Anayasa Mahkemesi İkinci Bölüm, B. No: 2013/3389, 16.09.2015

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

TURKUAZ YEMEK TEMİZLİK GÜVENLİK

HİZMETLERİ VE GIDA SANAYİ TİCARET LTD. ŞTİ. BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2013/3389)

Karar Tarihi: 16/9/2015

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

I. BAŞVURUNUN

KONUSU

1. Başvuru, farklı

kurumlar tarafından gerçekleştirilen ihalelerle ilgili olarak Kamu İhale

Kurumuna (KİK veya Kurum) yapılan itirazen şikâyet

başvurularında alınan başvuru bedellerinin, lehe karar verilmesine rağmen

şikâyet edene iade edilmemesi nedeniyle mülkiyet, adil yargılanma ve etkili

başvuru haklarının ihlal edildiği iddiaları hakkındadır.

II. BAŞVURU

SÜRECİ

2. Başvurular, 16/5/2013 ve

5/6/2013 tarihlerinde Diyarbakır 2. ve 5. Asliye Hukuk Mahkemeleri vasıtasıyla

yapılmıştır. Dilekçe ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi

neticesinde başvurularda, Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir

eksikliğin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. Başvuruların karara

bağlanabilmesi için Bölüm tarafından ilke kararı alınması gerekli görüldüğünden

17/2/2014 tarihinde İkinci Bölüm Üçüncü Komisyonunca birinci başvuru, 20/2/2014

tarihinde İkinci Bölüm İkinci Komisyonunca ikinci başvuru dosyalarının Bölüme

gönderilmesine karar verilmiştir.

4. Bölüm tarafından 29/9/2014

tarihinde, konu yönünden hukuki irtibat nedeniyle 2013/3833 numaralı bireysel

başvuru dosyasının, 2013/3389 numaralı bireysel başvuru dosyası ile

birleştirilmesine, incelemenin 2013/3389 başvuru numaralı dosya üzerinden

yürütülmesine karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından

16/10/2014 tarihinde, kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte

yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgesi ve eklerinin

bir örneği 16/10/2014 tarihinde görüş için Adalet Bakanlığına (Bakanlık)

gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü 16/12/2014 tarihinde Anayasa Mahkemesine

sunmuştur.

7. Bakanlık tarafından Anayasa

Mahkemesine sunulan görüş, 23/12/2014 tarihinde başvurucuya bildirilmiş;

başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.

III. OLAY VE

OLGULAR

A. Olaylar

8. Başvuru formu ve ekleri ile

başvuruya konu yargılama dosyası içeriğinden tespit edilen olaylar özetle

şöyledir:

1. 2013/3389 Numaralı Başvuruya İlişkin Olaylar

9. Başvurucu şirket, Hakkari Kamu Hastaneleri Birliği tarafından yapılan “2013

Yılı Malzemeli Mutfak Hizmetleri İhalesi”ne katılmış

ancak ihaleyi başka bir şirket kazanmıştır.

10. Başvurucu, ihalenin aşırı

düşük fiyat sorgulaması yapılmaksızın adı geçen şirket üzerinde bırakılmasının

kamu ihale mevzuatına uygun olmadığını belirterek 25/2/2013 tarihinde ihaleyi

yapan kamu idaresine şikâyet başvurusunda bulunmuştur.

11. İdare, 27/2/2013 tarihinde

şikâyetin reddine karar vermiş; başvurucu, 6/3/2013 tarihinde KİK’e itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuştur.

12. Başvurucu, 4/1/2002 tarihli

ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54. maddesinin (j) bendinin (2) numaralı

alt bendi uyarınca, itirazen şikâyet başvuru bedeli

olarak 4.013,00 TL yatırmıştır.

13. KİK’in karar organı olan

Kamu İhale Kurulu, 8/4/2013 tarihli ve 1715 sayılı kararı ile mevzuata aykırı

ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler

olduğunu tespit ederek ihaleye katılan bir kısım firmaların, teklifte önemli olduğu

tespit edilen bileşenler ile bir haftalık örnek yemek listesi bildirilmeleri

suretiyle aşırı teklif sorgulaması yapılmasına ve bu aşamadan sonraki ihale

işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesine karar

vermiştir.

14. Kamu İhale Kurulunun anılan

kararı, 18/4/2013 tarihinde başvurucu şirkete tebliğ edilmiştir.

2. 2013/3833 numaralı Başvuruya İlişkin Olaylar

15. Başvurucu şirket, aynı yıl

içerisinde Beyşehir (Konya) Belediye Başkanlığı tarafından yapılan “Fen İşleri

Müdürlüğüne Destek İhalesi”ne katılmış ancak ihaleyi

başka bir şirket kazanmıştır.

16. Başvurucu, ihalenin kamu

ihale mevzuatına uygun olmadığını belirterek 21/2/2013 tarihinde ihaleyi yapan

kamu idaresine şikâyette bulunmuştur.

17. İdare, 25/2/2013 tarihinde

şikâyetin reddine karar vermiş; başvurucu, 6/3/2013 tarihinde KİK’e itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuştur.

18. Başvurucu, Kurum hesabına itirazen şikâyet başvuru bedeli olarak 4.013,00 TL

yatırmıştır.

19. Kamu İhale Kurulu, 24/4/2013

tarihli ve 1889 sayılı kararı ile ihale işlemlerinin mevzuata aykırı olarak

yapıldığını ve bu işlemlerin düzeltici işlemle giderilmeyecek nitelikte

olduğunu belirterek ihaleyi iptal etmiştir.

20. Karar 7/5/2013 tarihinde

başvurucuya tebliğ edilmiştir.

21. Başvurucu 16/5/2013

tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

B. İlgili

Hukuk

22. Anayasa’nın 125. maddesinin

birinci fıkrasının ilgili kısmı aşağıdaki gibidir:

“İdarenin

her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır...

…”

23. 4734 sayılı

Kanun’un 53. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (1) numaralı alt bendi

şöyledir:

“ İhalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına

kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili

mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek

sonuçlandırmak”

24. 4734 sayılı

Kanun'un 53.maddesinin (j) bendinin (2) numaralı alt bendi şöyledir:

“Kurumun gelirleri aşağıda belirtilmiştir:

…

Yaklaşık maliyeti beş

yüz bin Türk Lirasına (Beşyüzotuzbirbin

sekizyüz Türk Lirasına) kadar olan

ihalelerde üç bin Türk Lirası (Üçbin yüzdoksan Türk Lirası),

beş yüz bin Türk Lirasından (Beşyüzotuzbirbin sekizyüz Türk

Lirasından) iki milyon Türk Lirasına (İkimilyon yüzyirmiyedibin

ikiyüz Türk Lirasına) kadar olanlarda altı

bin Türk Lirası (Altıbin

üçyüzseksenbir Türk Lirası), iki milyon

Türk Lirasından (İkimilyon

yüzyirmiyedibin ikiyüz Türk

Lirasından) on beş milyon Türk Lirasına (Onbeşmilyon dokuzyüzellidörtbin

Türk Lirasına), kadar olanlarda dokuz bin Türk Lirası (Dokuzbin beşyüzyetmişiki Türk Lirası), on beş milyon Türk

Lirası (Onbeşmilyon

dokuzyüzellidörtbin Türk Lirası) ve

üzerinde olanlarda on iki bin Türk Lirası (Onikibin yediyüzaltmışüç Türk

Lirası) tutarındaki itirazen şikâyet

başvuru bedeli.”

25. 4734 sayılı

Kanun'un 57. maddesi şöyledir:

“Şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından

verilen nihai kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu

edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür.”

26. 6/1/1982 tarihli ve 2577

sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun (İYUK) 12. maddesi aşağıdaki gibidir:

“1. İlgililer

tarafından idari dava açılmadan önce, idari işlemin kaldırılması, geri alınması

değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması üst makamdan, üst makam yoksa

işlemi yapmış olan makamdan, idari dava açma süresi içinde istenebilir. Bu

başvurma, işlemeye başlamış olan idari dava açma süresini durdurur.

2. Altmış gün

içinde bir cevap verilmezse istek reddedilmiş sayılır.

3. İsteğin reddedilmesi veya reddedilmiş sayılması halinde

dava açma süresi yeniden işlemeye başlar ve başvurma tarihine kadar geçmiş süre

de hesaba katılır.”

27. 2577 sayılı Kanun’un 12.

maddesi şöyledir:

“İlgililer haklarını ihlal eden bir idari işlem dolayısıyla Danıştaya ve idare ve vergi mahkemelerine doğrudan doğruya

tam yargı davası veya iptal ve tam yargı davalarını birlikte açabilecekleri

gibi ilk önce iptal davası açarak bu davanın karara bağlanması üzerine, bu

husustaki kararın veya kanun yollarına başvurulması halinde verilecek kararın

tebliği veya bir işlemin icrası sebebiyle doğan zararlardan dolayı icra

tarihinden itibaren dava süresi içinde tam yargı davası açabilirler. Bu halde

de ilgililerin 11 inci madde uyarınca idareye başvurma hakları saklıdır.”

IV. İNCELEME VE

GEREKÇE

28. Mahkemenin 16/9/2015

tarihinde yapmış olduğu toplantıda, başvurucunun 16/5/2013 tarihli ve 2013/3389

numaralı bireysel başvurusu incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun

İddiaları

29. Başvurucu şirket, 2013 yılı içerisinde

Hakkari Kamu Hastaneleri Birliği ve Beyşehir Belediyesinin gerçekleştirdiği

ihalelerin iptali istemiyle KİK’e yaptığı itirazen

şikâyet başvurularının kabul edildiğini, Kurum hesabına yatırmış olduğu başvuru

bedellerinin, haklılığının tespit edilmesine rağmen iade edilmediğini, ilgili

Kanun’da başvuru bedelinin iade edileceğine ilişkin bir hüküm bulunmadığını,

KİK’in bu konuda daha önce yapılan bir başvuruyu reddettiğini, şikâyetin kabul

edilmesinin sonucu olarak idarenin hukuka uygun işlem yapması gereği ve kamu

menfaatinin gerçekleştiği dikkate alındığında bedelin iade edilmemesi nedeniyle

maddi zarara uğradığını, bu hususta yasal düzenleme mevcut olmadığı için

başvuru yolunun bulunmadığını, bu açıdan tüketilebilecek etkili başvuru yolunun

olmadığını belirterek Anayasa’nın 35., 36. ve 40. maddesinde düzenlenen

haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüş, tazminat talebinde bulunmuştur.

B. Değerlendirme

30. Anayasa’nın 148. maddesinin

üçüncü fıkrası şöyledir:

“…. Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının

tüketilmiş olması şarttır.”

31. 30/3/2011 tarihli ve 6216

sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un “Bireysel başvuru hakkı” kenar başlıklı

45. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

“İhlale neden

olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve

yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce

tüketilmiş olması gerekir”

32. Anayasa’nın 148. maddesinin

üçüncü fıkrası ile 6216 sayılı Kanun’un 45. maddesinin (2) numaralı fıkrasında,

bireysel başvuruda bulunulmadan önce ihlal iddiasının dayanağı olan işlem,

eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş olan idari ve yargısal başvuru

yollarının tamamının tüketilmiş olması gerektiği belirtilmiştir. Temel hak

ihlallerini öncelikle derece mahkemelerinin gidermekle yükümlü olması, kanun

yollarının tüketilmesi koşulunu zorunlu kılar (Necati

Gündüz ve Recep Gündüz, B. No: 2012/1027, 12/2/2013, §§ 19, 20; Güher Ergun ve diğerleri, B. No: 2012/13,

2/7/2013, § 26).

33. Ancak belirtilen hükümlerde

yer verilen olağan başvuru yolları ibaresinin, başvurucunun şikâyetleri

açısından makul bir başarı şansı sunabilecek ve bir çözüm sağlayabilecek

nitelikte, kullanılabilir ve etkili başvuru yolları olarak anlaşılması

gerekmektedir. Ayrıca başvuru yollarını tüketme kuralı ne kesin ne de şeklî

olarak uygulanabilir bir kural olup bu kurala riayetin denetlenmesinde münferit

başvurunun koşullarının dikkate alınması esastır. Bu anlamda, yalnızca hukuk

sisteminde birtakım başvuru yollarının varlığının değil, aynı zamanda bunların

uygulama şartları ile başvurucunun kişisel koşullarının gerçekçi bir biçimde

ele alınması gerekmektedir. Bu nedenle başvurucunun, kendisinden başvuru

yollarının tüketilmesi noktasında beklenebilecek her şeyi yerine getirip

getirmediğinin başvurunun özellikleri dikkate alınarak incelenmesi gerekir

(Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. İlhan

/Türkiye, 22277/93, 27/7/2000, §§ 56-64).

34. İYUK’un 11. ve 12. maddelerinde,

idarenin hukuka aykırı işlemi nedeniyle haklarının ihlal edildiğini iddia

edenlerin, idari dava açmadan önce idari işlemin kaldırılması, geri alınması,

değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması için üst makamdan, üst makam yoksa

işlemi yapmış olan makamdan, idari dava açma süresi içinde talepte

bulunabilecekleri gibi ilgili mahkemelere doğrudan doğruya tam yargı davası

veya iptal ve tam yargı davalarını birlikte açabilecekleri veya ilk önce iptal

davası açarak bu davanın karara bağlanması üzerine, bu husustaki kararın veya

kanun yollarına başvurulması hâlinde verilecek kararın tebliği veya bir işlemin

icrası sebebiyle doğan zararlardan dolayı icra tarihinden itibaren dava süresi

içinde tam yargı davası açabilecekleri hususları düzenlenmiştir.

35. Yine 4734 sayılı Kanun’un 57. maddesinde şikâyetler ile ilgili, Kurum tarafından verilen nihai kararların dava konusu edilebileceği

belirtilmiştir.

36. Somut olayda başvurucu,

Beyşehir Belediyesi ve Hakkari Kamu Hastane Birliği

tarafından yapılan hizmet alım ihalesi işlemlerine karşı önce ilgili idarelere

şikâyet başvurusunda bulunmuş, başvurusunun reddedilmesi üzerine KİK’e itirazen şikâyet başvurusunda bulunarak Kurum hesabına ayrı

ayrı 4.013 TL başvuru bedeli yatırmıştır. Kamu İhale Kurulu, 8/4/2013 ve

24/4/2013 tarihli kararları ile başvurucu şirketin itirazen

şikâyet başvurularını kabul etmiştir. Başvurucu, haklı görülüp itirazen şikâyet başvurusu kabul edilmesine rağmen başvuru

bedelinin kendisine iade edilmediğini belirterek Anayasal haklarının ihlal

edildiğini iddia etmiştir.

37. Bakanlık; başvurucu

şirketin, itirazen şikâyetinde haklı çıkması

nedeniyle başvuru bedelinin iadesine ilişkin talebini, öncelikli olarak KİK’e

iletmesi gerektiğini, KİK’ten alacağı cevaba göre de yargı yoluna başvurması

gerektiğini belirtmiştir.

38. Başvurucunun, itirazen şikâyet başvurusu sırasında Kurumca kendisinden

tahsil edilen bedellerin iade edilmesi konusunda KİK’ten talepte bulunması,

Kurumun bu talebe olumsuz cevap vermesi hâlinde bu işleme karşı idare

mahkemelerinde dava açması yasal olarak mümkündür. Yine başvurucunun da ifade

ettiği, şikâyet başvuru bedelinin yargılama gideri olarak kabul edilmesi ve

buna bağlı olarak kurul kararıyla iadesine hükmedilmesi gerektiği yönündeki

itirazlarını, kararlara karşı idare mahkemesinde açacağı davada ileri sürmesi

imkânı da bulunmaktadır. Nitekim başvuru bedelinin niteliğinin ne olduğu,

ilgili kanunda hüküm olmamasına rağmen şikâyetin haklılığının tespit edilmesi

hâlinde şikâyetçiye iadesinin gerekli olup olmadığı hususlarının yargılama

yapılarak mahkemece değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu açıdan, hukuki yolların

etkisiz olduğunu ortaya koyan somut, kabul edilebilir gerekçeler sunmayan

başvurucunun, tüketilebilecek etkili bir hukuk yolunun bulunmadığına yönelik

soyut değerlendirmeleri başvurucuyu yargı yoluna başvurma yükümlülüğünden

kurtarmaz. Bunun yanında şikâyete konu iddialar açısından, başvuru yollarının

tüketilmesi kuralına istisna tanınmasını gerektiren özel bir durumun da

bulunmadığı görülmektedir.

39. Yukarıdaki tespitler

ışığında, başvuru konusu olayın özelliği göz önüne alındığında başvurucunun

ihlalin giderilmesi için kendisine tanınan bütün imkânları kullanmadan ve diğer

yargı organlarına ihlalin ortadan kaldırılması fırsatını tanımadan ihlal

iddiasını doğrudan Anayasa Mahkemesine getirmesi mümkün değildir.

40. Bu nedenle başvurucu

tarafından, başvuruya konu ihlal iddiası ile ilgili olarak etkili bir giderim

yolu olan dava açma imkânı kullanılmaksızın bireysel başvuruda bulunulduğu

anlaşıldığından başvurunun “başvuru

yollarının tüketilmemesi” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar

verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Başvurunun “başvuru

yollarının tüketilmemesi” nedeniyle KABUL EDİLEMEZ

OLDUĞUNA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde bırakılmasına,

16/9/2015

tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan

:

Alparslan ALTAN

Üyeler

:

Engin YILDIRIM

Celal Mümtaz AKINCI

Muammer TOPAL

M. Emin KUZ

Raportör

:

Yakup MACİT

Başvurucu

:

Turkuaz Yemek Temizlik Güvenlik Hizmetleri ve Gıda Sanayi

Ticaret Ltd. Şti.

Vekili

:

Av. Necmettin POLAT