık 3 ay işim , sürdü. Sucularla da hemen hemen aynı tarihte gittik. Peyzajçılar bizden Önce gitti, sanırım onlarda bir sıkıntı yaşandı. benim mühürlemeden bir haberim yok Zaten biz iki gün çalışıyor. 1 hafta ara veriyorduk. İş çıktıkça geliyorduk.Biz davacı şirket gittikten sonra ü panoları kurduk. Diğer işleri yaptık. Kaydıraktaki elekrik tesisatım yaklaşık 2 - 2.5 ay sonra kurduk. " şeklinde beyanda bulunmuştur. Davacı tanığı ... beyanında: Ben buranın havuz işlerini yaptım. Biz bu işe ... ayında başladık. Ancak ... ayının yağmurlu geçmesi nedeniyle nerdeyse hiç iş yapamadı, ... ayında havuzların betonlarım, demirlerini ve kalıplarım yaptık. Havuzun kazma işini biz yapmadık. Başkasına yaptırmışlar. Bizim işimiz 2 ay kadar sürdü. Seramik işini h , yapmadık. Biz gitmeden önce ... bir ara iş durdurdu. Bir sıkıntı yaşandı. Daha sonra devam etti. Yapan firma ... firmasıydı. Bizim işimiz bittiğinde ... firması haklen inşaataydı. daha sonra neler olduğunu bilmiyorum. Biz gittiğimizde halen elektrik su tesisatı bağlı değildi. Biz ... ortasında ayrıldık, inşaat alanına yağış nedeniyel çamur olduğu için vinçler giremiyordu. Batiyordu. Vinçler ...'un kendi vinçleriydi. Hava şaruılıı nedeniyle herkes sıkıntı yaşadı. Bizde yaşadık. İş durdurmalar hava şartları nedeniyle herkes sıkıntı yaşadı. Bizde yaşadık iş durmalar hava şartları nedeniyle idi benim bildiğimde birde ... bir sıkıntı yaşandı o yüzdende inşat ta bir kaç gün çalışma yapılmadı. Tarihin hatırlamıyorum yukarıda ...'ın bir ara İş durdurdu demiştim. Bu durdurma ... kaynaklı durmaydı. Yoksa taraflar arasından bir sıkıntı yaşandığından durdurma sıkıntısı yoktu " Biz havuz işini bitirmeden kaydırakçıların işine devam etmesi mümkün değildi, biz ödememizi aldık. ... bir sıkıntı yaşadık. Onuda çizdik. yani almaktan vazgeçtik. diğer taşeronlarla ödeme sıkıntısı yaşandımı bilmiyorum." şeklinde beyanda bulunmuştur. Davalı tanığı ... beyanında , " Ben burda sigortalı olarak çalışıyorum alım satım işlerine bakıyordum. davacı şirket ile kaydırak iş için anlaşıldı. Ancak ... ... aylarında hiçbir iş yapmadılar, kendilerini aradığımızda sürekli atölyede olduklarını söylüyorlardı, ancak daha sonra başka işler aldıklarını tespit ettik. göstermelik olarak bizim şantiyeye geliyorlardı. yanlarında ... ... işçi ve birde kaynakçı vardı. Bunlarda sürekli çalışmıyorlardı. Sabit değillerdi. İnşaatta elekrik vardı. Arkadan ...’den almıştır Trafomuz ve şeneratörümüzde vardı, Sontaj suyumuzda vardı. Zaten kendilerinin su ile bir işleri yoktu. İşi bırakıp gittiklerinde ... yetişkin ... çocuk kaydırağım monte etiler ancak tamamlamadılar. Basamakları dahi yoktu. motorlardan kaydıraklara gidecek olan tesis u boruları da çekilmemişti. Kaydırakların parça aralarına insanların kayma sırasında son n yaşaması için sürülmesi gereken malzemede sürülmemişti. Kullandıkları malzemeler ... ve ... sınıf malzemelerdi, kalıpları da uygun değildi. Kaydırakları ölçüsüz olarak imalat etmiş monte etmişler. Uydurabildiklerini birbirine monte etmişler. Platformdaki ... boruları hepsi sözleşmedeki kriterlere uymuyordu. Bu ... kaydırak ...- ... - ... kaydırak o kadar ölçüsüz yapmış ki kayan kişi arkadan itilmediği sürece kayamıyordıı. Bir görevli sayesinde müşteriyi biz itiyorduk. ... kaydırakda ölçüsü yapıldığı için müşteri kaydığında kafasını da orta kısmına vuruyordu. Bu sebeple kapatmak zorunda kaldık, bu sebeple müşteriler yaralandı. ... kaydırakda biz kenarlarına özel minder yaptırdık. O şekilde kayıtabilir hale getirdik. Diğer ... - ... kaydırak, zaten bir niş kaydığında dahi sallanıyordu. Zira destekli yapılmamış. ... -... kaydırak da su taziki olmasına rağmen eğim hesaplanması yapılmadığı için ital kaydırak minderleri almak zorunda kaldık. müşteri kayamuyordu, bu şekilde minderle kayması sağlandı. Çocuk kaydıraklarından da ... olarak tabir ettiğimiz kaydırak havuzun içinde mı gerekiyordu. ... havuza göre imal etmesi gerektiği halde, zira havuzun iyinin olması gerekirdi. Ancak hatalı ölçüm nedeniyle havuzun dışına koymak zorunda kaldı . Onuda sıfır yapmamışlar ikinci el bulmuşlar bu sebeple üstündeki detaylar dökülüyor. Çocuk korkuluğu bile yok. ... ... kaydırak var. onlardan da kayılmıyor. Onların cilamaması vs. yapmamışlar. yine ... kişilik kaydırak var, onun üzerinde ... malzemesinin hiçbir zımparalanmamış, boyaları da dökülüyordu. İnsanlar kaydığı zaman vücûtlarında yaralanma ihtimali olduğu İçin, onları zımpara attık, fiber ustasına boynun ... firması çalıştırdıkları elemanların sigorta primlerini yatırmamışlar. İskan almak için başvurduğumda bu engelle karşılaştık. Oysa kendilerinin ödemesi gerekiyordu. Biz ödenek zorunda kaldık.sözleşmeye göre gelmeyen iki ürün vardı ... ve ismini hatırlamadığım diğer kaydırakda teslim edilmedi, davacı şirket ..., ..., ... ayında inşaata uğramadı. Oysa test eme imkanları vardı. Zaten kaydırakların tamamında imalat hatası var, ölçüm hatası var. Çözüm üretebilecek bir durumda yoktu. Yeniden yapılması gerekiyordu. Biz aksaklıkların çözün İçin firma getirdik. Firma yetkilisi bu kaydırakların kullanılamaz olduğunu, çöp olduğun söyledi. Firmadan destek istedik ama maliyeti çok fazla olduğu ve sezon açılışım yel işemeyeceği için biz kendimiz haricen usta tuttuk. Problemlere kendi imkanlarımızla çözüm ürettik. ... mühürlenen yerler ... soyunma kabinleri ve duşlar, wc, kapalı dinlenme alanı ile ilgilidir. Dolayısıyla ...'m imalatı ve montajı ile İlgisi olan yerler değildir. Hava muhalefetini bahane edildi. Ancak Antalya bir gün 2 gün yağar 3. gün açar. Davacı yan sadece vinç vasıtasıyla kaydırak kaydıraklyarın montajını ve kaynak işlerini yaptılar. ,biz zemine defalarca harfiyat döktürdük. Kamyon ve lalarla dolgu malzemesi döktürdük. Peyzajcı bir şey dökmedi. Peyzajcılar sadece palmiye dikti, trafomuz zaten ... yılında faliyete geçti. Elektrik işleri bitim işini havuzun bağlantısı da yapılmıştı. Havuzun Su pompasının montajını ... yaptırdık. davacılardan önce çalıştığımız farklı firma idi. Bu havuz firmasıdır. Davacı ise kaydırak firmasıdır. Kaydırak pompasının montajım davacılar inşaatı terk ettikten sonra biz sıhhi tesisat ve mekanik ustası getirterek bağlattık. Çünkü tesisi açmamız gerekiyordu , biz davacı yanın hatalı işlerini düzeltmek için ve dediğim gibi sezona yetiştirmek için ..., ... aylarında işçi- usta soktuk hataları çözüm üretmeye çalıştık. ... ayında faaliyete geçtik. ... yılında faaliyete geçemedik. davacıların ... yılının sezonu kaçırdık. Ayıplı olduğu belirttiğim imalarların tamamı ... firmasına aittir. Su pompası ve ... malzemesinin temini sözleşmeye göre karşı tarafın yükümlülüğündedir. Zira parasını biz verdik dedi " şeklinde beyanda bulunmuştur. Davalı tanığı ... beyanında: Ben park şantiyesinin bekçisiyimdim İnşaatın başladığı tarihten burdayım ve halen bahçıvan olarak çalışıyorum. Davacı şirket ...'ın kaydırak işini yapıyordu. Ancak yarım kaldı. Tamamlanmadan başkası devreye girdi ,onlar çalıştı bitirdi. Başkasa bir bilgim yok. davacının başladığı ve ayrıldığı tarihle-hatırlamıyorum. Kaydırakların montajını tamamlamadan gitti. Onlar gittikten sonra 2-3 defa başkası geldi, su pompası daha önceden vardı. Ben geldiğimde vardı. Kaydırak pompası dinamo gibi birşeydi. Su pompası dediğim makine dairesinde olan dinamodur ,kaydırak pompası onun yanındaydı. ikiside ben geldiğimde vardı. Ben geldiğimde buraya dolgu yapılıyordu, her yer bomboşdu. arazi şeklinde idi , sadece büyük havuz yapılmıştı. ... ve diğerlerinin hava şartları nedeniyle çalışmadığına şahit olmadım. " şeklinde beyanda bulunmuşdur. Davalı tanığı ... beyanında : Ben buradaki kapalı alanların iç - dış alçı- boyasın: yaptım. Kendi işlerimi bitirdim. Yaz ayıydı. Hatta Ramazandı. Ben Ramazan öncesi işim bitirmiştim. Ramazandan sonra ... eksik yerler var dedi. Kaydırak bölümlerinin eksi boyalarını, tamamlamadım. Kaynak yapılan yerlerin boyalarını yaptım. ... yanın davacı şirketle aralarında neden uyuşmazlık çıktığım bilmiyorum. Ben gittiğimde ... bitmemişti. Montaj işi bitmemişti. Elekrik tesisatı henüz tamamlanmamıştı di; c hatırlıyorum. Kaydırağın su tesisatının yapıldığım görmedim. Yani kaydıraklardan ı aktığım telan görmedim. Faaliyette değildi, ... bana eski ekibin bu işle tamamlamadığım söyledi. Bende bu yüzden kaydıraklarda boya eksiği olarak ne gördük isek yaptık. Yine bir kısım kaydırakda kaynak işi yapılmıştı. Üzerlerini boyadık. Kaydırakların boyanmasından kastım demir iskeletlerin boyanmasıdır. Yani kaydırakların kendini değil otu tutan demir iskeletleri boyadık " şeklinde beyanda bulunmuştur. Davacı tanığı ..., davalı tanığı ..., mahkememizin ... tarihli duruşmasında dinlenmişlerdir. Davacı tanığı ... beyanında " " Ben davaya konu ...' ın komple sıvasını, şap, seramik, mermer , taş işlerini, istinat duvarını yaptım. Yaptığımız iş diğer işlerle bağlantılı olduğu için bir işteki aksama diğerini tetikler. Örneğin benim betonu atmamdan sonra kaydırakçının gelip kaydırakları havuza monte etmesi lazım. Ben taşeron firma sahibiydim. Davalı iş sahibi malzemeyi alır bende işçiliğini yapıyordum. İnşaatın başında mimar ya da mühendis yoktu. Herhangi bir proje sorumlusu yoktu. Bu sebeple zaman zaman bize tedarik edilmesi gereken malzemelerde aksaklıklar yaşandı. Yaklaşık ... ay bu şekilde inşaatta çalıştım. Ben işin %90 lık kısmını tamamladım. ... sonunda işi bıraktım. Çünkü davalı aramızdaki sözleşmede açıkça yazan bedeli bana ödemekten vazgeçti. Ücretin tamamını ödemeye yanaşmadı. Açıkca yaptığımız sözleşmeyi inkar etti. Bende bu sebeple işi tamamlamadan şantiyeden ayrıldım. Ben işten ayrıldığımda ...' ın kaydıraklarının sadece ufak tefek tamiratları kalmıştı. Tamamı yerleştirilmişti. Ben kaydırağın altındaki beton zemini hazırladım. İş bittiğinde kaydırak monte edildi, benim firmamım ismi ...' dır, ben işten ayrıldığımda kaydırakların mekanik elektirik sistemi ve su pompoları mevcut değildi. Heniz gelmemişti. Yani havuz aktif değildi. Çalışmıyordu. Taraf arasındaki alacak verecek meselesini bilmiyorum. Ancak kaydırakçı firmanın zamanında parasını alamadığını, hatta bu yüzden bazen masrafları dahi kendi cebinden yaptığını duyum olarak biliyorum. Ben çıktığımda davacı şirket halen ...' daydı " şeklinde beyanda bulunmuştur. Davalı tanığı ... beyanında: " Ben inşaat teknikeriyim. Davalıya ait şantiyede de ... ayı gibi çalışmaya başladım. Şantiye şefiydim. Ben işe başladığımda ... kaydırakların demir aksamı nerdeyse tamamlanmak üzereydi. Aşağı yukarı ... ay birlikte çalıştık. Halen kaydırakların montajı bitmemişti. Biten kısımlarda da sorunlar vardı. Özellikle kaynak hataları, spreal kesim hataları vardı. Bu hatalar parkı kullanan insanların hayatını tehlikeye atan hatalardır. Bunun yanında örneğin kuleye çıktığımızda rüzgarda kule sallanıyordu. Daha sonra davalı kaydıraklardaki hatalı imalat ve montoj hatalarını başka firmalar aracılıyla giderebildiği kadar giderdi. Ancak bazı ayıplı imalatların tamiri mümkün olmadı. Olması da imkansızdır. Bildiğim kadarıyla davacıyı da işi geçiktirdiği için çıkardılar. Ayıplı imalatlar hususunda kendileri zaman zaman uyarıldı. Halledeceklerini söylediler. Ancak halletmediler. Bunun yanında davacı yan çok az elemanla işi götürmeye çalışıyordu. ...-... kişi bazen ... kişi geliyorlardı. Ancak işin büyüklüğüne göre eleman sayısı yetersizdi. Yine kullanılan demir malzemesinin içi ve dışının daldırma ... olması gerekirken bazı metallerin sadece dışının daldırma ... olduğu görüldü. Bu, tesisin kısa bir süre sonra paslanmasına neden olacaktır ve bunun tadilatla giderilmesi de mümkün değildir. Sözleşmeye göre TSE standartlarında din ve en standartları diye bir standart vardır. Bu standarda yapılan imalat uymamaktadır, ... mühürlediği alanın davacı yanın çalışma alanı ile alakası yoktur. ... sadece dükkan bölümlerini mühürledi. Benim çalıştığım süre içerisinde hava şartları dışında davacının çalışma şartlarını engelleyen herhangi bir durum oluşmadı, ben dediğim gibi ... ayında işe başladım. Benden önce yapılan imalatların hangisinin ilk firma, hangisinin ikinci firma olan davacı tarafından yapıldığını bilmiyorum. Kaydıraktaki kaynak ve kesim hatalarının belirlenmesi için kaydırağın çalıştırılıp test edilmesine bence gerek yoktur. Yaparken gözle tespit edilebilir. Bencek teknik olarak yaparken hatalı yapılmıştır. Ben ... yıllık inşaat teknikeriyim. Daha önce bir çok otelin yapımı sırasında ya da tadilatı ve tamiratı sırasında ... ve ... başında formen olarak bulundum. Ödemeler konusunda herhangi bir bilgim yoktur. Ancak zaman zaman davacı yanın para almakta sıkıntı çektiğini biliyorum. Nedeni bilmiyorum. Ben çalışırken bir tuvalet yapılmıştı. Burası da ... tarafından mühürlendi. Daha doğrusu önce zabıtalar geldi, uyarıda bulundular. Daha sonra ben ordayken her iki tarafda mühürlendi. Ben tam hatırlamıyorum ancak ... gibi olabilir oradan ayrıldım. Ben ayrılmadan önce ... test amaçlı çalıştırdık. Bir arkadaşı bir tanesinden kaydırdık, aşağı indiğinde kayan kişinin her tarafı soyulmuş durumdaydı. Bedeninde kızarıklıklar vardı. Bu test başka firmaların tadilatından sonra yapılan testti " şeklinde beyanda bulunmuştur. Davacı tanığı ... Manavgat Asliye Hukuk Mahkemesine yazılan talimat gereği dinlenmiştir. Tanık ... beyanında: Ben davalı şirkette mimar ve proje müdürü olarak görev yaparım, taraflar arasındaki ... yapılması işine ilişkin anlaşma ve sözleşme konusunda bilgim bulunmamaktadır, ben yalnızca davacı şirketin çalıştığım davalı şirkete su kaydıraklarını işini yaptığını, bu işleri yoğun yağışa rağmen ve araziyi geç teslim edilmesine rağmen işini usulüne uygun yaptığını biliyorum, bunun kontrolünü de ben yaptım, tutanaklarda mevcuttur, bunun dışında taraflar arasındaki alacak borç ilişkisini bilmiyorum, ben yalnızca işin yapıldığını biliyorum, bunun dışında bilgim yoktur, tanıklık ücreti istemiyorum, şeklinde beyanda bulunmuştur. Davacı tanığı ... Konya ...Asliye Tcaret Mahkemesine yazılan talimat gereği dinlenmiştir. Tanık ... beyanında: Benim yapay kaya (süs havuzları, inşaat) işi ile uğraşırım , kendime ait işyerim vardır. Davalı işyeri ile ilk defa ... yılı ...-... aylarında çalışmaya başladık, davalı işyeri ..., ... şeklinde yapılması planlanan bir yerdi, davalı işyerinin bahçesindeki ... alt boşluklarına yapay kaya çalışmaları yapma işi için anlaştık, davalı ile aramızda bir sözleşme imzaladık, ben işimi yaklaşık ... aylık sürede yapıp eksiksiz olarak teslim ettim, yerinde imalat yaptım, işi m2 usulü yaptım, tam hatırlamamakla ...-...TL lik iş yaptım, davalı ile ilk anlaşmamızda ödeme şeklini nakit ve evrak olarak anlaşmıştık, ben işimin karşılığı olan bedeli tam miktarını hatırlamamakla banka hesabıma yapılan ödeme ve çek olarak aldım, altyapı hazırlıkları tam olarak bitmediğinden iş alan firmalar işlerini tam olarak bu nedenden dolayı tamamlayamadılar, davalı firma ödemeler hususunda sürekli sıkıntı yapıyordu, bu nedenle ben aynı iş nedeni ile farklı firmalar ile de çalışıldığını biliyorum, benim yaptığım işte de m2 usulü olmasından dolayı m2 yi düşük olduğunu söyleyerek paramdan kesinti yaptılar, davalı firma zamanında malzeme temin etmediğinden taşeron firmalar işe geç başlıyordu, bazen bu şekildeki sıkıntılar nedeniyle taşeron firmaların işi bıraktığını , yerine yeni firmalar ile anlaşıldığını biliyorum, ayrıca iş yapacak firmalara iş yapacakları yerler montaja uygun şekilde teslim edilmediğinden de iş yapılamıyordu, mesela kaydırak firması kaydırağın koyulacağı yerdeki fayanslar ve peyzaj işleri davalı firma tarafından tam olarak yapılmadığından işe başlayamamıştı, vinçleri ile yer teslim alamadıklarından bayağı gidip geldiler, daha sonra mekanın ... tarafından kaçak yapı olduğu tespit edilerek mühürlenmiştir, bu nedenle açılışı dahi yapılamamıştır, davacı firmayı ile de yapay kaya işini yaparken tanıştık , mağduriyetlerine şahit oldum, davacı işini tam olarak yapmıştı sadece son havuzun başındaki kaydırakta ufak tefek kaynak işleri kalmıştı, bir defasında davacı firma ile davalı firma patronları yüzyüze konuşurken bende oradaydım, davalı firma taahhüt ettiği tarihte ödeme yapmadığından davacı firma mağdur olduğunu söyledi, buna rağmen davacı firma işi bırakmadı, kaydırakların yapımına devam etti, davalı firma gelecek para olduğunu o zaman ödeyeceklerini söylediler , ancak bu görüşmeden sonra bir ödeme yapılıp yapılmadığını bilemiyorum, ancak çalışılan çoğu firmaya ödemeler hususunda sıkıntı yaşatıldığını biliyorum, benim bilgim görgüm bundan ibarettir, ... TL tanıklık ücretini posta pulu olarak aldım" şeklinde beyanda bulunmuştur. Bugüne kadar dinlenmeyen ve duruşmada da hazır edilmeyen davacı tanığı ... ve davalı tanıkları ..., ... ve ...'in dinlenmelerinden vazgeçilmesine karar verilmiştir. İstanbul Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesine talimat yazılarak; 1 inşaat mühendisi, 1 makina mühendisi, 1 mimar, 1 mali müşavir ve 1 Borçlar Hukukunda Eser sözleşmesi konusunda uzman bilirkişi heyetine dosyanın tevdii ile; Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin emsal kararları da ( 2016/2152 E- 2017/2329 K sayılı kararı, 2017/907 E- 2017/2889 K sayılı kararı, 2016/6077 E- 2017/616 K sayılı kararları gibi) dikkate alınmak suretiyle asıl ve birleşen dosyada tarafların borç ve sorumluluklarının yargı denetimine elverişli rapor alınmasına karar verilmiş, İstanbul ... Asliye Ticaret Mahkemesince seçilen ... bilirkişi ..., Hukuk Fakültesinde öğretim üyesi ..., İnşaat Y.Müh. ..., Mimar ..., ... 28.05.2018 havale tarihli raporlarında sonuç olarak; Sözleşmeye göre yapılan imalatın " ayıplı imalat" olarak nitelendirilmesi gerektiği, ancak eserin reddini gerektirmeyeceği, davacı ve karşı davalı ...Şti'nin davalı ve karşı davacı ...Ştinden ... TL alacaklı olduğu ve alacağa takibin başlatıldığı ... tarihinden itibaren ... tarafından avans işlemleri için belirlenen faiz oranının işletilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varıldığını beyan etmişlerdir. Mahkememizce yapılan yargılama sonucu; "Asıl davada ve birleşen davada uyuşmazlık, taraflara arasında imzalanan ... tarihli eser sözleşmesinden kaynaklı olup, sözleşmede yüklenici ... Şti, işveren ... Şti olup, işin konusu ... İli ... ... adresli yerde mevcutta bulunan ... ve ... bakımı ve güçlendirilmesi ayrıca sözleşme ekindeki projeye istinaden yeni ... ve ... imalat ve monte işinin yapımıdır. Asıl davada yüklenici, işin neredeyse bitirilme aşamasına geldiği, test edilerek son bakım ve gerekli olduğu durumlar tespit edilmesi halinde tamirat işlemlerinin yapılmasının kaldığını, ancak iş alanın işveren tarafından işin tesliminin sağlanması için gerekli hale getirilmediğini, iş alanınıdan uzaklaştırıldıklarını, alacaklarının tahsili için işverene ihtarname gönderdiklerini, ödenmemesi üzerine Antalya ... İcra Müdürlüğünün ... sayılı takip dosyası ile ilamsız icra takibi başlattıkları, itiraz üzerine takibin durduğunu belirterek, itirazın iptalini talep etmiş, Birleşen dosya da ise, yine aynı davacı yüklenici icra takip dosyasında istenen alacak kısmının dışında, işin %95 lik kısmının bitirilmiş olması nedeniyle bakiye ... TL nin dava tarihinden itibaren işleyen reeskont faizi ile birlikte tahsili için alacak davası açmıştır. Bilindiği üzere ,eser sözleşmesi, karşılıklı edimleri içeren bir iş görme aktidir. Yüklenicinin edimi, eseri meydana getirmek ve iş sahibine teslim etmek, iş sahibinin karşı edimi ise teslim edilen eserin bedelini ödemektir. Eser yüklenicinin sermayesi, sanat ve becerisini kullanarak gerçekleştirdiği sonuçtur. İş sahibi ısmarladığı eserin belli nitelikler taşımasını, amacı karşılamasını arzu eder şayet ısmarlanan eser iş sahibinin beklentisini karşılamıyorsa sözleşmenin yararlar dengesi iş sahibi aleyhine bozulur. Bu bakımdan eser, fen ve sanat kurallarına uygun ve iş sahibinin amacını karşılar nitelikte imâl edilmelidir. Aksi halde eser ayıplıdır ve yüklenicinin ayıba karşı zararlı sonuçtan sorumluluğu ortaya çıkar.Yüklenicinin ayıba karşı zararlı sonuç borcundan doğan iş sahibinin seçimlik hakları TBK'nın 475. maddesinde sayılmış olup, buna göre, iş sahibi önemli oranda ayıplı olması halinde sözleşmeden dönme, eseri alıkoyup ayıp oranında bedelden indirim isteme, aşırı bir masrafı gerektirmediği takdirde, bütün masrafları yükleniciye ait olmak üzere eserin ücretsiz onarılmasını isteme hakkı bulunmaktadır.Türk Borçlar Yasası'nın 475/1. maddesi uyarınca yapılan şey iş sahibinin kullanamayacağı ve hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı derecede kusurlu veya sözleşme şartlarına aykırı olursa iş sahibi o şeyi kabulden imtina edilebilir. İş sahibinin Yasa'nın bu hükmünden yararlanabilmesi için teslim edilen eserin benzeri imalâtlarda bulunan değer ve kalitede olmaması, bu yüzden de iş sahibinin eserden beklediği amacı karşılamaması gerekir. Toplanan deliler ve tüm dosya mündericatından; davacının sözleşmeye dayalı olarak yaptığı imalatın ayıplı imalat olarak değerlendirimesi gerektiği, ancak ayıbın eserin reddini gerektirecek nitelikte olmadığı, davacının ... TL değerinde imalat yapıtığı, davalı işverenden iş karşılığında ... TL tahsilat yaptığı, ayıplı iş nedeniyle eksiklerin giderilmesi ve gerekli onarım bedelinini ... TL olduğu anlaşılmış, davalının cevap dilekçesinde işin ayıplı olduğunu savunarak mahsup talebinde bulunduğu da dikkate alınarak, ayıplı iş bedeli mahsup edildikten sonra bakiye ... TL asıl alacak üzerinden itirazın iptali davası kabul edilmiş, birleşen dosya ile açılan alacak davası ise; davacının bu durumda bakiye alacağı kalmadığı tespit edildiğinden reddedilmiştir." gerekçesi ile verilen karara, Taraf vekillerince İstinaf başvurusunda bulunulmuş, Antalya BAM ... Hukuk Dairesinin ... tarih ve ... Esas ... Karar sayılı ilamı ile; " ....Davanın konusunu eser sözleşmesine dayalı bakiye iş bedelinin tahsili amacıyla başlatılan icra takibine itirazın iptali ve icra inkar tazminatı, birleşen davanın konusunu eser sözleşmesine dayanan bakiye iş bedeli alacağının tahsili istemi oluşturmaktadır. HMK 355. maddesine göre yapılan istinaf incelemesi neticesinde; 1)Taraf şirket temsilcileri arasında ... tarihli ... ve ... yapımı ve mevcutların bakımına ilişkin sözleşme bulunduğu, bu sözleşmeye göre davacı şirketin yüklenici, davalının ise iş sahibi olduğu ve sözleşme bedelinin götürü bedelli olarak tespit edildiği anlaşılmaktadır. 2)Davacı yüklenici vekili noterden çektiği ... tarihli ihtarnameyle davalının işin tamamlanmasına engel olduğu ve sözleşmenin davalı tarafından feshedildiğini ileri sürerken davalı vekili ise cevabında davacının tek taraflı olarak sözleşmeyi feshederek iş alanını terk ettiğini, kalan işi başkasına tamamlattırdığını ifade etmektedir. Bu beyanlardan çıkan sonuca göre sözleşmenin sona erdiği ve işin mevcut haliyle davalı tarafından teslim alındığının kabulü gerekir. Taraflar arasındaki sözleşme götürü bedelli olduğundan davacının hak edişinin belirlenmesi için davacının yaptığı işlerin eksik ve ayıplarının da dikkate alınarak işin tamamına göre fiziki gerçekleşme oranı tespit edilip bulunacak bu oranın götürü iş bedeline uygulanması suretiyle davacının alacağının hesaplanması gerekirken buna uygun düşmeyen bilirkişi raporu esas alınarak sonuca gidilmiş olması usul ve yasaya uygun düşmemektedir. 3)Kabule göre de, sözleşme bedeli ... TL + KDV olmasına rağmen bu miktarın esas alınması yerine, KDV ilave edilmeden EURO para biriminin esas alınması, yine bilirkişi raporlarında ... EURO hak ediş, eksik ve ayıplı işler düşülerek tespit edildiği halde, son bulunan miktardan yeniden eksik ve ayıplı işler bedelinin düşülerek sonuca gidilmesi de hatalı olmuştur. 4)Taraflar arasında çözülmesi gereken diğer bir ihtilaf konusu da; davalı iş sahibinin davacı yükleniciye sözleşme kapsamında yapılan işler nedeniyle ne kadar ödeme yaptığı hususudur. Mahkemenin hükme esas aldığı bilirkişi raporunda davalının ... TL ödeme yaptığı belirlenerek sonuca gidilmişse de, bu hesap dosya kapsamındaki delillerle uyumlu değildir. Sözleşmede ... TL peşin ödeneceği belirtilmiş ise de, bu ödemeye ilişkin herhangi bir kayıt bulunmamaktadır. Sözleşmede malzeme alımı, galbeniz bedeli ve bunların nakliyesinin iş verene ait olacağı kararlaştırılmıştır. Davalının ticari defterlerinde davacıya yapılmış ... TL'lik ödemenin, ... TL'lik kısmının ... tarih ... nolu ve ... tarih ... nolu faturalardan kaynaklanan malzeme bedeline ilişkin olduğu anlaşılmaktadır. Bu miktarlar düşüldüğünde davalının defterlerine göre ispatlayabildiği miktar ... TL olmaktadır. Davalı ödeme konusunda yemin deliline de dayanmış değildir. Ayrıca verilen teminat senedi de ödemeyi ispat için yeterli değildir. Ancak, davacı şirketin malzeme dışında davacıdan tahsil ettiği miktarın ... TL olarak defterlerine kayıtlı olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda, davalı tarafından davacıya ödenen miktar olarak ... TL'nin esas alınması gerekirken, malzeme için ödenen miktarlar dikkate alınmadan yazılı olduğu şekilde ödeme miktarının fazla belirlenmesi isabetli olmamıştır. 5)Davalının cezai şart, eksik ve ayıplı işlerin tamamlanma bedeli olarak toplam ... TL takas/ mahsup talebi bulunmaktadır. Sözleşme feshedilerek ortadan kalktığına göre, sözleşme içeriğine göre, ifaya ekli cezai şartın davacı alacağından mahsup edilmemesinde isabetsizlik bulunmamaktadır. Ancak davalının ... TL eksik ve ayıplı işin giderim bedeli yönünden mahsup talebi de bulunmaktadır. Bu miktarın mahsuba konu olup olmayacağı, olacaksa hangi miktarda olacağının belirlenmesi için sözleşmenin feshinde hangi tarafın haksız olduğunun tespiti gerekmektedir. Çünkü sözleşmenin feshinde davalı işverenin haksız olduğu belirlendiği takdirde zaten davacının yaptığı iş karşılığı hesaplanırken eksik ve ayıplar dikkate alınarak hesap yapıldığından başka bir deyişle eksik ve ayıplı işler bedeli zaten davalının ödeyeceği miktardan düşüldüğü için ayrıca bir mahsuba gerek kalmayacaktır. Ancak sözleşmenin feshinde davacının haksız/ kusurlu olduğunun belirlenmesi halinde ise, eksik ve ayıplı işlerin giderilme bedelinin sözleşmenin feshedildiği yıldaki rayiç değere göre tamamlanma bedelinin belirlenmesi, bu miktardan sözleşmeye göre eksik ve ayıplı işler karşılığı oranın belirlenerek düşülmesi, böylece davalının işin davacı tarafından tam olarak yerine getirilmemesi nedeniyle fazla ödeme yapmak zorunda kaldığı miktar belirlenerek bununmahsubunun gerekip gerekmediği değerlendirilmelidir. Bu hususların hiç değerlendirilmeden sonuca gidilmesi ve yazılı olduğu şekilde karar verilmesi usul ve yasaya uygun düşmemektedir. Yukarıda açıklanan nedenlerle asıl dava yönünden her iki taraf vekillerinin istinaf isteminin, birleşen dava yönünden ise davacı vekilinin istinaf isteminin kabulü ile kararın HMK 353/1-a/6 maddesi gereğince kaldırılarak esası incelenmeksizin ortadan kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar vermek gerekmiştir." gerekçesi ile kaldırılmış, taraf teşkili sağlandıktan sonra yargılamaya devam edilmiştir. Mahkememiz ... tarihli ara kararı ile; Dosyanın Mahkememiz heyeti ile keşife katılan inşaat mühendisi bilirkişi ... , makine mühendisi bilirkişi ...' ün yanına eser sözleşmelerinde hesap uzmanı hukukçu bilirkişi Av. ...' ın eklenmesi ile bilirkişi heyetine tevdii ile bilirkişi heyetine Antalya BAM ... Hukuk Dairesinin ... Esas -... K sayılı ortadan kaldırma kararı dikkate alınarak sözleşmenin feshinde davacının kusurlu olma haliyle davalının kusurlu olma hali ayrı ayrı değerlendirilerek asıl ve birleşen dava yönünden yargı denetimine elverişli ve alternatifli rapor tanziminin istenilmesine karar verilmiş, İnşaat mühendisi bilirkişi ..., makine mühendisi ..., nitelikli hesaplamalar uzmanı ... tarafından düzenlenen 30/11/2020 tarihli bilirkişi kök raporunda özetle: 1-Davalı iş sahibinin sözleşmenin feshinde kusurlu olduğunun abulü halinde; Davacı alacağının; ... TL + ... TL KDV(%18)=... TL İla ked iş Bedeli ... TL — ... TL=... TL Alacak tutarı hesaplanmıştır. Esas davanın, Antalya ...îcra Müdürlüğü ... sayılı icra dosyasındaki itirazın iptaline ilişkin olduğu, ... TL Asıl Alacak üzerinden takip başlatıldığı, yukarıda hesaplanan alacak tutarı ... TL'nin takip tutarının üzerinde olduğu, anlaşılmaktadır. Birleşen davanın (Antalya ...Asliye Ticaret Mahkemesi ... Esas) ise ... TL talepli bakiye alacak davası olduğu anlaşılmaktadır. Esas davadan talep edilen tutar çıkarıldığında, ... TL-... TL=... TL bakiye alacak kalmaktadır. Yani bu halde, talep edilen miktarın üzerinde bir alacak tespiti yapılmıştır. 2-Pavacı yüklenicinin sözleşmenin feshinde kusurlu olduğunun kabulünde ise; Davacı alacağının; ... TL+... TL KDV(%18)=... TL Ilakediş Bedeli ... TL - ... TL=... TL ... TL - ... TL Fazladan Ödenen Tutarın Mahsubu= ... TL Alacak Tutarı hesaplanmıştır. Esas davanın, Antalya ...İcra Müdürlüğü ... sayılı icra dosyasındaki itirazın iptaline ilişkin olduğu, ... TL Asıl Alacak üzerinden takip başlatıldığı, yukarda hesaplanan alacak tutarı ... TL'nin takip tutarının üzerinde olduğu, anlaşılmaktadır. Birleşen davanın (Antalya ... Asliye Ticaret Mahkemesi ... Esas) ise ... TL talepli bakiye alacak davası olduğu anlaşılmaktadır. Esas davadan talep edilen tutar çıkarıldığında, ... TL-... TL=... TL bakiye alacak kalmaktadır. Bu halde de talep edilen miktarm üzerinde bir alacak tespiti yapıldığı sonuç ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir. Bilirkişi heyetinin 21/01/2021 tarihli ek raporunda özetle: "1-)Tamamlanma oranının %95 olarak kabul edilmesine itiraz edilmiştir. BAM kararında, bilirkişi raporlarında ... EURO hak edişin eksik ve ayıplı işler düşülerek tespit edilmesine rağmen, son bulunan miktardan yeniden eksik ve ayıplı işler bedelinin düşülerek sonuca gidilmesinin hatalı olduğu belirtildiğinden, seviye tespiti ve eksik ve ayıplı işler bedeli olarak ... tarihli Makine Mühendisi ... Raporu esas alınmıştır. 2-)... TL peşin ödeme yapıldığına ilişkin itiraz; BAM kararında sözleşmede ... TL peşin ödeneceği belirtilmişse de bu ödemeye ilişkin herhangi bir kayıt bulunmadığı, yine sözleşmede malzeme alımı, galveniz bedeli ve bunların nakliyesinin işverene ait olacağının kararlaştırıldığı, davalının ticari defterlerinde davacıya yapılan ... TL ödemenin ... TL'lik kısmım ... ve ... tarihli faturalardan kaynaklanan malzeme bedeline ilişkin olduğunun anlaşıldığı, bu bedel düştüğünde davalının defterlerine göre ispatlayabildiği ödeme tutarın ... TL olduğu, davalının ayrıca yemin deliline dayanmadığı, ayrıca verilen teminat senedinin de ödemeyi ispat için yeterli olmadığı, ancak davacının defterlerinde tahsil edilen tutar olarak malzeme dışında ... TL olarak kayıtlı olduğu, bu durumda ödenen tutar olarak ... TL 'nin esas alınması gerekirken malzeme tutarının dikkate alınmadan ödeme tutarının fazla belirlenmesinin isabetli olmadığı, tespitlerinden yola çıkılarak taraflar arasındaki sözleşmeye istinaden davalı işsahibi tarafından ... TL ödediği kabul edilmiştir. 3-)EksikIiklerin giderilmesi ve onarılması bedelinin ... TL tespit edilmiş olmasına rağmen, ... TL olarak yapılan tespite itiraz. Eksik ve ayıplı işler bedeli ile bunların giderilmesi bedeli farklı kavramlar olup kök raporda; eksik ve ayıplı işler bedelinin (... TL-... TL) =... TL olduğu belirlenmiş, eksik ve ayıplı işlerin giderilme bedelinin ise ... TL olduğu kabul edilerek davalı işsahibirıin fazladan ödemek zorunda kaldığı bedel ... TL-... TL=... TL olarak hesaplanmıştır." denilmiştir. Davacı vekili ... tarihli ıslah dilekçesinde özetle: Birleşen alacak davasında ...-TL olan taleplerini, bakiye kalan kısım açısından ıslah etmeleri gerektiğini, alacak davasını toplam ...-TL olarak ıslah ettiklerini, bu nedenle aradaki farkın ( ... - ...- TL= ...-TL ) hesaplanarak ıslah harcının alınmasını, ıslah bedeline de dava tarihinden itibaren reeskont faizi işletilmesine karar verilmesini talep etmiştir. BAM ...HD nin yukarıda belirtilen kararı doğrultusunda alınan kök ve ek bilirkişi raporu ile tüm dosya mündericatının tetkikinden; sözleşme bedelinin götürü bedelli olarak tespit edilmesi karşısında somut olayda işin %95,9375 oranında tamamlandığı, bu halde hak ediş bedelinin ... TL olduğu (toplam iş tutarı sözleşmede ... Euro olarak belirlenip, sözleşmenin yapıldığı tarihteki kur üzerinden TL karşılığının ... TL + KDV olarak yazıldığı, sözleşme tarihi olan ... tarihli Merkez Bankası Euro efektif satış kuru ... olmakla), % 18 KDV (... TL) ilavesi ile toplam ... TL olduğu, davalı tarafından bu miktarın ... TL lik kısmının ödendiği, icra takip dosyası ile davacı tarafın bu alacağın ... TL lik kısmı için ilamsız icra takibi başlattığı, ... TL lik kısmı için ise birleşen dava ile alacak davası açtığı, Keşfi sırasında dinlenen taraf tanıkları beyanı ile; sözleşmede malzeme alımı iş verene ait olmasına rağmen davalının davacı yükleniciye malzeme tedarikinde gecikmeler yaşandığı, nitekim ... bedeli ve nakliyesini de iş verene ait olduğu halde yüklenici tarafından ... TL lik malzeme bedeli alındığının ticari kayıtlardan anlaşıldığı, sözleşmede kararlaştırılan ... TL lik peşinatın ödenmediği gibi bir dönem iş yerinin ... tarafından mühürlenmiş olması nedeniyle davacının iş yerine giremediği, yine davalının diğer işlerini yapan firmalara yapacağı ödemelerde temerrüte düşmesi nedeniyle bu firmalarla uyuşmazlığa girdiği, bu durumunda davacının ifasını güçleştirdiği, bu halde sözleşmenin feshinde davalının kusurlu olduğunun kabul edilmesi gerektiği dikkate alınarak, bu yönde düzenlenen bilirkişi heyeti raporuna itibar edilmiş ve davacının ıslah talebi de değerlendirilerek asıl davanın ve birleşen davanın kabulüne karar verilmiş, itirazın iptali davasında alacağın likit olmadığı, miktarının yargılamayı gerektirdiği kabul edildiğinden davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmemiştir. HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Asıl davanın KABULÜ İLE; davalının Antalya ...İcra Müdürlüğünün ... E sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın İPTALİNE, takibin DEVAMINA, Yasal şartları oluşmadığından icra inkar tazminatı talebinin REDDİNE, 2-Birleşen davanın KABULÜ İLE; ... TL'nin dava tarihi olan ... tarihinden itibaren, ... TL ıslah tarihi olan ... tarihinden itibaren işleyen reeskont faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, ASIL DAVADA a)Alınması gerekli ... TL. harçtan peşin alınan ... TL harcın mahpsubu ile bakiye ... TL. harcın davalıdan tahsiline, b)Davacı tarafından yatırılan ... TL başvurma, ... TL. peşin harç olmak üzüre toplam ... TL' nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, , c)A.A.Ü.T. uyarınca hesaplanan ... TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, BİRLEŞEN DAVADA a)Alınması gerekli ... TL. Harçtan peşin alınan ... TL Ve ıslah ile alınan ... TL Olmak üzere toplam ... TL harcın mahsubu ile bakiye ... TL. harcın davalıdan tahsiline, b)Davacı tarafından yatırılan ... TL peşin harç ile ... TL. ıslah harcı ve ... TL başvurma harcı olma üzere toplam ... TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, c)A.A.Ü.T. uyarınca hesaplanan ... TL vekalet ücretinin, davalıdan alınarak davacıya verilmesine, d)Her iki dosya için harcanan ... TL. bilirkişi ücreti ... TL. taksi ücreti ve ... TL tebligat posta gideri olmak üzere toplam ... TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, e)Sarf edilmeyen gideravansının HMK 333.maddesi uyarınca iadesine, Dair, asıl ve birleşen dosya davacısı vekili ile asıl ve birleşen dosya davalısı vekilinin yüzüne karşı gerekçeli kararın tebliği tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde İstinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, anlatıldı.23/02/2021 Katip ... ¸e-imzalı Hakim ... ¸e-imzalı