Anayasa Mahkemesi Birinci Bölüm, B. No: 2014/15376, 18.04.2018

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

YÜKSEL KAPÇAK VE DİĞERLERİ BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2014/15376)

Karar Tarihi: 18/4/2018

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; yakınlarının yaşamlarının korunması için makul

tedbirlerin alınmaması sonucu öldürülmeleri ve bu olayla ilgili ceza

soruşturmasının etkili yürütülmemesi nedenleriyle yaşam hakkının ihlal edildiği

iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 18/9/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. 2014/15377 sayılı başvurunun konu bakımından aynı nitelikte

olması nedeniyle 2014/15376 sayılı başvuru dosyası ile birleştirilmesine ve başvuruların

2014/15376 sayılı dosya üzerinden incelenmesine karar verilmiştir.

5. Komisyonca başvuruların kabul edilebilirlik incelemesinin

Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

6. Bölüm Başkanı tarafından başvuruların kabul edilebilirlik ve

esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

7. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına

(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmemiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formları ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve

Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler

çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:

9. Başvuruculardan Yüksel Kapçak'ın eşi olan 1960 doğumlu H.K.,

Diyarbakır ilinde yayımlanan yerel bir gazetenin basın kimlik kartı sahipli

muhabiri olup aynı zamanda Mazıdağı ilçesinde bir fotoğraf stüdyosu

işletmektedir.

10. H.K. 18/11/1992 tarihinde saat 18.00 sıralarında akrabası

olan S.K. ile birlikte Mazıdağı ilçesinde yolda yürümekte iken kimliği

belirlenemeyen kişilerin silahlı saldırısına maruz kalarak yaşamını

yitirmiştir. H.K.nın olay sırasında yanında bulunan

ve aynı silahlı saldırıya maruz kalan S.K. ise aldığı mermi isabetleri sonucu

hayati tehlike geçirecek şekilde yaralanmıştır.

11. Olay yerine yakın bölgede ikamet eden başvurucular Mehmet Adsay, Mahmut Adsay ve Cemile Adsay'ın birinci derece yakınları olan 1935 doğumlu R.A.,

1973 doğumlu İ.A. ve N.A.; silah seslerini duyup evlerinden çıktıkları sırada

kimliği belirlenemeyen aynı kişilerin silahlı saldırısına maruz kalmışlardır.

Bu saldırı sonucunda R.A. ve İ.A. yaşamını yitirmiş, N.A. ise bir merminin

ayağına isabet etmesi sonucu yaralanmıştır.

12. Bu saldırı nedeniyle ilçede silah seslerinin yoğun şekilde

duyulması üzerine Mazıdağı İlçe Emniyet Amirliğine bağlı ekipler (kolluk),

derhâl olay yerine intikal etmiş ve saat 18.30 itibarıyla olay tutanağı ile

görgü ve tespit tutanağı tanzim etmişlerdir.

13. Bu tutanaklara göre kolluk, H.K. ve S.K.ya

yönelik saldırının gerçekleştirildiği yerde yaptığı incelemeler sonucunda

toplam on iki adet 9 mm çapında kovan elde etmiş; maktuller R.A. ve İ.A.nın öldürüldüğü yerde ise kovan bulamamıştır. Yine bu

tutanağa göre, çevrede yaptığı araştırmada olayın tanıklarının "Saldırıyı tanımadıkları 4 kişinin gerçekleştirdiğini,

bu kişilerin mahalli kıyafetler giydiklerini, tipoloji olarak köyde yaşayan

kişilere benzediklerini, kasketli, şalvarlı, bıyıklı ve hafif sakallı

olduklarını, olaydan sonra mevsim ve olayın gerçekleştiği saat itibarıyla

karanlık olan ara sokaklara kaçtıklarını" söylemeleri üzerine

faillerin kaçış güzergâhında da kolluğun maddi delil araştırması yaptığı ancak

burada herhangi bir delile ulaşamadığı anlaşılmıştır.

14. Kolluk tarafından ayrıca her iki saldırının

gerçekleştirildiği olay yeri krokilendirilmiş olup bu

krokilerde maktul ve yaralıların bulunduğu yerler, elde edilen kovanların

konumları ve çevredeki binaların isabet alan bölümleri gibi hususlar

işaretlenerek belirtilmiştir.

15. Bir yandan bu işlemler gerçekleştirilirken diğer yandan da

saldırıda yaralanan ve yaşamını yitiren kişiler sağlık kuruluşlarına sevk

edilmişlerdir. Olaydan haberdar edilen nöbetçi Cumhuriyet savcısı, maktuller

R.A. ve H.K.nın sevk edildiği sağlık ocağına gitmiş;

burada hazır bulunan doktor bilirkişiyle birlikte ölü muayenesi işlemi

gerçekleştirmiştir.

16. 18/11/1992 tarihli ölü muayenesi tutanağına göre maktul

R.A., sol ulnar

ikinci kosta bölgesinden aldığı bir adet

mermi isabeti; maktul H.K. ise kafatası, sol kol ve sağ bacak bölgelerinden

aldığı toplam beş mermi isabeti nedeniyle yaşamını yitirmiştir.

17. Aynı tutanağa göre maktul R.A.nın

vücuduna isabet eden tek mermi çekirdeği ile maktul H.K.ya

isabet eden mermi çekirdeklerinden üçüne ilişkin çıkış delikleri tespit

edilememiştir.

18. Cumhuriyet savcısı ve doktor bilirkişisi, çıkış delikleri

olmayan bölgelerdeki mermi çekirdeklerinin maktullerin cesetlerinde kaldığını

değerlendirmiş ancak kesin tıbbi ölüm sebeplerinin belirlendiği ve ölü

muayenesinin gerçekleştirildiği sağlık ocağında mermilerin kesin yerlerini

belirlemeye yarayacak röntgen cihazı ile mermi çekirdeklerinin çıkarılması için

gereken tıbbi cihazın bulunmaması gerekçesiyle mermi çekirdeklerinin

çıkarılmadığı hususunu tutanağa şerh ederek ölü muayene işlemine son

vermişlerdir.

19. Maktul İ.A. ise yaralı şekilde Diyarbakır Devlet Hastanesine

sevk edilmiş ancak Hastaneye ulaştırılamadan yaşamını yitirmiştir. Olaydan

haberdar edilen Diyarbakır nöbetçi Cumhuriyet savcısı, refakatine Adli Tıp Şube

Müdürlüğünde görevli doktor bilirkişisini alarak maktulün cesedinin bulunduğu

Diyarbakır Devlet Hastanesine gitmiş ve burada otopsi işlemini

gerçekleştirmiştir.

20. 18/11/1992 tarihli otopsi tutanağına göre maktul İ.A.,

silahlı saldırı sırasında iki mermi isabeti almış ve sağ kot bölgesinden aldığı

isabet nedeniyle yaşamını yitirmiştir. Bu bölgeden giren mermi çekirdeğinin

maktulün vücudunda kaldığı çekilen grafiler sonucunda

anlaşılmış, göğüs ve batın bölgesi açılarak 9 mm çapında olan, yiv ve set izleri belirgin bir adet mermi

çekirdeği çıkartılarak yetkililere teslim edilmiştir.

21. 19/11/1992 günü Mazıdağı İlçe Emniyet Amirliğine telefonla

olaya ilişkin isimsiz bir ihbarda bulunulmuştur. Aynı tarihli tutanağa göre saat

11.50 sıralarında yapılan bu ihbarda, isimsiz bir kişinin olayı

gerçekleştirenlerin aynı ilçede ikamet eden N.K., Y.T. ve F.Ş. isimli kişiler

olduğunu tahmin ettiğini bildirdiği anlaşılmıştır.

22. Kolluk, bu ihbar üzerine aynı gün saat 15.00 sıralarında bu

kişilere ulaşmış; eş zamanlı olarak da bu kişilerin evlerinde arama işlemleri

gerçekleştirmiştir. Adı geçenlerin üstlerinde ve evlerinde yapılan aramalarda

herhangi bir suç deliline rastlanmamış olup alınan ifadelerinde olaya ilişkin

bilgilerinin ve olayla bir ilgilerinin olmadığını ifade ettikleri görülmüştür.

23. Mazıdağı Belediyesinde görevli A.K. 19/11/1992 tarihinde

Polis Karakoluna gelerek maktuller R.A. ve İ.A.nın

öldürüldüğü olay yerinden vatandaşların topladıkları dört adet 9 mm çapında kovanı

kolluğa teslim etmiştir. Kolluk tarafından aynı tarihte düzenlenen Zapt Etme

Tutanağı şöyledir:

"18/11/1992 tarihinde

saat 18.07 sıralarında ...mahallesi, ... sokak bila

sayılı yerde meydana gelen {R.A.] ve [İ.A.nın] ölümü

ile sonuçlanan silahlı saldırı olayı ile ilgili olarak olay yerinde yapılan

incelemede, olay akabinde olay yerine gelen vatandaşlar tarafından boş kovanlar

toplandığından dolayı herhangi bir delil bulunamamıştır. Ertesi gün mahallenin

ileri gelenlerinden boş kovanların Emniyete teslim edilmesi istenmiş ve

Belediye'de görevli A...A... tarafından vatandaşlardan toplanan 4 adet 9x19 mm

çapında yabancı menşeli boş kovan Karakola teslim edilmiş olup yapılacak olan

adli tahkikatta kullanılmak üzere boş kovanların zapt edilmiş olduğuna dair

tutanaktır."

24. Olay yerinden elde edilenlerle sonradan kolluğa teslim

edilen toplam on altı adet 9 mm çapındaki kovan, balistik inceleme yapılmak

üzere önce Mardin Emniyet Müdürlüğüne, akabinde buradan da Diyarbakır Bölge Kriminal Polis Laboratuvarına (Kriminal

Laboratuvar) gönderilmiştir.

25. Kriminal Laboratuvarın 16/3/1993

tarihli ekspertiz raporunda söz konusu on altı adet kovanın üç ayrı silahtan

(10+4+2) atıldığı, "bu kovanların

bölgeleri dahilindeki 15 ilin çeşitli makamlarından incelenmek üzere

Laboratuvarlarına gönderilen ve gönderilecek olan silahlar" ile

atılıp atılmadığının tespit edilebilmesi amacıyla sanıkları bilinmeyen olaylar

arşivlerinde geçici olarak alıkonulduğu ve bu kovanların atılmış oldukları

silahlar tespit edildiğinde bu durumun ek ekspertiz raporuyla bildirileceği

belirtilmiştir.

26. Soruşturmada tanık olarak dinlenen maktul H.K.nın kardeşi C.K.nın

19/11/1992 tarihinde kolluk tarafından alınan ifadesinde; maktul ağabeyinin

evine aynı yıl Nisan ayı içinde silahlı saldırıda bulunulduğunu, soruşturma

konusu olaydan sonra S.K.nın kendisine saldırıyı

gerçekleştirenlerin üç kişi olduklarını söylediğini, kimseyle bir

husumetlerinin veya anlaşmazlıklarının bulunmadığını ve bu olayı

gerçekleştirdiğinden şüphelendiği birinin de bulunmadığını söylemiştir.

27. Olayın gerçekleştiği bölgede ikamet eden ve tanık sıfatıyla

dinlenen S.A. ve K.A. ifadelerinde, silah seslerini duyduklarını ancak olayı ve

faillerini görmediklerini söylemişlerdir.

28. Başvurucu Yüksel Kapçak'ın da 3/12/1992 tarihinde kolluk

tarafından ifadesi alınmış olup bu ifadesinde; eşiyle ikamet ettikleri eve

öncesinde de silahlı bir saldırı gerçekleştirildiğini, bu olayda kimsenin

yaralanmadığını, soruşturmaya konu olaydan önce ise eşi ve eşinin akrabası olan

S.K. ile birlikte K.A. isimli kişinin evinde bir süre oturduklarını, akabinde

eşi ve S.K.nın ayrılıp evden çıktıklarını, bir süre

sonra silah sesleri duymaları üzerine S.K.nın eşiyle

dışarıya çıktıklarını ve seslerin geldiği yöne doğru koştuklarını, bu sırada üç

kişinin kaçmakta olduğunu gördüklerini, görebildiği kadarıyla bu kişilerin üzerilerinde şalvar ve poşu diye tabir edilen mahallî

kıyafetler olduğunu, havanın karanlık olmasından dolayı bu kişilerin yüzlerini

göremediğini, olay yerine geldiğinde eşini yerde vurulmuş şekilde gördüğünü

söylemiştir. Başvurucu bu ifadesinde ayrıca öncesinde eşinin tehdit

edilmediğini, kimseyle husumetlerinin bulunmadığını, şüphelendiği birinin

bulunmadığını da beyan etmiştir.

29. Maktul H.K. ile birlikte silahlı saldırıya maruz kalan S.K.nın 24/5/1993 tarihinde kolluk tarafından alınan

ifadesi şöyledir:

"Cengiz Topel sokaktan

yukarıya doğru yani Sağlık Ocağına doğru gidiyorduk ve sokağın köşesine

yaklaştığımızda bizim önümüzde üç kişi gitmekte idi bunlardan bir tanesi 1.65 boylarında

bir tanesi 1.70 boylarında diğeri ise 1.75 boylarında idi....

Biz bunların arkasına geldiğimizde bize doğru geriye döndüler ve birden bire

üçü birlikte ateş etmeye başladılar ve hemen [H.K.] beni kendisine siper etti,

benim arkamdan ateş edilmekte idi aldığım yaraların tesiri ile yere düştüm, bu

şahıslar üzerimden atlayarak kaçmakta olan H.K.nın

üzerine doğru gittiler, o andan sonra olan olayları hatırlamıyorum çünkü

bayılmışım. Bize ateş eden şahısların yüzlerini tam olarak göremedim hatta

şahısların yüzlerinde siyah beyaz poşu vardı..."

30. Maktuller R.A. ve İ.A.nın

öldürüldüğü sırada yaralanan N.A.nın 19/11/1992

tarihinde kolluk tarafından alınan ifadesinin ilgili bölümü şöyledir:

"...evde otururken saat 18.00 sıralarında

dışarıdan silah sesleri duyuldu, biz de seslerin nereden geldiğini anlamak

amacıyla bahçeye çıktık, o sırada silah sesleri kesilmişti. Kayınvalidem [R.A.]

arkasında oğlu [İ.A.] olduğu halde yola açılan dış kapıya çıktı hemen

arkasından tekrar silah sesleri başladı. Kayınvalidem ile oğlu vuruldular. Ben

o an evin kapısında ayakkabılarımı giymeye çalışıyordum. Sanıyorum seken kurşun

sol ayağımın dış tarafını sıyırdı. Ben de hemen evin içerisine girdim...."

31. Soruşturmada olayın faillerinin tespiti ve yakalanmaları

için Mazıdağı Cumhuriyet Başsavcılığının 2/5/1994 tarihli kararıylaDaimî Arama Kararı verilmiştir.

32. 1/6/1995 tarihinde S.K.nın ifadesi

yeniden alınmıştır. Bu ifadesinde 24/5/1993 tarihinde alınan ifadesinden farklı

olarak eylemi gerçekleştirenlerin ellerinde uzun namlulu silahların olduğunu

gördüğünü, maktul H.K.nın bir örgüte üye olduğunu, bu

nedenle daha önce de kendisine yönelik silahlı bir saldırının

gerçekleştirildiğini, örgüt üyeliği nedeniyle Diyarbakır Ceza İnfaz Kurumunda

bir süre tutulduğunu, kendilerine yönelik saldırının ideolojik amaçlı

gerçekleştirildiğini düşündüğünü belirtmiştir.

33. Mazıdağı İlçe Emniyet Amirliği 21/6/1995 tarihinde

Cumhuriyet Başsavcılığına bir yazı göndermiş ve bu yazıda olayın faillerinin

yakalanamadığını, maktul H.K.nın bir örgütün üyesi

olduğunu, izinsiz gösterilere katıldığının ve kamu hizmetlerinden men

edildiğinin ilgili evrakların ve arşiv kayıtlarının araştırılmasından

anlaşıldığını, bu nedenle soruşturmaya konu olayı gerçekleştirenlerin

muhtemelen başka silahlı bir terör örgütünün üyeleri olduğunu belirtmiştir.

34. Mazıdağı Cumhuriyet Başsavcılığı, aynı tarihte soruşturmada

görevsizlik kararı vermiştir. Söz konusu kararda 26/4/1992 tarihinde maktul H.K.nın Mazıdağı ilçesinde bulunan evine ideolojik amaçlı

olarak otomatik silahlarla ateş edildiği, bu olaya ilişkin soruşturma evrakının

9/1/1994 tarihinde Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği, maktulün

bir örgütün üyesi olduğu, bazı gösteri ve yürüyüşlerde başka ve silahlı bir

terör örgütü lehine sloganlar attığı, bu nedenle 18/11/1992 tarihinde

gerçekleştirilen eylemin bu örgüte karşı eylemler gerçekleştiren başka bir

silahlı terör örgütü tarafından yapıldığının tahmin edildiği, bu nedenle söz

konusu olaya ilişkin soruşturma yetkisinin Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığına

ait olduğu gerekçesine yer verilmiştir.

35. Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı, soruşturma dosyasının

görevsizlik kararıyla kendisine ulaşmasının ardından dosyayı 1995/2627 sırasına

kaydetmiş ve anayasal düzeni cebren değiştirmeye teşebbüs suçundan daimî arama

kararı vererek "faillerin kimliklerinin

tespiti ile yakalanmaya çalışılması, olaydan sonra ele geçirilen terör örgütü

mensuplarının veya itirafçı örgüt elemanlarının beyanlarında bu olay hakkında

bilgi verip vermediklerinin araştırılması" ve olayla ilgili

temin edilecek bilgi ve belgelerin dava zamanaşımı süresi olarak belirlediği

18/11/2012 tarihine kadar altı ayda bir düzenli olarak ve başkaca bir yazışmaya

gerek bırakmadan Başsavcılıklarına gönderilmesi hususunda Mazıdağı Cumhuriyet

Başsavcılığına yazı yazmıştır.

36. Bu tarihten sonra soruşturmada, Diyarbakır Cumhuriyet

Başsavcılığının kanun değişikliği nedeniyle yetkisizlik kararı verdiği 2014

yılına kadar Mazıdağı Cumhuriyet Başsavcılığıyla kolluk arasında olayın

faillerinin tespit edilip edilemediğine ilişkin olarak belli zaman

aralıklarıyla yapılan ve bir süre sonra sıradanlaşan yazışmalar

gerçekleştirilmiştir.

37. Bu zaman diliminde Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı, Diyarbakır

4. Ağır Ceza Mahkemesi nöbetçi üyeliğinden 1/6/2005 tarihinde maktul İ.A.nın cesedinden çıkarılan ve Mazıdağı Adli Emanet

Memurluğunun 1992/46 sırasında kayıtlı bulunan bir adet mermi çekirdeğinin,

olay yerinde yapılan araştırmalar sonucu boş kovanların ele geçirilip bunlar

üzerinde ekspertiz incelemesinin yapıldığı ve buna ilişkin Kriminal

Laboratuvar raporunun dosyada bulunduğu gerekçesiyle müsaderesine karar

verilmesini talep etmiştir.

38. Diyarbakır 4. Ağır Ceza Mahkemesi nöbetçi üyeliği de 2/6/2005

tarihinde söz konusu mermi çekirdeğinin müsaderesine karar vermiştir. Bireysel

başvuru formları ve ekleri ile söz konusu soruşturma dosyasında herhangi bir

bilgi veya belge bulunmadığından kanun yolu açık olmak üzere verilen bu kararın

kesinleşmesinin hangi tarihte gerçekleştiği anlaşılamamıştır.

39. Başvurucu Yüksel Kapçak 16/10/2012 tarihinde vekili

aracılığıyla Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığına başvurmuş ve olaya ilişkin

maddi delil veya tanık delili araştırılmasının yapılmadığını, olay yerinden

elde edilen ve Kriminal Laboratuvarında muhafaza

edilen boş kovanların aradan geçen sürede farklı olaylar nedeniyle elde edilen

silahlarla uyumluluğunun sorulmadığını, olaya güvenlik güçlerinin karışıp

karışmadığının araştırılmadığını, faili meçhul cinayetler ile ilgili olarak

düzenlenen ancak kamuoyuna bir kısmı açıklanmayan raporlarda bu olaya da yer

verilip verilmediğinin ilgili mercilerden sorulmadığını ileri sürerek dava

zamanaşımı süresinin dolacağı 18/11/2012 tarihinden önce var olduğunu ileri

sürdüğü bu eksikliklerin tamamlanarak olayın faillerinin tespit edilmesini

talep etmiştir.

40. Soruşturma dosyasına, Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığının

kanun değişikliği gerekçesiyle verdiği yetkisizlik kararı üzerine yeniden bakan

Mazıdağı Cumhuriyet Başsavcılığı; dosyayı başka bir soruşturma numarasına

kaydetmiş ve soruşturmada 8/5/2014 tarihinde dava zamanaşımı süresinin

18/11/2012 tarihinde dolduğu gerekçesiyle kovuşturmaya yer olmadığına dair

karar vermiştir.

41. Başvurucuların soruşturmanın etkili yürütülmediğini ileri

sürerek bu karara yaptıkları itiraz, Mardin Sulh Ceza Hâkimliğinin 6/8/2014

tarihli kararıyla dava zamanaşımı süresinin dolduğu gerekçesiyle kesin olarak

reddedilmiştir.

42. Bu karar başvurucu Yüksel Kapçak'a 22/8/2014 tarihinde,

diğer başvuruculara ise 19/8/2014 tarihinde tebliğ edilmiş olup başvurucular

18/9/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuşlardır.

IV. İlgili Hukuk

A. Ulusal Hukuk

43. 13/3/1926 tarihli ve 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu’nun

102. ve 104. maddelerinin ilgili bölümleri şöyledir:

“Madde

102 - Kanunda başka türlü yazılmış olan ahvalin maadasında

hukuku amme davası:

1 - Ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis ve müebbed ağır hapis cezalarını müstelzim cürümlerde yirmi

sene,

… geçmesiyle ortadan kalkar.

Bu kanunun ikinci kitabının birinci babında

yazılı ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis veya müebbed

yahud muvakkat ağır hapis cezalarını müstelzim

cürümlerin yurd dışında işlenmesi halinde dava müruru

zamanı yoktur.”

Madde 104 - Hukuku amme davasının müruru

zamanı, mahkumiyet hükmü yakalama, tevkif, celb veya

ihzar müzekkereleri, adli makamlar huzurunda maznunun sorguya çekilmesi, maznun

hakkında son tahkikatın açılmasına dair olan karar veya C. müddeiumumisi

tarafından mahkemeye yazılan iddianame ile kesilir.

Bu halde müruru zaman, kesilme gününden

itibaren yeniden işlemeğe başlar. Eğer müruru zamanı kesen muameleler müteaddid ise müruru zaman bunların en sonuncusundan

itibaren tekrar işlemeğe başlar. Ancak bu sebepler müruru zaman müdetini 102 nci maddede ayrı

ayrı muayyen olan müddetlerin yarısının ilavesi ile baliğ olacağı müddetten

fazla uzatamaz.”

44. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 7.

maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

“Suçun

işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren

kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz

olunur.”

45. Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu tarafından kabul edilen

(11/12/2010 tarihli ve 6087 sayılı Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Kanunu’na

6524 sayılı Kanun’un 39. maddesi ile eklenen geçici 4. maddenin (6) numaralı

fıkrası gereğince yürürlükten kaldırılmış olan ancak başvuruya konu

soruşturmanın yürütüldüğü periyotta yürürlükte olan) 18/10/2011 tarihli ve

faili meçhul olay ve cinayetlerin soruşturma usul ve esaslarına ilişkin

genelgesinin ilgili bölümü şöyledir:

“…

50. Faili meçhul olay ve cinayetlerin

soruşturulmasında,

...

g) Soruşturma evraklarının ilgili Cumhuriyet

savcısı tarafından sık sık gözden geçirilmesi, ancak sadece soruşturma

evrakının en üstündeki müzekkereye cevap verilmiş olup olmadığı ile

yetinilmeyerek içeriği itibarıyla başkaca eksik kalmış bir husus varsa onun da

tamamlanması için gerekli yazının yazılması, sonucunun uygun aralıklarla takip

edilmesi,

…”

B. Uluslararası Hukuk

46. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) "Kabul

edilebilirlik koşulları" kenar başlıklı 35. maddesinin (1) numaralı

fıkrası şöyledir:

"Mahkeme'ye ancak,

uluslararası hukukun genel olarak kabul edilen ilkeleri uyarınca iç hukuk

yollarının tüketilmesinden sonra ve iç hukuktaki kesin karar tarihinden

itibaren altı aylık bir süre içinde başvurulabilir."

47. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararlarında,

Sözleşme’nin 35. maddesinde öngörülen altı aylık süre sınırının birkaç amaca

hizmet ettiği belirtilmekte ve bu sınırlamanın esas amacının Sözleşme

kapsamında mesele oluşturan davaların makul bir süre içinde incelenmesini

sağlayarak hukuki güvenliği (belirliliği) ve yetkili makamlar ile ilgili diğer

kişilerin uzun süre belirsiz bir durumda tutulmasını önlemek olduğu ifade

edilmektedir (Mocanu ve diğerleri/Romanya [BD], B. No:

10865/09, 45886/07, 32431/08, 17/9/2014, § 258; Sabri Güneş/Türkiye [BD], B. No: 27396/06, 29/6/2012, § 39; El Masri/“Eski Yugoslav

Makedonya Cumhuriyeti” [BD], B. No: 39630/09, 13/12/2012, § 135; Jeronovičs/Letonya [BD], B. No: 44898/10, 5/7/2016,

§ 74; Bulut ve Yavuz/Türkiye (k.k.) B. No: 73065/01, 28/5/2002; Fındık/Türkiye ve

Kartal/Türkiye (k.k.), B. No: 33898/11,

35798/11, 9/10/2012, § 10).

48. AİHM; başvurucunun hiçbir soruşturma başlatılmamış

olduğunun, soruşturmada hareketsiz kalındığının veya soruşturmanın başka şekilde

etkisiz hâle geldiğinin farkında olduğunda ya da olması gerektiğinde, ayrıca bu

olasılıkların her birinde gelecekte etkili

bir soruşturma yürütülmesine dair yakın ve gerçekçi bir beklenti bulunmadığında

aşırı veya nedensiz yere geciken bireysel başvuruları altı aylık bireysel

başvuru süresinin geçmiş olması sebebiyle reddetmiştir (Narin/Türkiye, B. No: 18907/02,

15/12/2009, § 51; Aydınlar ve

diğerleri/Türkiye (k.k.), B. No: 3575/05,

9/3/2010).

49. AİHM ayrıca, ölenlerin yaşam hakkını korumaya yönelik olarak

ulusal yetkililerce adım atılmadığı yönündeki iddiaların başvurucuların

şikâyetlerinin esasını teşkil ettiği olaylarda idare mahkemeleri önünde açılan

tazminat davalarının -en azından teoride- söz konusu dava sonucunda

yetkililerin kusurlu olup olmadıklarına ilişkin bir değerlendirme elde

edebilmesine ve başvurucuların maruz kaldıklarını ileri sürdükleri zarara

ilişkin tazminat alabilmelerine uygun bir hukuk yolu olduğunu belirtmektedir (Sakine Epözdemir ve

diğerleri/Türkiye , B. No: 26589/06, 1/12/2015, § 42).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

50. Mahkemenin 18/4/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucuların

İddiaları

51. Başvurucular;

i. Olayın gerçekleştirildiği dönemde bölge için alınan

olağanüstü hâl kararı nedeniyle güvenlik güçlerinin -şüpheli gördükleri

kişilerin üstlerinin, evlerinin veya eşyalarının aranması konusu da dâhil olmak

üzere- olağanüstü yetkilere sahip olmalarına rağmen somut olay gibi olayların

gerçekleşmesinin önlenmesi bakımından kendilerinden beklenen makul tedbirleri

almadıklarını, somut olayın nüfus yoğunluğunun düşük, tek bir girişi ve tek bir

çıkışı olan Mazıdağı ilçesinde gerçekleştirildiğini, güvenlik güçlerinin bu

ilçenin giriş ve çıkışında oluşturacakları kontrol noktalarında kişilerin

üstlerini ve seyahat ettikleri arabaları aramamaları nedeniyle somut olayın

önlenemediğini ve böylece eylemin failleri tarafından kolaylıkla

gerçekleştirildiğini,

ii. Söz konusu ceza soruşturmasının yetersiz kaldığını,

soruşturmadaki eksikliklerin giderilmeye çalışılması yerine daimî arama kararı

verilerek çok uzun bir süre sadece rutin yazışmalar yapıldığını belirterek

Anayasa'nın 17., 36. ve 40. maddelerinde güvence altına alınan yaşam, adil

yargılanma ve etkili başvuru haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüş;

başvurucular Mehmet Adsay, Mahmut Adsay

ve Cemile Adsay ayrıca manevi tazminata karar

verilmesi talebinde bulunmuşlardır.

B. Değerlendirme

52. Anayasa’nın "Kişinin

dokunulmazlığı, maddî ve manevî varlığı"

kenar başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrası

şöyledir:

"Herkes,

yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir."

53. Anayasa’nın "Devletin

temel amaç ve görevleri" kenar başlıklı 5. maddesinin ilgili

bölümü şöyledir:

"Devletin

temel amaç ve görevleri, … Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve

toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve

hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak

surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın

maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya

çalışmaktır."

54. Anayasa'nın 125. maddesinin birinci fıkrasının birinci

cümlesi ile yedinci fıkrası şöyledir:

"İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine

karşı yargı yolu açıktır...

...

İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan

zararı ödemekle yükümlüdür."

55. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan

hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini

kendisi takdir eder (Tahir Canan,

B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucular tarafından Anayasa’da güvence

altına alınan diğer haklar ile bağlantı kurularak ileri sürülen iddiaların

Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkı kapsamında olduğu

değerlendirilmiş ve bu nedenle inceleme, yaşam hakkının yaşamı koruma yükümlülüğüne

ilişkin maddi boyutu ile etkili soruşturma yükümlülüğüne ilişkin usul boyutu

kapsamında yapılmıştır.

56. Öte yandan yaşam hakkının doğal niteliği gereği, yaşamını

kaybeden kişi açısından bu hakka yönelik bir başvuru ancak yaşanan ölüm olayı

nedeniyle ölen kişinin mağdur olan yakınları tarafından yapılabilecektir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, B. No:

2012/752, 17/9/2013, § 41). Başvuru konusu olayda başvurucu Yüksel Kapçak;

maktul H.K.nın eşi, başvurucular Mahmut Adsay ve Cemile Adsay, maktul R.A.nın çocukları ve maktul İ.A.nın

kardeşleri, başvurucu Mehmet Adsay maktul R.A.nın eşi, maktul İ.A.nın ise

babasıdır. Bu nedenle başvuru ehliyeti açısından bir eksiklik bulunmamaktadır.

Ancak bununla birlikte başvuruda diğer kabul edilebilirlik kriterleri bakımından

da değerlendirme yapılması gerekir.

1. Yaşam Hakkının Maddi

Boyutunun İhlal Edildiğine İlişkin İddia

57. Başvurucular, yakınlarının coğrafi alan ve nüfus yoğunluğu

bakımından diğer bölgelere nazaran küçük bir yerleşim yeri olan Mazıdağı

ilçesinde güvenlik hizmetinin gereği gibi yerine getirilmemesi nedeniyle

yaşamlarını yitirdiklerini iddia etmişlerdir.

58. Öncelikle devletin negatif bir yükümlülük olarak yetki

alanında bulunan hiçbir bireyin yaşamına kasıtlı ve hukuka aykırı olarak son

vermeme, bunun yanı sıra pozitif bir yükümlülük olarak yine yetki alanında

bulunan tüm bireylerin yaşam hakkını gerek kamusal makamların gerek diğer

bireylerin gerekse kişinin kendisinin eylemlerinden kaynaklanabilecek risklere

karşı koruma yükümlülüğü bulunduğunu belirtmek gerekir (Serpil Kerimoğlu ve

diğerleri, §§ 50, 51).

59. Anayasa Mahkemesinin yaşam hakkı kapsamında devletin sahip

olduğu pozitif yükümlülükler açısından benimsediği temel yaklaşıma göre

devletin sorumluluğunu gerektirebilecek şartlar altında gerçekleşen ölüm

olaylarında Anayasa’nın 17. maddesi, devlete elindeki tüm imkânları kullanarak

bu konuda ihdas edilmiş yasal ve idari çerçevenin yaşamı tehlikede olan

kişileri korumak için gereği gibi uygulanmasını ve bu hakka yönelik ihlallerin

durdurulup cezalandırılmasını sağlayacak etkili idari ve yargısal tedbirleri

alma sorumluluğu yüklemektedir. Bu sorumluluk -kamusal olsun veya olmasın-

yaşam hakkının tehlikeye girebileceği her türlü faaliyet bakımından geçerlidir

(Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, §

52).

60. Bu kapsamda devletin egemenlik alanında bulunan bireylerin

yaşamını korumak için önleyici genel güvenlik tedbirleri alma yükümlülüğü

bulunmaktadır. Bu gereklilik daha ziyade bireylerin üçüncü kişilerin suç

niteliğindeki eylemleri nedeniyle yaşamlarının tehdit altında olduğu durumlarda

ortaya çıkmaktadır (Mehmet Çetinkaya ve

Maide Çetinkaya, B. No: 2013/1280, 28/5/2014, § 59).

61. Diğer taraftan temel hak ve özgürlüklere saygı, devletin tüm

organlarının anayasal ödevi olup bu ödevin ihmal edilmesi nedeniyle ortaya

çıkan hak ihlallerinin düzeltilmesi idari ve yargısal makamların görevidir. Bu

nedenle temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddialarının öncelikle derece

mahkemeleri önünde ileri sürülmesi, bu makamlar tarafından değerlendirilmesi ve

bir çözüme kavuşturulması esastır (Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt, B. No: 2012/403,

26/3/2013, § 16).

62. Dolayısıyla başvurucunun bireysel başvuru konusu şikâyetini

öncelikle ve süresinde yetkili idari ve yargısal mercilere usulüne uygun olarak

iletmesi, bu konuda sahip olduğu bilgi ve delilleri zamanında bu makamlara

sunması ve bu süreçte dava ve başvurusunu takip etmek için gerekli özeni

göstermiş olması gerekir (İsmail Buğra İşlek,

B. No: 2013/1177, 26/3/2013, § 17).

63. Başvuru yollarının tüketilmesi koşulu, bireysel başvurunun

temel hak ihlallerini önlemek için son ve olağanüstü bir çare olmasının doğal

sonucudur. Diğer bir ifadeyle temel hak ihlallerini öncelikle idari makamların

ve derece mahkemelerinin gidermekle yükümlü olması, kanun yollarının

tüketilmesi koşulunu zorunlu kılmaktadır (Necati

Gündüz ve Recep Gündüz, B. No: 2012/1027, 12/2/2013, § 20).

64. Somut olayda başvurucular, yakınlarının devletin güvenlik

hizmetini gereği gibi yerine getirmemesi sonucu öldürülerek yaşamlarını

yitirdiklerini ileri sürmektedirler. Buna karşın başvurucular, söz konusu

iddialarını idari yargı mercilerine usulüne uygun olarak ileterek ihlalin

tespiti ile ihlale karşılık uygun ve yeterli giderime karar verilmesini talep

etmemişler; Anayasa Mahkemesine bireysel başvurularında, bu duruma gerekçe

olarak mevcut söz konusu yargısal yolun bu bakımından etkili bir yol olmadığını

da ileri sürmemişlerdir.

65. Bu durumda başvurucuların hak ihlali iddialarını öncelikle

yetkili yargısal mercilere iletmek yerine başvuru yollarının tüketilmesi

koşulunu yerine getirmeksizin bireysel başvurunun ikincil niteliğine uygun

düşmeyecek şekilde doğrudan Anayasa Mahkemesine ilettikleri sonucuna varılmıştır.

66. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının diğer kabul

edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez

olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Yaşam Hakkının Usul

Boyutunun İhlal Edildiğine İlişkin İddia

67. Başvurucular, yakınlarının öldürüldüğü olaya ilişkin ceza

soruşturmasının etkili yürütülmediğinden de şikâyet etmektedirler.

Başvurucular, bu şikâyetlerine gerekçe olarak söz konusu soruşturmada çok uzun

süredir hareketsiz kalınmasını göstermektedirler.

68. Yaşam hakkı ile ilgili bir soruşturmanın etkili olup

olmadığı yönünden inceleme yapabilmek için -mutlak surette gerekli olmasa da-

yürütülen soruşturmanın makul bir süreyi aşmaması şartıyla ilgili kamu

makamları tarafından nasıl sonlandırılacağının beklenmesi, bireysel başvuru ile

getirilen koruma mekanizmasının ikincil niteliğine uygun olacaktır (Rahil Dink ve diğerleri, B. No: 2012/848,

17/7/2014, § 76; Hüseyin Caruş,

B. No: 2013/7812, 6/10/2015, § 46).

69. Diğer taraftan başvurucuların yetkili makamlara müracaat

etmelerine rağmen doğal olmayan bir ölümle ilgili soruşturma başlatılmamışsa

veya resen ya da müracaatla başlatılan soruşturmada ilerleme yoksa ve

soruşturma artık etkisiz bir hâl almışsa başvuruculardan soruşturmanın sonucunu

beklemelerini istemek makul olmayacaktır. Böyle bir durumda başvurucular,

gerekli özeni göstermeli ve şikâyetini çok uzun süre geçirmeden Anayasa

Mahkemesine sunabilmelidirler (Rahil Dink ve

diğerleri, § 77). Böyle bir durumda başvurucular, etkili bir

soruşturma yürütülmediğinin farkına vardıkları veya varmaları gerektiği andan

itibaren otuz gün içinde bireysel başvuruda bulunmalıdırlar.

70. Bununla birlikte başvurucuların etkili bir soruşturma yürütülmediğinin

ne zaman farkına varmaları gerektiği, doğal olarak her olayın kendine özgü

koşulları dikkate alınarak değerlendirilecektir. Ancak olayın ardından uzun bir

süre geçip soruşturma faaliyetlerinde önemli gecikmeler ve fasılalar

yaşandığında ölenin yakınları (mağdurlar) bakımından etkili bir soruşturma

yürütülmediğinin veya yürütülmeyeceğinin anlaşılmasını gerektiren bir durumun

söz konusu olduğu belirtilmelidir.

71. Bu noktada ifade edilmelidir ki ölen kişinin yakınları ile

yetkili makamlar arasında soruşturmanın etkililiği adına anlamlı birtakım

temaslar kurulduğu veya soruşturma tedbirlerinde ilerleme sağlanacağına dair

bazı emareler veya gerçekçi ihtimaller bulunduğu sürece başvurucularda etkili

bir soruşturma yürütülmediği düşüncesi genelde uyanmayabilir. Buna karşılık bu

durumlarda dahi aradan makul olmayan bir süre geçer ve araştırma faaliyetleri

önemli derecede ağır işlerse veya bir sebeple kesintiye uğrarsa artık ölenin

yakınlarının etkili bir soruşturma yürütülmediğinin ve yürütülmeyeceğinin

farkına varmalarının zamanı gelmiş demektir.

72. Başvuruya konu olaya bu yönüyle bakıldığında soruşturmanın

Anayasa Mahkemesinin zaman bakımından yetkisinin başlangıcı olan 23/9/2012

tarihinden çok uzun zaman önce kolluk görevlileri ile Cumhuriyet Başsavcılığı

arasında bir süre sonra sıradanlaşan yazışmalar yapılmasından öteye geçmeyen

herhangi bir işlem yapılmaması sonucu olayın aydınlatılması ve sorumluların

tespit edilebilmesi bakımından etkisiz bir hâl aldığı, başvurucular ile

soruşturmayı yürüten yetkili makamlar arasında soruşturmanın etkililiği adına

hiçbir temasın kurulmadığı, bu şekilde soruşturmanın çok uzun zaman öncesinden

itibaren etkililik adına ilerleme sağlanacağına dair hiçbir emare veya ihtimal

barındıramadığı açıkça anlaşılmaktadır.

73. Başvurucular da şikâyetlerinde olayda soruşturmadaki eksiklikliklerin giderilmeye çalışılması yerine daimî arama

kararı verilip çok uzun bir süre sadece rutin yazışmalar yapıldığını belirterek

soruşturmanın çok uzun zaman öncesinden itibaren etkisiz kaldığının farkında

olduklarını bildirmişlerdir. Bu durum, başvurucu Yüksel Kapçak'ın Diyarbakır

Cumhuriyet Başsavcılığına 16/10/2012 tarihinde vekili aracılığıyla verdiği

dilekçede de açıkça görülmektedir. Başvurucular, söz konusu dilekçesinde; uzun zamandır

etkisiz yürütülen soruşturmada dava zamanaşımı süresinin yaklaştığını

belirterek hareketsiz kalındığından şikâyet etmekte ve gecikmiş de olsa

birtakım delil araştırmaları yapılmasını talep etmektedir (bkz. § 39). Yetkili

makamlar tarafından başvurucuların bu taleplerine bir cevap verilmediği ve

8/5/2014 tarihinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği anlaşılmıştır.

74. Dolayısıyla başvuruya konu olayda etkili bir ceza

soruşturması yürütülmediğinin açıkça farkına varılması gereken bir durumun çok

uzun zaman önce ortaya çıkmasına ve başvurucuların bu durumun açıkça farkına

varmalarına rağmen Anayasa Mahkemesinin zaman bakımından yetkisinin başlangıcı

olan 23/9/2012 tarihinden yaklaşık iki yıl sonra bireysel başvuruda bulunulduğu

görülmektedir. Bireysel başvuru yapılması için beklenen bu sürenin ise olayda

etkili bir ceza soruşturması yürütülmediğinin bireysel başvuruda bulunma

imkânına sahip olunan söz konusu tarihten çok uzun zaman önce bariz bir şekilde

ortaya çıkması nedeni ile makul olmadığı ortadadır.

75. Bu noktada bir bireysel başvurudaki meselelerin çözüme

bağlanması bakımından zaman (süre) çok önemli ise başvurucuların iddialarını

-usulünce ve adil bir şekilde çözüme bağlanabilmesini sağlayabilmek için-

gerekli süratle Anayasa Mahkemesi huzurunda dile getirilmesini sağlama ödevi

bulunduğunu belirtmek gerekir. Bu durum bilhassa temel haklar kapsamında belirli olayların soruşturulmasına yönelik herhangi

bir yükümlülükle ilgili şikâyetler bakımından söz konusudur. Çünkü

zaman ilerledikçe maddi deliller kaybolduğundan veya görgü tanıklarının olayı

hatırlamaları güçleştiğinden ya da mümkün olmadığından dolayı aradan geçen

zamanın sadece devletin soruşturma yükümlülüğünün gereği gibi yerine

getirilmesi üzerinde değil aynı zamanda Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuruya

ilişkin kendi incelemesinin anlamı ve sonuçları üzerinde de olumsuz bir etkisi

olmaktadır.

76. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının diğer kabul

edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin süre aşımı nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi

gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Anayasa'nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam

hakkının yaşamı korumak için makul tedbirlerin alınması yükümlülüğüne ilişkin

maddi boyutunun ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle KABUL

EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. Yaşam hakkının etkili soruşturmaya ilişkin usul boyutunun

ihlal edildiği iddiasının süre aşımı nedeniyle

KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucular üzerinde BIRAKILMASINA

18/4/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan

:

Burhan ÜSTÜN

Üyeler

:

Serruh KALELİ

Hasan Tahsin

GÖKCAN

Kadir ÖZKAYA

Yusuf Şevki

HAKYEMEZ

Raportör

:

Nahit GEZGİN

Başvurucular

:

1. Yüksel

KAPÇAK

Vekili

:

Av. Sedat

ÇINAR

2. Mehmet

ADSAY

3. Mahmut

ADSAY

4. Cemile

ADSAY

Vekili

:

Av. Osman

TELLİOĞLU