Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2010/27307 E. 2012/33977 K.

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, fazla çalışma, izin ücreti alacağı, hafta tatili, genel tatil ile ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davacı ve davalılardan ... İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı, Adana Büyükşehir Belediyesine bağlı olarak ve ... İnş. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından işletilen ekmek fabrikasında çalıştığını, 2005 yılının nisan ayında ekmek dağıtım kamyonu ile tek taraflı trafik kazası geçirdiğini ve sol bacağının diz altından kesilmek zorunda kaldığını, geçirdiği iş kazası nedeni ile araştırma yaparken şirketçe sigorta primlerinin yatırılmadığını öğrendiğini ayrıca çalıştığı aylara ilişkin ücret alacaklarının, fazla mesai ücretlerinin ödenmemesi ve sol bacağını kaybetmesi nedeni ile iş sözleşmesini feshettiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ile fazla çalışma, genel tatil, hafta tatili, ücret ve yıllık izin ücreti alacaklarının tahsilini istemiştir. B) Davalı Cevabının Özeti: Davalı ... Belediyesi, 1475 Sayılı İş Kanununun 1.maddesinin son fıkrasındaki asıl işveren olmadığını, Belediyenin ... ve İştirakler Şube Müdürlüğüne bağlı ekmek fabrikalarında üretilen ekmeğin toptan satış işinin ihale ile diğer davalı ... İnşaat ve San. Tic. Ltd. Şti.ne ihale edildiğini, her türlü ücret ödemelerinin yükleniciye ait olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir. C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, .... Büyükşehir Belediyesi ile ... İnş. San. Ve Tic. Ltd. Şti. arasında belediyenin ekmek fabrikalarında üretilen ekmeğin toptan satış işi hususunda sözleşme bulunduğu, ekmeğin dağıtım ve satış işinin tümden bu şirkete verildiği,işçilerin emir ve talimatları ... İnşaat Şirketinden aldığı, işle ilgili düzenlemeleri ve işte kullanılan araç ve gerecin bu şirkete ait olduğu sabit olduğundan davalılar arasında alt işveren-üst iş veren ilişkisi bulunmadığı gerekçesiyle ..... Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı aleyhine açılan davanın husumet yönünden reddine, diğer davalı yönünden kısmen kabulüne karar verilmiştir. D) Temyiz: Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe: 1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık, asıl işveren alt işveren ilişkisi olup olmadığı, zamanaşımının gerçekleşip gerçekleşmediği noktalarında toplanmaktadır. Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir. Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir. İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2 nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir. 5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2 nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu ... bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5 inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır (Yargıtay 9.HD. 24.10.20 08... / 33977 E, 2008/ 28424 K.).

İş Kanununun 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 15.5.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasanın 1 inci maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. .... işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. .... işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir. Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır. .... işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan .... İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir. Alt İşveren Yönetmeliğinde; 1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini, 2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini, 3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini, 4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır. Somut olayda, davalı belediyeye bağlı ekmek fabrikalarında üretilen ekmeğin toptan satış işinin diğer davalı ... İnşaat ve San.Tic.Ltd.Şti.ne ihale edildiği anlaşılmaktadır. Sözkonusu işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren bir iş olmadığı dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. Bu nedenle davalı belediyenin asıl işveren olduğunun kabul edilip tazminat ve işçilik alacaklarından birlikte sorumlu tutulması gerekirken yazılı şekilde Belediye aleyhine açılan davanın reddi isabetsizdir. 3. Davacı bilirkişi raporu sonrası dava konusu alacaklarını toplam miktar üzerinden ıslah etmiş ancak isteklerini kalem kalem ayrıştırmamıştır. Mahkemece davacıdan isteklerini ayrıştırması istenmeden ayrıca dava ve ıslah dilekçesi ile istenen toplam talep aşılarak hüküm kurulması doğru değildir. 4. Davalı davacının ıslah talebinden sonra yasal süresi içinde zamanaşımı itirazında bulunduğu halde mahkemece bunun dikkate alınmaması da hatalıdır. F) Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 11.10.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.