Anayasa Mahkemesi Birinci Bölüm, B. No: 2014/4991, 20.06.2014

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

AHMET GÖKHAN RAHTUVAN BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2014/4991)

Karar Tarihi: 20/6/2014

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvurucu, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 147. maddesinde

düzenlenen Türkiye Cumhuriyeti İcra Vekilleri Heyetini Cebren Iskat veya Vazife

Görmekten Men suçuna teşebbüsten İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesinde yürütülen

yargılama ve yargılama sonunda verilen mahkûmiyet kararı nedeniyle Anayasa’nın

36. maddesinde koruma altına alınan adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini

ileri sürmüştür.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru dilekçesi ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesi neticesinde Komisyona sunulmasına engel bir eksikliğin bulunmadığı

tespit edilmiştir.

3. Komisyonca, kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm

tarafından yapılmasına, dosyanın Bölüme gönderilmesine karar verilmiştir.

4. Birinci Bölüm, 17/6/2014 tarihinde yapılan toplantıda

başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına ve

bir örneğinin Adalet Bakanlığına gönderilmesine, Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün

71. maddesi (2) numaralı fıkrası uyarınca başvuru hakkında ivedilikle karar

verilmesini gerekli görerek Bakanlık cevabı beklenilmeden incelenmesine karar

vermiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

5. Başvuru formunda ve eklerinde ifade edildiği şekliyle

olaylar özetle şöyledir:

6. 20-21 Ocak 2010 tarihlerinde ulusal yayın yapan günlük

bir gazetede “Fatih Camii Bombalanacaktı -

İki Yüz Bin Kişiye Tutuklama” başlıklı haberlerin yayınlanmasından

sonra, haberi yapan gazeteci tarafından 21/1/2010 tarihinde habere dayanak

teşkil eden 3 adet DVD ve 1 adet CD, 29/1/2010 tarihinde de 19 adet CD, 10 adet

ses kaseti ve 2229 sayfalık belge İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına teslim

edilmiştir.

7. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca soruşturma kapsamında

el konulan 11 nolu CD’de 1. Ordu, 2, 3, 5 ve 15. Kolordular, Donanma, Harp

Akademileri, Bursa ve İstanbul Jandarma Bölge Komutanlıklarınca hazırlanan

harekât ve tedhiş planları, listeler ile 2003 yılı plan seminerine ait bir

kısım yazışmalar, 16 nolu CD’de Adalet ve Kalkınma Partisi Hükümetince yapılan

bazı atamalar hakkında bilgiler, 17 nolu CD’de ise 11 nolu CD’de bulunan

harekât ve tedhiş planlarının bulunduğu değerlendirilmiştir.

8. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 2/7/2010 tarih ve

2010/420 sayılı iddianamesiyle 196 sanık hakkında 765 sayılı Türk Ceza

Kanunu’nun 147, 61/1, 31, 33, 40. maddeleri kapsamında kamu davası açılmıştır.

İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesinin 23/7/2010 tarihli iddianamenin kabulü ve

tensip kararı sonrası 16/12/2010 tarihli duruşmayla yargılama başlamıştır.

9. Yargılama sürecinde İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının

16/6/2011 tarih ve 2011/288 sayılı iddianamesiyle 28 sanık hakkında, 11/11/2011

tarih ve 2011/554 sayılı iddianamesiyle başvurucunun da aralarında bulunduğu

143 sanık hakkında Türkiye Cumhuriyeti İcra Vekilleri Heyetini cebren ıskat

veya vazife görmekten men etmeye teşebbüs suçundan açılan davalar, İstanbul 10.

Ağır Ceza Mahkemesinin 2010/283 Esas sayılı dosyasında birleştirilmiştir. Daha

sonra başvurucu hakkındaki dosya tefrik edilmiş, yargılamaya 2012/194 Esas

sayılı dosya üzerinden devam edilmiştir.

10. İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesinin 2/5/2013 tarih ve

E.2012/194, K.2013/105 sayılı kararıyla, başvurucu hakkında Türkiye Cumhuriyeti

İcra Vekilleri Heyetini cebren ıskat veya vazife görmekten men etmeye teşebbüs

suçundan 765 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 147. ve 61. maddeleri gereğince

mahkumiyet kararı verilmiştir.

11. Temyiz incelemesi sonunda, başvurucu hakkındaki

mahkûmiyet kararı Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 10/10/2013 tarih ve E.2013/11262,

K.2013/12436 sayılı ilamıyla onanmıştır. Başvurucuya müddetname 4/3/2014

tarihinde tebliğ edilmiştir.

12. Başvurucu 31/3/2014 tarihinde bireysel başvuruda

bulunmuştur.

B. İlgili Hukuk

13. Mahkumiyet esas alınan suç tarihinde yürürlükte olan

1/3/1926 tarih ve 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 147. maddesi şöyledir:

“Türkiye Cumhuriyeti İcra Vekilleri Heyetini cebren iskat

veya vazife görmekten cebren menedenlerle bunları teşvik eyliyenlere

ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezası hükmolunur.”

14. 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 171. maddesi şöyledir:

125, 131, 133, 146, 147, 149 ve 156 ncı maddelerde yazılı

cürümlerden birini veya bazılarını hususi vasıtalarla işlemek üzere bir kaç

kişi aralarında gizlice ittifak ederlerse bunlardan her biri aşağıda yazılı

cezaları görür.

1 - Yukarıdaki fıkrada yazılı ittifak 125, 131, 133 ve 156

ncı maddelerde yazılı cürümlerin yapılmasına dair ise sekiz seneden on beş

seneye kadar ağır hapis cezası hükmolunur.

2 - Bu ittifak 146 ve

147 nci maddelerde gösterilen cürümlerin icrasına müteallik ise dört seneden on

iki seneye ve 149 uncu maddede gösterilen cürümlerin icrasına aid ise üç

seneden yedi seneye kadar ağır hapis cezası verilir.

Cürmün icrasına ve

kanuni takibata başlanmazdan evvel bu ittifaktan çekilenler ceza görmezler.”

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

15. Mahkemenin 20/6/2014 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru dosyası incelenerek gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

16. Başvurucu,

i. Dijital

deliller üzerinde yapılan bilirkişi incelemesinin yeterli olmadığını ve

tekrarlanmasına ilişkin taleplerin reddedildiğini,

ii. Bilirkişi

raporları arasındaki çelişkiler nedeniyle ortaya çıkan delillerin sıhhati

konusundaki tereddütlere rağmen mahkûm edildiğini,

iii. Kendisine

isnat edilen suçun işlenmesine anılan tarihte görevde olan Genelkurmay Başkanı

ve Kara Kuvvetleri Komutanı tarafından engel olunduğunun kabul edilmesi

nedeniyle bu kişilerin tanıklık yapmak üzere davet edilmeleri talebinin

reddedildiğini,

iv. Delillerin

ortaya konulması ve tartışılması safhasının usulünce yerine getirilmediğini,

v. Cumhuriyet

Savcısının esas hakkındaki mütalaasına karşı beyanda bulunmak üzere yeterli

süre verilmediğini,

vi. Hukuka

aykırı olarak elde edilen, gerçek dışı delillere dayanılarak mahkûm edildiğini,

vii. İlk

Derece Mahkemenin görevli ve yetkili olmadığını,

viii. Hakkında

yeterli somut delil bulunmaksızın kolektif gerekçelere dayanılarak mahkûm

edildiğini, dijital verilerin kendisi ile illiyet bağının ispatlanamadığını,

ix. Derece

mahkemesi kararının temyiz incelemesi sonucunda Yargıtay’ca verilen onama

kararının gerekçesinin yeterli olmadığını,

x. Sabit

kabul edilen eyleminin yanlış vasıflandırıldığını, hazırlık hareketlerinin icra

hareketi olarak değerlendirildiğini ve temel cezanın yanlış belirlendiğini,

xi. Bilirkişi

raporları ile başvurucunun isteği üzerine dinlenen bilirkişi beyanlarının

mahkûmiyet kararının dayanağı olan dijital delillerin manipülasyona açık

olduğunu ortaya koymasına rağmen bu delillere dayanarak mahkûmiyet kararı

verildiğini,

Belirterek, Anayasa’nın 10. maddesinde güvence altına alınan

eşitlik ilkesinin, Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil

yargılama hakkının ve Anayasa’nın 38. maddesinde güvence altına alınan

masumiyet karinesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

B. Değerlendirme

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

Tanık Dinlenmesi Talepleri ve

Dijital Delillerin Değerlendirilmesine İlişkin Şikâyetler

17. Açıkça dayanaktan yoksun olmayan ve kabul edilemezliğine

karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de görülmeyen başvurunun bu

kısmının kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a. Dijital

Delillerin Değerlendirilmesine İlişkin Şikâyetler

18. Başvurucunun bu başlık altındaki şikâyetleri özetle

şöyledir:

i. Bilirkişi raporları ile mahkûmiyet kararının dayanağı olan Eskişehir’de

ele geçirilen flaş bellek, Gölcük Donanma Komutanlığında ele geçirilen CD’ler

ve harddisklerin 2003 yılında oluşturulduğu iddia edildiği halde bu depolama

araçlarında yer alan verilerin 2007 yılına ait bir program olan Microsoft

Office 2007 programı ile yazılmış olmasının belgelerin sahteliğini kanıtladığı,

ii. Savunma tarafınca yurtiçi ve yurtdışındaki çeşitli üniversite ve

bağımsız kuruluşlardan alınan bilirkişi raporlarının mahkûmiyet kararının temel

dayanağı olan dijital verilerdeki manipülasyonları ortaya koyduğu ve dijital

veriler üzerinde ikibine yakın çelişkiyi ortaya çıkardığı halde İlk Derece

Mahkemesi ve Yargıtayca bu raporların dikkate alınmayarak dijital belgelerin

ilk oluşturuldukları gibi orijinal olduğu şeklindeki TÜBİTAK raporuna

dayandığı,

iii. Mahkeme tarafından itibar edildiği gerekçeli hükümde kabul ve ifade

edilen TÜBİTAK görevlilerince düzenlenmiş raporlarda ve mahkemeye sunulan uzman

raporlarında ortak görüş olarak ifade edilen; dijital bir verinin kullanıcı

dosya yollarının, oluşturulma ve son kaydedilme tarihlerinin kolaylıkla

değiştirilebileceği veya manipüle edilebileceği ya da eski tarihli olarak

sonradan düzenlenebileceği gerçeği karşısında, bir gazeteci olan M.B.

tarafından savcılığa teslim edilen 11, 16 ve 17 no.lu CD’ler içerisinde yer

alan imzasız dijital verilerin, verilerde isimleri yazılı kişi veya sanıklar

bakımından hukuka uygun şekilde elde edilmiş bir delil olarak kabul edilmesinin

adil yargılanma hakkının ihlali niteliğinde olduğu,

iv. Delil olarak ileri sürülen tüm dijital materyaller ile ilgili olarak

kapsamlı bir bilirkişi incelemesi yaptırtılması taleplerinin davaya bir katkı

sağlamayacağı gerekçesiyle reddedilmiş olmasının savunma hakkının kısıtlanması

niteliğinde olduğu, ileri sürülmüştür.

19. Anayasa’nın “Hak arama

hürriyeti” kenar başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Herkes, meşru vasıta ve yollardan

faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve

savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.”

20. AİHS’nin “Adil

yargılanma hakkı” başlıklı 6. maddesinin (1) numaralı fıkrası

şöyledir:

“1. Herkes davasının, … cezai alanda

kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla

kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, adil ve kamuya açık

olarak, … görülmesini isteme hakkına sahiptir.

21. Anayasa’daki hakların etkili bir biçimde korunması için,

davaya bakan mahkemelerin Anayasa’nın 36. maddesine göre “tarafların dayanaklarını, iddialarını ve delillerini

etkili bir biçimde inceleme görevi” vardır (benzer yöndeki AİHM

kararı için bkz. Dulaurans/Fransa,

B. No: 34553/97, 21/3/2000, § 33). AİHM

içtihatlarına göre bir mahkemenin davaya yaklaşımı, başvurucunun iddialarına

yanıt vermekten ve başvurucunun temel şikayetlerini incelemekten kaçınmalarına

neden olması halinde Sözleşme’nin 6. maddesi davanın düzgün bir biçimde

incelenmesi hakkı bakımından ihlal edilmiş olur (bkz. Kuznetsov/Rusya, B. No: 184/02, 11/4/2007,

§§ 84-85).

22. Öte yandan mahkemelerin, başvurucunun önemli bazı

iddialarına yanıt vermemiş olması, kişinin iddialarının incelenmesi hakkının

yanında, adil yargılanma hakkının önemli gerekliliklerinden biri olan

mahkemelerin kararı gerekçelendirme yükümlülüğü ile de ilişkilidir. Zira bir

muhakemede usule ilişkin koruma sağlayan adil yargılanma hakkının önemli

unsurlarından biri olan gerekçeli karar hakkı da kişilerin adil bir şekilde

yargılanmalarını sağlamayı ve denetlemeyi amaçlamaktadır.

23. Nitekim Anayasa Mahkemesi önceki kararlarında,

Anayasa’nın, bütün mahkemelerin her türlü kararlarının gerekçeli olarak

yazılmasını ifade eden 141. maddesinin, adil yargılanma hakkının kapsamının

belirlenmesinde gözetilmesi gerektiğini belirtmiştir (bkz. B. No: 2013/3351,

18/9/2013, § 49).

24. Derece Mahkemeleri, kararların yapısı ve içeriği ile

ilgili olarak geniş bir takdir yetkisine sahiptirler. Özellikle taraflarca

ileri sürülen kanıtların kabulü ve değerlendirilmesi öncelikle derece

mahkemelerinin görevidir (bkz. Van Mechelen

ve Diğerleri/Hollanda, B. No: 21363/93, 21364/93, 21427/93 ve

22056/93, 23/4/1997, § 50). Bu nedenle, açıkça keyfi olmadıkça, belirli bir

kanıt türünün kabul edilebilir olup olmadığına, değerlendirme şekline veya

aslında başvurucunun suçlu olup olmadığına karar vermek, Anayasa Mahkemesinin

görevi değildir (benzer değerlendirmeler için bkz. Garcia Ruiz /İspanya, B.No. 30544/96, 21/1/1996, § 28).

25. Buna karşın mahkemeler, “kararlarını

hangi temele dayandırdıklarını yeterince açık olarak belirtme”

yükümlülüğü altındadırlar. Bu yükümlülük, tarafların temyiz hakkını

kullanabilmeleri için gerekli olmasının yanı sıra (bkz. Hadjıanastassıou/Yunanistan, B. No: 12945/87, 16/12/1992, § 33), tarafların, muhakeme

sırasında ileri sürdükleri iddialarının kurallara uygun bir biçimde incelenip

incelenmediğini bilmeleri ve ayrıca demokratik bir toplumda, toplumun kendi

adına verilen yargı kararlarının sebeplerini öğrenmelerinin sağlanması için de

gereklidir.

26. Mahkemelerin bu yükümlülüğü, yargılamada ileri sürülen

her türlü iddia ve savunmaya, karar gerekçesinde ayrıntılı şekilde yanıt

verilmesi şeklinde anlaşılamaz (bkz. B. No: 2013/1213, 4/12/2013, § 26). Bu

nedenle, bir kararda tam olarak hangi unsurların bulunması gerektiği, davanın

niteliğine ve koşullarına bağlıdır. Bununla birlikte muhakeme sırasında açık ve

somut bir biçimde öne sürülen iddia ve savunmaların davanın sonucuna etkili

olması, başka bir deyişle davanın sonucunu değiştirebilecek nitelikte bulunması

halinde, davayla doğrudan ilgili olan bu hususlara mahkemelerce makul bir

gerekçe ile yanıt verilmesi gerekir.

27. Ayrıca, insan haklarına ilişkin güvencelerin soyut ve

teorik olarak değil, uygulamada ve etkili bir şekilde sağlanması gerekir. Buna

göre, mahkemelerin ileri sürülen iddia ve savunmalara şeklen cevap vermiş

olmaları yeterli olmayıp, iddia ve savunmalara verilen cevapların dayanaksız

olmaması, mantıklı ve tutarlı olması da gerekir. Diğer bir ifadeyle

mahkemelerce belirtilen gerekçeler, davanın şartları dikkate alındığında makul

olmalıdır.

28. Makul gerekçe, davaya konu olay ve olguların mahkemece

nasıl nitelendirildiğini, kurulan hükmün hangi nedenlere ve hukuksal

düzenlemelere dayandırıldığını ortaya koyacak, olay ve olgular ile hüküm

arasındaki bağlantıyı gösterecek nitelikte olmalıdır (bkz. B. No: 2013/1235,

13/6/2013, § 24). Gerekçelendirme, davanın sonucuna etkili olay, olgu ve

argümanları açıklamak yükümlülüğü olmakla birlikte, bu şekildeki

gerekçelendirmenin mutlaka detaylı olması şart değildir. Ancak

gerekçelendirmenin, iddia ve savunmadan birinin diğerine üstün tutulma

sebebinin ve bu kapsamda davanın taraflarınca gösterilen delillerden karara

dayanak olarak alınanların mahkemelerce kabul edilme ve diğerlerinin

reddedilmesi hususunda, makul dayanakları olan bir bilgilendirmeyi sağlayacak

ölçü ve özene sahip olması gerekmektedir.

29. Zira bir davada tarafların, hukuk düzenince hangi nedenle

haklı veya haksız görüldüklerini anlayıp değerlendirebilmeleri için usulüne

uygun şekilde oluşturulmuş, hükmün içerik ve kapsamı ile bu hükme varılırken

mahkemenin neleri dikkate aldığı ya da almadığını gösteren, ifadeleri özenle

seçilmiş ve kuşkuya yer vermeyecek açıklıktaki bir gerekçe bölümünün ve buna

uyumlu hüküm fıkralarının bulunması “gerekçeli

karar hakkı” yönünden zorunludur.

30. Aksi bir tutumla, mahkemenin, davanın sonucuna etkili

olduğunu kabul ettiği bir husus hakkında “ilgili

ve yeterli bir yanıt” vermemesi

veya yanıt verilmesini gerektiren usul veya esasa dair iddiaların cevapsız

bırakılmış olması bir hak ihlaline neden olabilecektir.

31. Başvurucu somut davada, bir gazeteci tarafından

Cumhuriyet Savcılığına teslim edilen 11, 16 ve 17 nolu CD’ler ile Gölcük

Donanma Komutanlığında bulunan 5 nolu harddisk ve Eskişehir’de bir sanığın

evinde bulunan flash bellekte yer alan dijital verilerin sahte olarak

oluşturulduklarını, bu verilerde pek çok manipülasyon yapıldığını, savunma

tarafınca yurtiçi ve yurtdışındaki çeşitli üniversite ve bağımsız kuruluşlardan

alınan bilirkişi raporlarında mahkûmiyet kararının temel dayanağı olan dijital

verilerdeki manipülasyonların ortaya konulduğunu ve dijital veriler üzerinde

ikibine yakın çelişkinin ortaya çıkartıldığını, buna rağmen İlk Derece

Mahkemesi ve Yargıtayın bu raporları dikkate almadığını ve dikkate almama

nedenlerinin makul bir gerekçeyle izah etmediklerini ileri sürmüştür.

32. Başvurucunun, esas olarak sanıklardan elde edilmemiş,

Türk Silahlı Kuvvetlerinde bulunan bir bilgisayarda hazırlandığı

kanıtlanamamış, zaman, mekan ve muhteva çelişkileri bulunan ve bu sebeple esas

itibariyle sahte olarak oluşturulmuş dijital belgelere dayanarak suçlandığı

yolundaki savunmalarına karşı Mahkemenin aşağıda özetlenen gerekçelerinin

makul, başka bir deyişle yeterince açık ve yeterli olup olmadığının tespiti

için başvurucu tarafından sunulan bilirkişi raporları ve uzman mütalaalarının

denetlenebilir, makul yanıtının verilmesi gerekir (bkz. gerekçeli karar, s.874-904).

33. Özet olarak İlk Derece Mahkemesi, elde edilen dijital

belgelere ilişkin olarak hazırlanan bilirkişi raporlarından yalnızca Cumhuriyet

savcılığınca soruşturma aşamasında TÜBİTAK uzmanlarınca hazırlanan bilirkişi

raporu ile arama ve el koyma tedbirleri sırasında ele geçirilen delillerin

tespitine yönelik üç raporu hükme esas almış, başvurucu tarafından alınmış olan

bilirkişi raporları ile duruşmada dinlenen uzman mütalaalarının hiçbirine

itibar etmemiştir. Mahkeme, başvurucu tarafından sunulan tüm rapor ve mütalaaların

özünün dijital veriler üzerinde değişiklik yapıldığına ilişkin olduğunu,

kendisinin de bu değişiklik işlemini zaten kabul ettiğini, rapor ve uzman

mütalaalarının bunun dışındaki kısımlarında ise “dijital verilerin delil olamayacağı yönünde ve adeta sanık müdafii gibi

ayrıntılı tespitlerde bulunmuş ve tüm çabaları ile bu delilleri çürütmeye

çalışmış” olmaları nedeniyle bu bilirkişi raporları ve uzman

mütalaalarının hükme esas alınamayacağını belirtmiştir.

34. İlk Derece Mahkemesi, başvurucu tarafından sunulan rapor

ve mütalaalara rağmen dijital verileri hükme esas alma nedenini şu hususlara

dayandırmıştır (bkz. gerekçeli karar,

s.1036-1044)

Mahkeme;

a. Üç ayrı yerden elde edilen dijital

delillerin birbirlerini doğrular içeriklere sahip olduğu;

b. Belgelerde zaman çelişkilerinin bulunduğu

ve 2003 yılından sonraki tarihlerdeki olaylara ilişkin bilgilerin olduğu doğru

ise de 2003 yılından sonra oluşturulmuş olan belgelerin Balyoz Harekat Planı,

Eylem Planları ve ses kayıtlarında yer alan bilgilerin güncelleneceği yönündeki

talimatların yerine getirilmesinden ibaret olduğu ve 2003 yılından sonra da

plan, bilgi ve listelerin güncelleştirildiği;

c. Balyoz Planında yazışma kurallarına riayet

edilmediği, evraklarda imla hataları ile askeri yazışma ilkelerine aykırılıklar

bulunduğu, bu nedenle de Balyoz Harekat Planının sahte olduğu iddiasına karşın

insan unsurunun bulunduğu her yerde yazım hatası ya da imla yanlışlıklarının

olabileceği, hukuk dışı bir yapılanma içerisinde yazışmaların bir düzen ve

intizam içerisinde olmasının, askeri yazışma ilkelerinin geçerli olmasının

beklenemeyeceği;

d. Balyoz Harekat Planı kapsamındaki cunta

yapılanmasının elinde bulunan dijital belgelerin veri yollarında, yazar

bilgilerinde uygunsuzluk olmasının, dijital verilerin delil olma niteliğini tek

başına ortadan kaldırmayacağı, sanıkların birçok konuyu öngördükleri ve bu

kapsamda mevzuat çalışmaları yaptıkları, hata kod tabloları ve ihtimalat

planları hazırladıkları, gerek sanıkların belgelerin oluşturulma aşamasında

gerekse sanıkların ve cunta yapılanmalarının güncellenmesi çalışmalarında

dijital verilerde bugünkü savunmaların temelini oluşturabilmek amacıyla birçok

çelişkinin yakalanmaları halinde kullanılmak üzere bizzat sanıklar tarafından

bilerek yapılmış olma ihtimalinin bulunduğu;

e. Davanın esasını oluşturan CD’lerin

2007-2008 yıllarına kadar plan odasında kaldığı ve daha sonra bir şekilde

buradan çıkartıldığı sabit olmakla birlikte plan odasının herkesin girip

çıkmasına açık, kontrolünün zayıf bir yer olduğu;

f. Dijital belgelerden bazıları 2007 yılına

ait Microsoft Office programı ile yazılmış olmakla birlikte, Microsoft

Office’in önceki versiyonları kullanılmak suretiyle bir veri hazırlandıktan

sonra, hazırlanan verinin yeni tarihli bir program ile açılmaya çalışıldığında

bilgisayarın eski tarihli veriyi sanki açılma tarihindeki yeni versiyonu ile

yazılmış gibi dönüştürerek açabileceği, bu nedenle de somut olarak 2003 yılında

yazılmış olan bir word belgesinin 2007 yılında yeni versiyon yüklü bir

bilgisayarda açıldığında bu 2003 tarihinde yazılmış olan belgenin sanki 2007

yılında hazırlanmış ve yazılmış gibi görünebileceği;

g. 2003 yılında tanzim

edildiği iddia edilen keşif ve plan krokilerindeki sokak isimlerinden

bazılarının resmi olarak 2007 yılından sonra verilmesi nedeniyle krokilerin,

sokaklara resmi olarak bu isimler verildikten sonra çizildiği iddia edilmiş ise

de bu sokakların isimlerinin halk arasında, açık kaynaklarda da görüleceği

üzere, değişiklikten önceki isimleriyle 40-50 yıldır kullanıldığı;

h. 2005-2006 yıllarında fiilen Türk Silahlı

Kuvvetleri bünyesine katılan bir geminin adının 2003 yılında hazırlanan bir CD

içerisinde olmasının CD’nin sahteliğine işaret ettiği ileri sürülmüş ise de,

bir geminin isminin inşa ve satın alma sözleşmesinin kesinleşmesine müteakip

verilmiş olabileceği;

ı. Sanıkların, kendilerince hazırlanan bir

darbe çalışmasında şu veya bu şekilde, bilerek veya bilmeyerek yaptıkları

yanlışlar ve çelişkilerin, tüm dosya göz önüne alındığında teşebbüs edilen

darbe suçunun sübutunu etkilemeyeceği;

şeklinde açıklamalarda bulunmuştur.

35. İlk Derece Mahkemesinin gerekçesinde rapor ve

mütalaalarda ileri sürülen görüşleri yeterince açık olarak değerlendirme

yükümlülüğünü yerine getirip getirmediğini tespit edebilmek için başvurucu tarafından

sunulan rapor ve mütalaaların özünün kavranması gerekir.

36. Gerek iddia makamı ve gerekse savunma makamı tarafından

sunulan rapor ve mütalaalarda mahkumiyet kararının dayanağı olan 11, 16 ve 17

no’lu CD’lerdeki dokümanlarda, 5 no’lu harddiskte ve flash bellekte yer alan

dokümanların kolayca kurgulanma veya bu tür veriler üzerinde kolayca

manipülasyon yapılma ihtimali bulunduğu, bu dijital verilerin, bir gerçekliği

kesin olarak temsil ettiğinin söylenemeyeceği ifade edilmiştir. Nitekim İlk Derece

Mahkemesi de bu sebeple kararını yalnızca dijital verilere dayandırmadığını

başka delillerle birlikte başvurucunun mahkûmiyetine karar verdiğini

belirtmiştir.

37. İlk Derece Mahkemesine sunulan bilirkişi raporlarında, 17

no’lu CD’nin 04/03/2003 tarihinde saat 23:52:02’de, 11 no’lu CD’nin 05/03/2003 tarihinde saat 23:50:42’de, 16 no’lu

CD’nin ise 14/10/2003 tarihinde saat 12:14:34’de oluşturulduğu görülmektedir.

Aynı raporlarda, CD’lerde yer alan dosyaların oluşturma ve son kaydetme

tarihleri CD’lerin yazdırıldığı tarih olan 04/03/2003, 05/03/2003 ve 14/10/2003 tarihinden önceye ait olmakla

birlikte pek çok belgenin aslında bu tarihlerden sonra üretildiği, 2003 yılı

sonrasına ait programların kullanıldığı veya belge içeriklerinde 2003 yılı

sonrasına ait bilgilerin yer aldığı tespit edilmiştir. Bu tespitler üzerine

bilirkişiler, söz konusu belgelerin bir defada, sistem saati güncel olmayan bir

bilgisayarda CD’lere yazdırıldığı görüşünü bildirmişlerdir. İlk Derece

Mahkemesi, 2003 yılından sonra oluşturulmuş belgelerin plan, bilgi ve

listelerin güncelleştirildiğini gösterdiğini kabul etmiştir. Bununla birlikte

Mahkeme, 2003 yılı sonrası “güncelleştirilmiş”

olarak kabul ettiği belgelerin, nasıl olup da CD’lerin yazdırılma tarihlerinden

önceki tarihleri gösterdiğini cevaplamamıştır.

38. İlk derece Mahkemesinin kararında dayanak aldığı İstanbul

Cumhuriyet Başsavcılığınca görevlendirilen Emniyet Müdürlüğü uzmanlarınca

hazırlanan bilirkişi raporunda (gerekçeli

karar, s.887); 11 nolu CD’nin oluşturulma tarihi ve saati

"05/03/2003, 23:50:42" olduğu, CD içerisinde 68 adet klasör

içerisinde toplam 287 adet dosya bulunduğu ve tüm dosyaların "08.04.1996

16:39:44" ila "04.03.2003 13:01" tarihleri arasında

oluşturulduğu, bu noktadan hareketle bütün dosyaların oluşturulma tarihlerinin

CD’nin oluşturulma tarihinden önce olduğu ve son düzenlenme tarihi en geç olan

dosyanın, "04.03.2003, 22:07" tarihinde düzenlenen "EK-M

LAHİKA-İ BİRLEŞTİRİLMİŞ LİSTE.doc" isimli MS Word dosyası olduğu, bu

dosyanın son düzenlenme tarihinin de yine CD’nin oluşturulma tarihinden önce

olduğu belirtilmiştir.

39. Mahkeme, bu çelişkilerin bizzat sanıklarca daha sonra

yargılanma ihtimallerine karşın bilinçli olarak oluşturulmuş olabileceği

ihtimalini kararına gerekçe yapmış ve ayrıca bu tür belgelerin mahkûmiyet

kararının dayandığı belgeler olmadığı, sayıca fazla olmadığı ve kararın

sonucunu etkileyecek nitelikte olmadıklarını belirtmiştir.

40. Mahkemenin bu gerekçesine karşın, Mahkemenin itibar

etmediği 1. Ordu Komutanlığı Askeri Savcılığı tarafından görevlendirilen

bilirkişi heyetince hazırlanan 28/06/2010 tarihli raporda (gerekçeli karar, s.888) esaslı belgelerden

biri olan “BALYOZ Güvenlik Harekat Planı”

olarak adlandırılan dokümanın en son kaydedilme tarihi olarak görülen

02/12/2002 tarihinden sonraki tarihlerde oluşturulan ve rapor ekinde gösterilen

belgelerden, takdimlerden ve konuşma metinlerinden alıntıların Doküman Metni

içerisinde yer aldığı, 2006 yılında kurulan bir Sivil Toplum Kuruluşunun adının

doküman metninde geçtiği gösterilmiştir. Bir başka önemli belge olan “milli mutabakat hükümeti programı” adlı

dokümanın ise en son kaydetme tarihi olarak görülen 03/03/2003 tarihinden

sonra, Bağımsız Türkiye Partisi Genel Başkanı tarafından 27/11/2005 tarihinde

yapılan bir Uluslararası Milli Ekonomi Modeli Kongresi Kapanış Konuşma

metninden 25 paragraftan alıntıları içerdiği ve bu durumun ise dokümanın 2005

yılından sonra oluşturulduğunu gösterdiği belirtilmiştir.

41. Yıldız Teknik Üniversitesi Bilgisayar Mühendisliği

Fakültesi Öğretim Üyeleri Prof. Dr. A. Coşkun Sönmez ve Dr. Ö. Özgür

Bozkurt’tan alınan 28/03/2011 tarihli uzman mütalaasında, 11, 16 ve 17 no’lu

CD’lerde toplam 80 adet dosyanın, CD’lerin hazırlanma tarihinden sonraki

yıllarda kullanıma sunulan programlarla hazırlandığı veya CD’lerin hazırlandığı

tarihlerde bulunmayan olanaklar içerdiği gösterilmiştir.

42. Ayrıca Arsenal Consulting isimli firmadan alınan

raporlarda (gerekçeli karar,

s.896 vd), 11 ve 17 numaralı CD’lerde bulunan en az 76 dokümanın tarih ve

zamanlarında çelişki bulunduğu saptanmıştır. Arsenal’e göre son kayıtlarının

yapılmasının akabinde 2003 yılında CD’ye kaydedilmiş gibi görünen dokümanların

Microsoft Offıce 2007 programından önce mevcut olmayan XML şemalarına ve

Calibri yazı karakterlerine referanslar taşıması mümkün değildir ve 11 ve 17

numaralı CD’lerin oluşturulma tarihi, en erken 2006 ortası olabilir. Arsenal,

Gölcük’ten elde edilen 5 no’lu Samsung marka sabit diske, tarihi geriye

çekilmiş (en az) 120 dosya ve klasörün kopyalandığını belirtmiştir. Arsenel’in

DATA MFT’de tespit ettiği tarih ve zaman aykırılıklarından biri, Samsung Sabit

Disk’e en son yazılan 120 dosya ve klasörün, 8 Nisan 2004 ‘de oluşturulmuş gibi

görünmesidir. Arsenal’e göre bu husus, Samsung sabit diski 28 Temmuz 2009 ‘a

kadar kullanımda olduğu için mümkün değildir. Arsenal ayrıca Gölcük’ten elde

edilen 1 nolu CD’de bulunan en az 65 dokümanın tarih ve zamanlarında çelişki

bulunduğu sonucuna da varmıştır. Arsenal’e göre son kayıtlarının yapılmasının

akabinde 2003’de 1 nolu CD’ye kaydedilmiş gibi görünen dokümanların Microsoft

Offıce 2007 programından önce mevcut olmayan ClearType yazı karakterlerine ve

XML şemalarına referanslar taşıması mümkün değildir. Gölcük 1 nolu CD, en erken

2006 yılı ortasında oluşturulmuş olabilir.

43. Yukarıdakine benzer zaman ve içerik çelişkileri Uzman

kişi Tevfik Koray Peksayar ve Uzman kişi Türker Gülüm’ün (gerekçeli karar, s.898) rapor ve

mütalaalarında da tekrar edilmektedir. Mahkeme, bu rapor ve mütalaaların

hiçbirini hükme esas almamıştır.

44. İlk Derece Mahkemesi 2003 yılında oluşturulmuş CD’lerde

daha sonraki yıllara ait dokümanların bulunmasını şu şekilde özetlemiştir:

“Mevcut dijitallerde yer alan belgelerin 5-7 Mart 2003 1.

Ordu Plan Seminerinden önce oluşturuldukları, belgelerin yazılı ve ıslak imzalı

olarak ilgili birimlere ulaştırıldığı, bu belgelerden sanık Yüksel Gürcan

imzalı olan bir tanesinin ele geçirildiği, daha sonraki tarihlerde belgeler

üzerinde güncellemeler yapıldığı, bir kısmının oluşturma tarihlerinin

değiştirildiği bu şekilde belgelerin ele geçme ihtimaline karşı mevcut

çelişkiler ortaya atılarak savunma imkanı hazırlanılmaya çalışıldığı, diğer

yandan da Ağustos 2003 tarihinden sonra devam eden cunta yapılanmalarının bu

belgeleri kullanılmaya hazır halde tuttukları anlaşılmaktadır.” (gerekçeli

karar, s.1044)

45. İlk Derece Mahkemesi, dijital verilerdeki çelişkileri ve

bazı belgelerin CD’lerin kaydedilme tarihinden sonra üretilmiş olabileceğini

kabul etmektedir. Buna karşın Mahkeme verilerin uzun süre sanıkların ve dava

dışı kişilerin elinde bulunması sırasında zaman ve içerik çelişkileri bulunan

belgelerin ileride yeni bir darbe yapmak amacıyla kısmen veya tamamen

güncellenmiş olma ihtimalini de dışlamamaktadır. Bazı belgelerin CD’lerin

oluşturulma tarihinden sonra yaratılmış veya güncellenmiş olabileceğini kabul

eden Mahkeme, bu belgelerin CD’lerin oluşturma tarihinden önceki tarihlerde

oluşturulmuş gibi görünmesine ilişkin var olan zaman çelişkilerini, söz konusu

çelişkilerin sanıklarca bilinçli olarak yapılmış olabileceği ihtimali ile

açıklamıştır.

46. Mahkumiyet kararının dayanağını oluşturması nedeniyle,

söz konusu CD’lerin sistem saati güncel olmayan bir bilgisayarda 2003 yılından

sonra ve muhtemelen 2007 yılından sonraki bir tarihte oluşturulduğu kabul

edilse bile CD’lerin oluşturulduğu tarihe kadar sanıkların ya da dava dışı bazı

kimselerin elinde bulunan ve Mahkemenin kabulüne göre güncellenen bir kısım

dokümanın oluşturulma tarihinin hangi surette CD’lerin oluşturulduğu tarihten

önce üretildiği hususunun, Mahkemece şüpheye yer bırakmayacak ve ikna edici bir

şekilde açıklanması gerekmektedir.

47. İlk Derece Mahkemesinin güncelleme varsayımına karşı

başvurucu tarafından ileri sürülen önemli bir iddia da davaya konu belgelerin

üstveri bilgilerinde güncelleme yapıldığının görülmediğidir. İlk Derece

Mahkemesine sunulan bilirkişi raporları ve uzman mütalaalarına göre (örneğin

Prof. Dr. Ahmet Coşkun Sönmez’in mütalaası) 2003 yılında yazılmış olan bir

belgenin 2007 yılında üretilmiş bir programla açılması tabiidir. Ancak bu durumun

belgenin üstveri bilgilerine muhakkak kaydedildiği ancak dava konusu belgelerde

bunun görülmediği iddia edilmiştir. Başka bir deyişle başvurucu, derece

mahkemelerinde “2003 yılında üretilmiş ve

2007 yılına ait bir yazılım ile açılmış” bir belge ile “2007 yılında üretilmiş belgenin” farklı

olduğunu, 2003 yılında üretilmiş bir belge 2007 yılına ait bir yazılım ile

açıldığında söz konusu belgenin özgün halinin de 2007 yılına ait hale

gelmeyeceğini ileri sürmüş ve bilirkişi raporu ve uzman mütalaaları ile sunmuş

iseler de derece mahkemeleri bu rapor ve mütalaalar hakkında bir açıklamada

bulunmamışlardır.

48. Öte yandan davanın temelini teşkil eden CD’lerden 11 ve

17 numaralı CD’ler üzerinde yazılmış alan ve sanık Süha Tanyeri’nin eli

ürünüymüş izlenimi uyandıran “Or.K.na”

ve “K.Özel” şeklindeki el

yazılarının bir insan eli ürünü değil de bir yazı makinesi tarafından

yazıldığını gösteren Amerikan Forensic Labratory isimli firmanın bilirkişi

raporuna ve İstanbul Adli Tıp uzmanlarından Dr. Jale Bafra’nın uzman

mütalaasına da değinilmemiştir. Söz konusu rapor ve mütalaa, 2/5/2011 tarihli

duruşmada tartışılmış olmasına ve CD’ler üzerindeki yazıların sanık Süha

Tanyeri’nin davaya konu 1. Ordu Plan Semineri sırasında tuttuğu el yazısından

kopyalandığı iddia olunmasına rağmen, İlk Derece Mahkemesi ve Yargıtay

tarafından bu hususta bir açıklama yapılmamıştır.

49. Tarafsızlığı, keyfiliği, denetimden kaçmayı ve

perdelemeyi önlemek için mahkemeler, kararın verilmesine neden olan temelleri

yeterince açık olarak belirtmekle yükümlüdürler. Mahkemelerin yargılama

süresince kendilerine iletilen her iddia ve talebi gözetme zorunda olmadıkları

biçimindeki serbesti, kararın verilmesine neden olan temellere asgari açıklıkta

değinilmesi görevini ortadan kaldıracak şekilde yorumlanamaz.

50. Bireysel başvuru yolunda derece mahkemelerinin

gerekçelerinin niteliği, ancak açık bir keyfilik veya takdir hatası oluşturduğu

ya da makul ve ikna edici açıklamalar içeren bir gerekçe gösterilmediği, iddia

olunan eylem ile hüküm arasında “uygun illiyet

bağı” kurulmadığı durumlarda denetlenebilir. Derece mahkemesi

kararlarının, adalet gereksinimini giderecek ölçü ve nitelikte yeterli gerekçe

ile açıklanıp açıklanmadığı hususları, adil yargılanma hakkının ihlali

iddiasıyla yapılan bireysel başvurularda Anayasa Mahkemesince yapılacak

denetimin kapsamında yer almaktadır.

51. Somut başvuruda, İlk Derece Mahkemesinin hükme esas

aldığı, bir gazeteci tarafından Cumhuriyet Savcılığına teslim edilen 11, 16 ve

17 nolu CD’ler ile Gölcük Donanma Komutanlığında bulunan 5 nolu harddisk ve

Eskişehir’de bir sanığın evinde bulunan flash bellekte yer alan ve başvurucunun

Türkiye Cumhuriyeti İcra Vekilleri Heyetini Cebren Iskat veya Vazife Görmekten

Men Etmek suçuna teşebbüs ettiğini ispatladığı kabul edilen dijital dokümanların

güvenilirliğine ilişkin iddialar ileri sürülmüş, savunmalarda bulunulmuştur.

İlk Derece Mahkemesi bu çelişkilerin varlığını kabul etmiş, bir kısım zaman

çelişkilerinin dava konusu belgelerin sanıklarca güncellenmiş olması nedeniyle

oluşmuş olabileceği ihtimaline, bir kısmının bizzat sanıklarca daha sonra

yargılanma ihtimallerine karşın bilinçli olarak oluşturulmuş olabileceği

ihtimaline dayandırmış ve bu tür belgelerin mahkûmiyet kararının dayandığı

belgeler olmadığı, sayıca fazla olmadığı ve kararın sonucunu etkileyecek

nitelikte olmadıklarını belirtmiştir. Buna karşın, Amerikan Forensic Labratory

isimli firmanın bilirkişi raporu örneğinde olduğu gibi davanın esasını

etkileyecek bazı savunma delillerine ise gerekçeli kararda hiç değinilmemiş, bazı

raporlara neden itibar edilmediğine ilişkin bir açıklamaya da yer

verilmemiştir.

52. Savunmaların dayanağını oluşturan ve dijital verilerin

güvenilirliğine ilişkin ciddi kuşkular uyanmasına neden olan bilirkişi

raporları ve uzman mütalaaları gözetildiğinde, önemli ölçüde, dijital veri ve

içeriklerine dayanan İlk Derece Mahkemesince verilen kararın gerekçesi, adalet

gereksinimini giderecek ölçü ve nitelikte, yeterli ve makul olarak

değerlendirilemez. Bu sebeple “gerekçeli

karar hakkı” ihlal edilmiştir.

53. İlk Derece Mahkemesince, başvurucu tarafından mahkemeye

sunulan rapor ve uzman mütalaalarının hükme esas almaması gerekçesi olarak, söz

konusu rapor ve mütalaalarda Mahkemenin yerine geçerek delil değerlendirmesi

yapılması hususu gösterilmiştir. Mahkemeye göre bu rapor ve beyanlarda “dijital verilerin delil olamayacağı yönünde ve adeta

sanık müdafii gibi ayrıntılı tespitlerde” bulunulmuş ve uzman

kişiler “tüm çabaları ile bu delilleri

çürütmeye çalışmışlardır”. Mahkeme, 5271 sayılı Kanun’un 67.

maddesinin (3) numaralı fıkrasında yer alan ve bilirkişilerin raporlarında,

hâkim tarafından yapılması gereken hukuki değerlendirmede bulunamayacağına

ilişkin hükmü hatırlatmış ve başvurucu tarafından sunulan rapor ve mütalaaların

“bilimsel tespitlerde bulunup değerlendirmeyi

Mahkemeye bırakması gerekirken bu yönde bir çaba içerisine girmeleri de

tarafsız olmadıkları yönünde” kanaat oluşturduğu belirtilmiştir. İlk Derece Mahkemesince verilen kararda, “Mahkemenin yerine geçerek delil değerlendirmesi

niteliği taşıyan bu yetersiz ve tarafsızlıktan uzak bir yöntemle hazırlanmış

bilirkişi raporlarına itibar edilmemiş, Mahkememizin hukuki bilgisi kapsamında

yapacağı değerlendirme de yeni bir bilirkişi görüşüne ihtiyaç bulunmadığından

tekrar bilirkişi incelemesi yaptırılmamıştır” (gerekçeli karar, s.1043-1044) demiştir.

Başka bir deyişle İlk Derece Mahkemesi, bilirkişi rapor ve mütalaalarında

bulunan hukuki değerlendirmelerin bu rapor ve mütalaaları hazırlayanların

tarafsız olmadıklarını gösterdiğini belirterek başvurucu tarafından sunulan

hiçbir rapor ve mütalaaya itibar etmemiştir.

54. İlk Derece Mahkemesi, bilirkişi rapor ve uzman

mütalaalarında bulunan ve hakim tarafından yapılması gereken hukuki

değerlendirmelerin neler olduğunu belirtmemiş, sunulan rapor ve mütalaaların

oldukça karmaşık teknik sorunların ele alındığı teknik bilgi içeren kısımlarına

da hangi sebeple itibar edilmediğini kararında göstermemiştir.

55. İlk Derece Mahkemesi yukarıda gösterildiği gibi, yeterli

olmayan gerekçeler ile başvurucu tarafından sunulan bilirkişi raporları ve

uzman mütalaalarını göz ardı etmiştir. AİHM içtihatlarında da ortaya konulduğu

gibi adil yargılanma hakkının temel unsurlarından biri olan “silahların eşitliği” ilkesi iddia

makamının tanık veya bilirkişileri ile sanıkların tanık ve bilirkişilerinin

duruşmalarda eşit muameleye tabi tutulması gerekir (bkz. Bönısch/Avusturya, B. No: 8658/79,

6/5/1985, §§ 32-33).

56. Hem cezai, hem de cezai olmayan davalarda uygulanan

silahların eşitliği ilkesi, taraflara, talep ve açıklamalarını diğer tarafa

nazaran dezavantajlı olmayacak şekilde ileri sürebilmeleri için fırsat

verilmesini gerektirir (Kress/Fransa,

B. No: 39594/98,

7/6/2001, § 72). Bu gerekliliğin bir sonucu olarak Sözleşme’de bilirkişilerin

mahkeme önünde dinlenmesi ile ilgili özel bir hüküm bulunmamasına karşın AİHM,

bilirkişilik kurumunu, Sözleşme’nin 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (d)

bendinde yer alan tanık dinletme hakkından yola çıkarak “silahların eşitliği ilkesi” ile bağlantı

kurarak değerlendirmiştir (bkz. Bönisch/Avusturya,

B. No: 8658/79, 6/5/1985, § 32; Brandstetter/Avusturya,

B. No: 11170/84, 12876/87, 13468/87, 28/8/1991, § 42).

57. AİHM, bilirkişi raporlarının kapsamını oldukça geniş bir

şekilde yorumlamaktadır. Bilirkişi raporlarının yazılı ya da sözlü olabileceği

gibi inceleme konuları açısından da bilimsel, teknik ya da olay analizleri

şeklinde olabileceğini kabul etmektedir (Khodorkovskiy

ve Lebedev/Rusya, B. No: 11082/06, 13772/05, 25/7/2013, § 717).

58. İlk Derece Mahkemesi, başvurucu tarafından sunulan

bilirkişi raporları ile duruşmada dinlenen uzman görüşlerinden hiçbirine itibar

etmemiş buna karşın Cumhuriyet Başsavcılığınca soruşturma sırasında alınan

bilirkişi raporlarının tümüne ise itibar etmiştir (gerekçeli karar,

s.1042-1043). Bunun üzerine başvurucu, Cumhuriyet Savcısınca alınan bilirkişi

raporlarının eksik olduğunu ve olayı aydınlatmaya yeterli olmadığını, kendileri

tarafından sunulan rapor ve mütalaalara da itibar edilmediğini ileri sürerek

yargılamanın temelini oluşturan dijital delillere ilişkin olarak Mahkemenin

bilirkişi raporu aldırması talebinde bulunmuşlardır. İlk Derece Mahkemesi, bu

talepleri ise “Hâkimlik mesleğinin

gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözülmesi olanaklı konuların

değerlendirilmesi” için bilirkişi raporu alınmasına gerek

bulunmadığı gerekçesi ile reddetmiştir (gerekçeli

karar, s.1042).

59. Anayasa Mahkemesinin görevi herhangi bir davada bilirkişi

raporu veya uzman mütalaasının gerekli olup olmadığına karar vermek değildir.

Savunma makamının tanık dinletme taleplerinin gerekliliği ya da bilirkişi

raporu benzeri delillerin kabul edilebilirliği ve değerlendirilmesi hususları

derece mahkemelerinin yetkisi dâhilindedir (bkz. S.N./İsveç, B. No: 34209/96, 2/7/2002, § 44). AİHM’e göre,

derece mahkemeleri, Sözleşme ile uyumlu olmak koşuluyla, somut davadaki maddi

gerçeğin ortaya çıkmasına yardımcı olmayacağını değerlendirdiği savunma

tanıklarının dinlenmesi talebini reddedebilir (bkz. Huseyn ve Diğerleri/Azerbaycan, B. No: 35485/05, 45553/05,

35680/05 ve 36085/05, 26/7/2011, § 196).

60. Buna karşın Anayasa Mahkemesi, başvurucu tarafından

savunma kapsamında talep edilen savunma tanıklarının dinlenmesi talebinin reddi

kararı gibi bilirkişi raporu alınması talebinin reddi kararının da sanıkların

haklarını koruma amacına yönelik yeterli güvenceleri içeren bir usul

çerçevesinde verilip verilmediğini incelemelidir.

61. Kural olarak, bilirkişilerin sunduğu rapor ve mütalaalar

derece mahkemeleri açısından bağlayıcı olmamakla birlikte, İlk Derece Mahkemesi

tarafından esasa ilişkin değerlendirmeler yapılırken Cumhuriyet Savcısı

tarafından sunulan bilirkişi raporlarının belirleyici bir etkisi olmuştur.

Başka bir deyişle somut davada İlk Derece Mahkemesi, yalnızca Cumhuriyet

Savcısı tarafından sunulan bilirkişi raporlarına itibar etmiş, bu raporlara

karşın başvurucunun savunmalarının bir parçası olarak sundukları bilirkişi

rapor ve uzman görüşleri ise dikkate alınmamıştır. Mahkeme ayrıca başvurucunun,

mahkumiyet kararının dayanağı olan dijital verilerin gerçeği yansıtmadığı

iddialarını değerlendirmek üzere mahkemenin bilirkişi heyeti tayin etmesi ve rapor

aldırması yönündeki taleplerini de yeterli olmayan gerekçe ile reddetmiştir.

62. Böylece başvurucunun, hakkında yöneltilen suçlamaların

dayanağı olan delillere karşı kovuşturmanın genişletilmesini isteme hakkı

kısıtlanmış, ceza yargılamasının, maddi gerçeğin ortaya çıkartılması amacına

yönelik olarak “silahların eşitliği”

ilkesi ihlal edilmiştir.

63. Açıklanan nedenlerle, dijital delillerin

değerlendirilmesine ilişkin şikayetler yönünden, başvurucunun sunduğu bilirkişi

raporları ve uzman mütalaalarının İlk Derece Mahkemesince kabul edilmemesi ve

bu konularda Mahkemece bilirkişi incelemesi yaptırılması yolundaki taleplerinin

de yetersiz gerekçelerle reddedilmesi, “gerekçeli

karar hakkına” ve “silahların

eşitliği” ilkesine aykırı olduğundan, Anayasa’nın 36. maddesinde

güvence altına alınan adil yargılanma hakkı ihlal edilmiştir.

b. Tanık Dinlenmesi Talepleri

Yönünden

64. Başvurucu, ilk derece mahkemesi tarafından mahkûmiyetine

karar verilen suçun tamamlanmasına engel oldukları kabul edilen dönemin Genelkurmay

Başkanı Hilmi Özkök ve Kara Kuvvetleri Komutanı Aytaç Yalman’ın tanıklıklarına

ilişkin talebin reddi nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri

sürmüştür.

65. AİHS’nin “Adil

yargılanma hakkı” başlıklı 6. maddesinin (1) numaralı fıkrası ve (3)

numaralı fıkrasının (d) bendi şöyledir:

“1. Herkes davasının, … cezai alanda

kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla

kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, adil ve kamuya açık olarak,

… görülmesini isteme hakkına sahiptir.

…

3. Bir suç

ile itham edilen herkes aşağıdaki asgari haklara sahiptir:

…

d) İddia

tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek, savunma tanıklarının da iddia

tanıklarıyla aynı koşullar altında davet edilmelerinin ve dinlenmelerinin

sağlanmasını istemek;”

66. AİHS’nin 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (d)

bendinde, sanığın iddia tanıklarını sorguya çekme veya çektirme hakkı güvence

altına alınmıştır. Kovuşturma sırasında bütün kanıtların tartışılabilmesi için,

kural olarak bu kanıtların aleni bir duruşmada ve sanığın huzurunda ortaya

konulması gerekir. Bu kural istisnasız olmamakla birlikte, eğer bir mahkûmiyet

sadece veya belirleyici ölçüde, sanığın soruşturma veya yargılama aşamasında

sorgulama veya sorgulatma imkânı bulamadığı bir kimse tarafından verilen

ifadelere dayandırılmış ise, sanığın hakları AİHS’nin 6. maddesindeki

güvencelerle bağdaşmayacak ölçüde kısıtlanmış olur (B. No: 2013/99, 20/3/2014,

§ 46).

67. Mahkemeler, somut davadaki maddi gerçeğin ortaya

çıkmasına yardımcı olmayacağını değerlendirdiği savunma tanıklarının dinlenmesi

talebini reddedebilir (Huseyn ve

diğerleri/Azerbaycan, B. No: 35485/05,

45553/05, 35680/05 ve 36085/05, 26/7/2011, § 196).

68. Tanıkların dinlenmek üzere çağırılmasının uygun olup

olmadığının değerlendirilmesi kural olarak derece mahkemelerinin takdir yetkisi

dâhilindedir. Dolayısıyla bir sanığın bazı tanıkları dinletemediğinden şikâyet

etmesi yeterli olmayıp, ayrıca bu tanıkların dinlenmesinin niçin önemli

olduğunu ve gerçeğin ortaya çıkması için niçin gerekli olduğunu açıklamak

suretiyle tanık dinletme talebini desteklemelidir (B. No: 2013/99, 20/3/2014, §

54).

69. Adil yargılanma hakkı bireylere dava sonucunda verilen kararın

değil, yargılama sürecinin ve usulünün adil olup olmadığını denetletme imkânı

verir. Bu nedenle, bireysel başvuruda adil yargılanmaya ilişkin şikâyetlerin

incelenebilmesi için başvurucunun yargılama sürecinde haklarına saygı

gösterilmediğine, bu çerçevede yargılama sürecinde iddia makamının sunduğu

deliller ve görüşlerden bilgi sahibi olamadığı veya bunlara etkili bir şekilde

itiraz etme fırsatı bulamadığı, kendi delillerini ve iddialarını sunamadığı ya

da uyuşmazlığın çözüme kavuşturulmasıyla ilgili iddialarının derece mahkemesi

tarafından dinlenmediği veya kararın gerekçesiz olduğu gibi, mahkeme kararının

oluşumuna sebep olan unsurlardan değerlendirmeye alınmamış eksiklik, ihmal ya

da açık keyfiliğe ilişkin bir iddianın dayanaklarıyla ileri sürülmüş olması

gerekir (B. No: 2013/2767, 2/10/2013, § 22).

70. Yargılama makamları yargılamanın taraflarınca ileri

sürülen iddiaları ve gösterdikleri delilleri gereği gibi incelemek zorundadır.

Bununla birlikte, belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme ve

gösterilmek istenen delilin davayla ilgili olup olmadığına karar verme yetkisi

esasen derece mahkemelerine aittir. Mevcut yargılamada geçerli olan delil sunma

ve inceleme yöntemlerinin adil yargılanma hakkına uygun olup olmadığını

denetlemek Anayasa Mahkemesinin görevi kapsamında olmayıp, Mahkemenin görevi

başvuru konusu yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığının

değerlendirilmesidir (B. No: 2013/1213, 4/12/2013, § 27).

71. Genel anlamda hakkaniyete uygun bir yargılamanın

yürütülebilmesi için “silahların eşitliği”

ve “çelişmeli yargılama” ilkeleri

ışığında, taraflara iddialarını sunmak hususunda uygun olanakların sağlanması

şarttır. Taraflara tanık delili de dâhil olmak üzere delillerini sunma ve

inceletme noktasında uygun imkânların tanınması gerekir. Bu anlamda, delillere

ilişkin dengesizlik veya hakkaniyetsizlik iddialarının yargılamanın bütünü

ışığında değerlendirilmesi gerekir (B. No: 2013/1213, 4/12/2013, § 27).

72. İlk Derece Mahkemesi kararında,

“Balyoz Darbe Planının hayata geçirilmesi için

gereken ortam şekillendirmesini sağlamak üzere, Havacı unsurların Oraj ve

Denizci unsurların Suga isimli harekât planları hazırladıkları, bu planlar

vasıtasıyla Ege’de Yunanistan ile gerginlik çıkartılıp, bu durumun yürütme

organı üzerinde çekilmeye yönelik baskı aracı olarak kullanılmasının istendiği,

Jandarma unsurlarınca Fatih ve Beyazıt

camilerine yönelik olarak Çarşaf ve Sakal isimli bombalı eylem planları

hazırlandığı, bu eylemler sonrasında iltisaklı şahıslar aracılığıyla irticai

görüntülü protesto eylemleri düzenlenip, kargaşa ortamı oluşturulmak istendiği,

Gereken

ortam şekillendirilmesinin ardından sıkıyönetim ilanım müteakip yürütme

organının devrilip, devlet idaresinin cunta yapılanmasının istediği şekilde

yeniden yapılandırılmasının planlandığı, bu kapsamda yukarıda belirtilen

hazırlıkların tamamlandığı, harekât planının düşünce aşamasından çıktığı,

Muhtemel eylem yerlerinin keşfi, tutuklanacak

kişiler (siyasi parti mensupları, belediye başkanları, sivil toplum

örgütlerinin yönetici ve üyeleri, gazeteciler, aydınlar, bilim adamları, kanaat

önderleri), okulundan atılacak öğrenciler, el konulacak araçlar, görevden

uzaklaştırılacak, tutuklanacak, emekliye sevk edilecek, kullanılacak kamu

görevlilerinin belirlenmesi, hassas olarak belirlenen kurum ve kuruluşların

başına hangi askeri personelin atanacağı, zararlı olarak nitelenmesi sebebiyle

ilişiği kesilmesi planlanan askeri personelin belirlenmesi, polis teşkilatının

ne şekilde yönlendirileceği ve kullanılacağının tespiti, basın yayın

kuruluşları ve çalışanlar hakkında yapılan planlamalar (kimlerin tutuklanacağı,

kimlerin kullanılabileceğinin tespiti), Milli Mutabakat Hükümeti ismiyle

harekât sonrasında işbaşına getirilmesi planlanan hükümetin dizayn edilmesi

gibi icra aşamasına geçildiği, ancak icra hareketlerinin tamamlanamadığı,

harekât planının Genelkurmay Başkanlığı ve Kara kuvvetleri Komutanlığınca

öğrenildiği, bu hususun Yaşar Büyükanıt’ın seminer sonuç raporunu hukukçulara

inceletmesi, KKK’nın OEYTS’nin oynanmaması talimatları, Genelkurmay Başkanının

sanık Çetin Doğan’ı bu konuda uyarması ile belli olduğu”

ifade

edilmektedir (gerekçeli karar,

s.1022).

73. İlk Derece Mahkemesi, Çetin Doğan liderliğindeki cunta

yapılanmasının suçun icrası için elverişli araç gereç ve personelle icra

hareketlerini gerçekleştirmeye başladığını ancak Çetin Doğan’ın kalp ameliyatı

olması ve ardından Ağustos 2003’te emekliye sevk edilmesi, bazı sanıkların

görev yerlerinin değişmesi ve “Genelkurmay

Karargâhının öncelikle muhtemel darbeye karşı çıkması, sonrasında da günün

şartlarının elverdiği ölçüde engellemek için çaba göstermesi sebebiyle cunta

yapılanmasının darbe suçunu işleme elverişliliğini kaybettiğini ve icra

hareketlerinin tamamlanamadığını” belirtmektedir (gerekçeli karar, s.1023).

74. Anılan tarihlerde görevde olan Genelkurmay Başkanı Hilmi

Özkök ve Kara Kuvvetleri Komutanı Aytaç Yalman’ın tanık olarak dinlenmesi

talepleri,

“Mahkemenin ilk ve asıl hedefi maddi gerçeği

ortaya çıkarmaktır. Bir delilin ileri sürülmesinin gerçeğin ortaya çıkarılmasına

yararı olmayacağı gibi davayı uzatma durumu varsa Mahkemenin bu hususta bir

karar vermesi gerekir. Tüm tanıkların ve bilirkişilerin dinlenmeleri ve öteki

kanıtların ortaya konulmalarına imkan vermek kural ise de; dinlenen bir kısım

tanığın anlatımı ve bilirkişinin görüşünün alınmasıyla olay hiçbir kuşkuya yer

bırakmayacak bir biçimde çözümlenmiş ise zaman kaybına ve gereksiz uğraşıya yol

açılmaması için, yargılamaya yenilik getirmeyecek ve maddi gerçeğin ortaya

çıkmasına hizmet etmeyecek nitelikteki geride kalan tanık ve bilirkişilerin

dinlenilmemesi doktrinde ve uygulamada kabul görmüş bir uygulamadır. Aksi halde

tüm delillerin ortaya konulması zorunluluğu yargılamayı uzatmayı amaçlayan kötü

niyetlilerin işine yarar. Bu nedenlerle delillerin reddi ve sınırlandırılması

durumlarının delil gösterilmesine yasal olanak bulunmadığı, durumun delil

gerektirmeyecek şekilde açık olduğu, kanıtlanması istenilen olayın karara

etkisinin olmadığı ya da daha önce kanıtlanmış bir hususa ilişkin olduğu, yine

kanıtın amaca elverişli olmadığı, elde edilmesinin mümkün bulunmadığı, kanıt

gösterilmesi isteğinin işi uzatmak amacıyla yapılmış olduğu ileri sürülen

olayın gerçek olarak kabul edilebilecek nitelikte olduğu durumlarda kanıtın

reddi gerektiği doktrinde tartışılmıştır. Belirtilen bu hususlar değişik

aşamalarda gösterilen tüm tanık ve bilirkişiler için uygulanması mümkündür.

Sanıklar ve müdafileri dosyaya rapor

düzenleyen bilirkişiler ile tanıklar Aytaç Yalman ve Hilmi Özkök’ün

dinlenilmesini ısrarla talep etmişlerdir. Bilirkişilerin ve adı geçen

tanıkların, sanıklara atılı suçun niteliği göz önüne alındığında toplanan

kanıtlara göre beyanlarının alınmasının karara etkisi bulunmadığı, kanıtın

amaca uygun olmadığı değerlendirildiğinde; tanık gösterilmesi isteğinin mahkeme

üzerinde kamuoyu nezdinde baskı oluşturmak amacıyla yapılması, seminer ve diğer

belgelerin gerçek olması nedeniyle de bilirkişiler ve tanıkların

dinlenilmesinin sonuca etkili olmadığı kanaatine varılarak…” gerekçesiyle reddedilmiştir

(gerekçeli karar, s. 1046).

75. İsnat edilen darbe suçunun, yapılanmanın lideri kabul

edilen Çetin Doğan’ın sağlık durumu, bazı sanıkların tayin edilmeleri yanında,

Genelkurmay Karargâhının öncelikle

muhtemel darbeye karşı çıkması, sonrasında da günün şartlarının elverdiği ölçüde

engellemek için çaba göstermesi sebebiyle işlenemediğinin belirtilmesine

karşın, suçun niteliği göz önüne alınarak toplanan delillere göre Genelkurmay

Başkanı ve Kara Kuvvetleri Komutanının tanıklıklarının karara etkisi

bulunmadığı belirtilmektedir.

76. Sanıklara isnat edilen suç fiillerinin esaslı biçimde

bilgisayar programlarıyla oluşturulmuş belgelere dayandığı, bu belgelerin

içeriklerinin maddi olay ve olguları yansıttığı ve gerçek olduklarının kabul

edildiği, bilirkişi raporlarında/uzman görüşlerinde belirtildiği üzere bu

verilerin müdahale edilebilir nitelikte olduğu ve bu verilerin teknik bilgileri

ile içeriklerinin uyumsuzluğu dikkate alındığında, tanık olarak dinlenmesi

talep edilen bu kişilerin beyanları maddi gerçeğe ulaşma bakımından önemsiz

kabul edilemez.

77. Ayrıca 1. Ordu Komutanlığı merkezli bir yapılanmanın

darbe amacına yönelik faaliyetlerinin Genelkurmay Başkanlığı ve Kara Kuvvetleri

Komutanlığınca öğrenildiği ve teşebbüs edilen suça engel olunduğu kabul

edildiğine göre, toplanan kanıtlara göre tanık olarak dinlenmesi talep edilen

anılan görevdeki kişilerin beyanlarının karara etkisi bulunmadığı gerekçesi

makul değildir.

78. Bunun yanında tanık dinlenmesine ilişkin talepler, “mahkeme üzerinde kamuoyu nezdinde baskı oluşturmak

amacıyla yapıldığı” ek gerekçesiyle reddedilmiştir. Başka bir amaçla

yapıldığı ve karara etkisi bulunmadığı kabul edilen bu talepler, yalnızca

objektif olarak yargılamaya etkisi dikkate alınarak değerlendirilmelidir.

79. Başvurucunun tanık olarak çağrılmalarını istedikleri

kişilerin, gösterdikleri tutum ve görevleri kapsamında yaptıkları işlemlerle

suçun işlenmesini engellediklerinin kabul edilmesi karşısında, bu kişilerin

beyanları sadece sanıklar lehine sonuç doğuracak tanık beyanı olmanın ötesinde

bir delil niteliği taşımaktadır. Bu nitelikteki bir delilin yargılama

bakımından belirleyici özelliği dikkate alındığında aleni bir duruşmada ve

sanıkların huzurunda ortaya konulması gerekir.

80. Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme

ve gösterilmek istenen delilin davayla ilgili olup olmadığına karar verme

yetkisi kural olarak yargılamayı yürüten mahkemeye ait olmakla birlikte, somut

olayda yargılama konusu suç, sanıkların durumu, isnat edilen suçun işleniş

biçimi, suç eylemleri, tanıkların konumu ve diğer delillerin niteliği dikkate

alındığında, dönemin Genelkurmay Başkanı Hilmi Özkök ve Kara Kuvvetleri

Komutanı Aytaç Yalman’ın tanık olarak dinlenmeleri taleplerinin reddi

yargılamanın bütünü yönünden adil yargılanma hakkını ihlal eder niteliktedir.

81. İsnat edilen suçun sübutu bakımından objektif olarak

esaslı olduğu mahkemenin gerekçesinde de ifade edilen dönemin Genelkurmay

Başkanı Hilmi Özkök ve Kara Kuvvetleri Komutanı Aytaç Yalman’ın tanıklıklarının

reddi “çelişmeli yargılama ilkesine”

ve “savunma tanıklarının davet edilmelerinin

ve dinlenmelerinin sağlanması hakkına” uygun olmaması nedeniyle adil

yargılanma hakkını ihlal etmiştir.

82. Başvurucunun, “gerekçeli

karar hakkının”, “silahların

eşitliği” ve “çelişmeli

yargılama” ilkeleri ile “savunma

tanıklarının davet edilmelerinin ve dinlenmelerinin sağlanması hakkının” ihlal

edildiğine karar verildiğinden adil yargılanma hakkı kapsamındaki diğer

şikâyetleri (§ 14) hakkında kabul edilebilirlik ve esas yönünden ayrıca bir

inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

V. HÜKÜM

Açıklanan

gerekçelerle;

A. Başvurucunun,

Adil

yargılanma hakkı kapsamındaki şikâyetlerinin;

i. Dijital delillerin

değerlendirilmesine ilişkin şikâyetlerinin giderilmediğine dair iddialarının,

ii. Dönemin Genelkurmay Başkanı

Hilmi Özkök ve Kara Kuvvetleri Komutanı Aytaç Yalman’ın tanık olarak

dinlenmesi taleplerinin reddi nedeniyle tanık dinletme hakkına ilişkin

şikâyetlerinin,

KABUL

EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence

altına alınan adil yargılanma hakkının İHLAL

EDİLDİĞİNE,

C. İhlalin ve sonuçlarının ortadan

kaldırılması için yeniden yargılama yapmak üzere kararın bir örneğinin ilgili

Mahkemeye GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucu tarafından yapılan 206,10 TL harçtan oluşan yargılama

giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

E. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye

Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına; ödemede

gecikme olması halinde, bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen

süre için yasal faiz uygulanmasına,

20/6/2014

tarihinde OY BİRLİĞİYLE karar

verildi.

Başkan

:

Serruh KALELİ

Üyeler

:

Zehra Ayla PERKTAŞ

Burhan ÜSTÜN

Erdal TERCAN

Zühtü ARSLAN

Raportör

:

Recep BENLİ

Başvurucu

:

Ahmet Gökhan RAHTUVAN