Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2011/13158 E. 2012/25014 K.

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı vekili, davacı işçinin fark kıdem, ödenmeyen ihbar tazminatı, ayrımcılık tazminatı ile ikramiye ve fazla mesai ücret alacağının davalı işverenden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili, davacının davalı dernekte çalıştığını, emeklilik suretiyle işten ayrılırken kıdem tazminatının personel yönetmeliğine aykırı olarak 35 gün yerine 30 gün üzerinden ödendiğini, 2004 yılında yapılan değişiklik öncesinde yılda 8 kez verilen ikramiye miktarlarının 26.8.2004 tarihli kararla aylık ücrete eklenmesi yönünde karar alınmasına karşılık bu kararın uygulanmadığını ve dolayısıyla ikramiyelerin ödenmediğini, aynı vasıfta çalışan diğer birim uzmanlarına göre daha az ücret ödemekle iş kanununun 5 inci maddesindeki eşitlik kuralının ihlal edildiğini, birleştirilen dava dosyasında da, yönetmelik gereği şartların tahakkuku halinde 35 gün kıdem tazminatı yanında ihbar tazminatı da ödeneceğinin belirtildiğini belirterek, fark kıdem, ödenmeyen ihbar tazminatı, ayrımcılık tazminatı ile ikramiye alacağının davalı işverenden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. B) Davalı Cevabının Özeti: Davalı vekili, Ekim 2004 ayından itibaren 22.10.2004 gün ve 233 sayılı tamim ile yılda 8 defa ve 45 gün üzerinden hesaplanan ikramiyelerin 30 güne düşen miktarlarının hesaplanarak aylık ücretlere eklendiğini, davacının kıdem tazminatının yönetmelik değişikliği ile 35 günden 30 güne indirildiğini davacı ile diğer çalışanlar arasındaki ücret farklılığının asgari geçim indirimi ve diğer özel nedenlerden oluşabileceğini, fazla çalışma olmadığını, davanın kendisini ayrıldığını, ihbar tazminatına hak kazanamayacağını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur. C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece yapılan yargılama sonunda alınan hesap raporuna itibar edilerek, yapılan yargılama sonunda alınan hesap raporuna itibar edilerek, her ne kadar genel kurul Kararı ile 1.11.2004 tarihinden itibaren ikramiyelerin ücret içerisine dahil edilerek ödenmesine karar verilmiş ise de; kararın uygulanmadığı, ikramiyelerin ücret içerisine yansıtılmadığı, bordrolarda yapılan düzenlemelerin ek ödeme olarak gösterilen tutarların ücrete dahil edilmesi şeklinde olduğu, davacıya yılda 4 aylık temel ücreti tutarında yapılan

ikramiye ödemesinin ücrete yansıtılmasına karar verilmesine rağmen ücretine dahil edilmediği ve ödenmediği, davacının kıdem tazminatının 35 gün üzerinden ödenmesine ilişkin genelgenin fesih tarihinde yürürlükte olmadığı, ancak davacının fark kıdeminin ikramiyenin dahil edilmesi nedeni ile giydirilmiş ücretten kaynaklandığı, kendi isteği ile emekliye ayrılan davacının ihbar tazminatı talebi yerinde bulunmadığı, işyerinde normal çalışmanın 09.00-18.00 saatleri arasında olduğu, davacının genel müdür sekreteri olduğu için haftada ortalama üç gün 20.00 saatine kadar çalıştığı, günde 1 saat ara dinlenme kabul edildiğinde haftalık 9 saat fazla mesai yaptığı, ücretinin ödenmediği, davacının emsal olduğunu ileri sürdüğü personel ile aynı vasıfta olduğuna ve emsal olduğu ileri sürülen işçi ücretlerinin belirlenmesine yarar deliller ibraz edemediği, ayrımcılık tazminatını kanıtlayamadığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne, fark kıdem tazminatı, ikramiye ve fazla mesai ücret alacağının davalı işverenden tahsiline karar verilmiştir. D) Temyiz: Karar davalı vekili tarafından cevap nedenleri ile temyiz edilmiştir. E) Gerekçe: 4857 sayılı İş Kanunu’nun 120. Maddesi uyarınca halen yürürlükte olan 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14. Maddesine göre iş sözleşmesi haklı neden olmadan feshedilen işçiye, işe başladığı tarihten itibaren hizmet aktinin devamı süresince her geçen tam yıl için işverence 30 günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödenir. Aynı madde de 30 günlük sürenin bireysel veya toplu iş sözleşmeleri ile işçi lehine değiştirilebileceği belirtilmiştir. Bu konuda bireysel iş sözleşmelerinin eki işveren yönetmeliği, genelgeleri veya işyeri uygulaması da dikkate alınmalıdır. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. Maddesi uyarınca da, “İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz”. İşçiye ücret ve diğer sosyal haklarının tam olarak ödenip ödenmediği ise imzalı veya eş değer belge ile kanıtlanmalı, bu belgeler karşılaştırılarak değerlendirme yapılmalıdır. 4857 sayılı İş Kanunu’nun da kural olarak haftalık çalışma esası benimsenmiştir ve hafat tatili hariç 6 gündür. Kanunun 41. Maddesine göre “Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. Ancak işyerinde işyeri uygulaması ile haftada 5 gün çalışma esası benimsenmiş ise 45 saatlik çalışmanın 5 gün üzerinden belirlenmesi gerekir. Bu açıklamalar ışığında; 1. Mahkemece davacı işçi kendi ayrıldığından ve bu şekilde ayrılana ihbar tazminatı ödemesi yapılması işyeri uygulamasının davacı ayrıldığı tarihte kaldırılması nedeni ile ihbar tazminatının, keza ayrımcılık tazminatının koşulları oluşmadığından bu tazminatın reddine karar verilmesi isabetlidir. Diğer taraftan fark kıdem tazminatının 30 gün üzerinden hesaplandığı, davacının 35 gün üzerinden hesaplanması yönündeki isteminin kabul edilmediği, fark kıdemin ikramiye alacağının kabulü nedeni ile oluştuğu anlaşıldığından, 30 gün üzerinden kıdem tazminatının ödenmesi konusu taraflar yönünden kesinleşmiştir. 2. Ancak; a) Mahkemece 2004 yılı Ekim ayına kadar her ayın 15 inde ödenen ve yılda 8 kez verilen 45 günlük ikramiyelerin, Kasım 2004 ayından itibaren temel ücrete yansıtılmadığı ve davacının ikramiye alacağının, dolayısı ile kıdem tazminatına esas ücretin eksik hesaplandığı kabul edilerek sonuca gidilmiştir. Hükme esas raporda bilirkişi bordrolarda temel ücretin değişmediğini belirtmiştir. Oysa temyiz aşamasında sunulan ve dosyada da bulunan bordrolara göre Ekim 2004 ayı ile Kasım 2004 ayı bordrolarının ikişer adet olduğu, bir bordroda ücret miktarında değişiklik olmamakla birlikte diğer bordrolarda ödemenin farklı olduğu görülmektedir. Hukukçu bilirkişiden rapor alındığı için rapor denetime elverişli bulunmamaktadır. Dairemiz incelemesinden geçen ve araştırmaya yönelik bozma kararı verilmesi üzerine yapılan incelemelerde “Ekim 2004 ve devam eden aylarda brüt ücretine daha önceden almakta olduğu yılda 8 kez yarım ücret tutarındaki ikramiyenin eklendiği ve ödendiği” tespit edilmiş ve ikramiye alacağı reddedilmiştir(Dairemizin 2012/7069 Esas). Bu nedenle davcıya 2004 yılı ve daha sonraki yıllara ait tüm bordrolara getirtilmeli, mali kayıtları anlayan bilirkişiye inceleme yaptırılarak, ikramiyenin temel ücrete yansıtılıp yansıtılmadığı, emsal kararda dikkate alınarak açıklığa kavuşturulmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir. Eksik ve denetime elverişsiz bilirkişi raporu ile karar verilmesi isabetsizdir. b) Hükme esas bilirkişi raporunda davacının haftada 6 gün çalıştığı kabul edilerek haftalık 45 saatten fazla çalıştığı kabul edilerek, fazla mesai ücreti hesaplanmıştır. Oysa dosya içeriğine ve emsal geçen dosyalarda davalı işyerinde haftada 5 gün çalışma esasının benimsendiği, davacının 5 gün çalışma esasına göre ise işyerinde fazla mesai yapmadığı anlaşılmaktadır. Davacının fazla mesai ücret alacak isteminin reddi gerekirken, hatalı bilirkişi raporu ile kabulü ayrı bir bozma nedeni yapılmıştır. SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı salt nedenlerden dolayı BOZULMASINA, 02.07.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.