Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2010/23052 E. 2012/33696 K.

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I A) Davacı isteminin özeti: Davacı vekili davacının hemşire olarak davalı işverenliğin diğer davalı ... tarafından işletilen kliniğinde çalışmakta iken iş aktinin kliniğin kapatılması üzerine haksız olarak feshedildiğini, davacının .... Sağlık Grup Başkanlığı'na başvurusu sonucunda polikliniğin faaliyetinin durdurulduğunun bildirildiğini, ..... ihtarnamesi ile işçilik alacaklarının talep edildiğini, her ne kadar SSK kayıtlarında davalı şirket çalışanı gözükse de diğer davalı ...'un şirket ortağı olduğunu iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla mesai ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep etmiştir. B)Davalı cevabının özeti: Davalılar vekili davalı ... yönünden davanın husumet yönünden reddi gerektiğini, davacının çalıştığı polikliniğin davalı şirkete ait olduğunu davalı ...'in ise şirketin mesul müdürü ve ortağı olduğunu, davacının işten çıkarılmadığını sadece iş yerinin 200-300 metre ileriye taşınacağının kendisine söylendiğini, davacının bir daha işe gelmediğini, işyerinin kapatılmadığını, davacının iş aktini haksız feshettiğini, iddia edilen seviyede ücret almadığını, iddia edilen ücret içinde fazla mesai ücretlerinin de bulunduğunu ve fazla mesai alacaklarının da ödendiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir. C)Yerel Mahkeme kararının özeti: Mahkemece davalılar vekilinin iş akdinin davacı tarafından feshedildiğini savunmuş ise de bunun ispatlanamadığı, iş akdinin davalı tarafça haksız ve bildirimsiz olarak fesh edildiği, davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin yerinde olduğu, davacının davalı şirketin çalışanı olup ... 'un şirketin ortağı ve temsilcisi bulunmakla davalı ... açısından davanın husumetten dolayı reddinin gerektiği, davacının fazla mesai yaptığı, karşılığının ödendiğinin ispatlanamadığı gerekçesi ile davalı ... hakkındaki davanın husumet yönünden reddine ve davalı şirkete karşı açılan davanın kısmen kabulü ile kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, bir kısım fazla mesai ücreti alacaklarının kabulü ile fazlaya dair talebin reddine karar verilmiştir.

D)Temyiz: Karar süresi içinde her iki taraf vekillerince temyiz edilmiştir. E)Gerekçe: 1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2- İşçinin fazla mesai yapıp yapmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır. İşçinin günlük iş süresi içinde kesintisiz olarak hiç ara vermeden çalışması beklenemez. Gün içinde işçinin yemek, çay, sigara gibi ihtiyaçlar sebebiyle ya da dinlenmek için belli bir zamana ihtiyacı vardır. Ara dinlenme 4857 sayılı İş Kanununun 68 inci maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedibuçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. İş Kanununun 63 üncü maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi onbir saati aşamayacağından, 68 inci maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok onbir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde onbir saate kadar olan (onbir saat dahil) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saatten fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir. İşçi, ara dinlenme saatinde tamamen serbesttir. Bu süreyi işyeri içinde ya da dışında geçirebilir. İşyerinde geçirmesi ve bu süre içinde çalışmaya devam etmesi durumunda ara dinlenmesi verilmemiş sayılır. Ancak işçi işyerinde kalsa bile, ara dinlenmesi süresini serbestçe kullanabilir, bu süre içinde çalışmaya zorlanamaz. Ara dinlenmesi için ücret ödenmesi gerekmez. Ancak, bu süre işçiye dinlenme zamanı olarak tanınmamışsa, işçinin normal ücretinin ödenmesi gerekir. Bu sürenin haftalık 45 saati aşan kısmını oluşturması halinde ise, zamlı ücret ödenmelidir. Ara dinlenme süreleri kural olarak aralıksız olarak kullandırılır. Ara dinlenmesinin kullandırılması zorunlu ise de, bunun kullanılacağı zamanı belirlemek işverenin yönetim hakkıyla ilgilidir. İşçilerin tamamı aynı anda ara dinlenme zamanını kullanılabileceği gibi, belli bir plan dahilinde sırayla kullanmaları da mümkündür. Ancak ara dinlenme süresinin, işe, ara dinlenme süresi kadar geç başlama veya aynı süreyle erken bırakma şeklinde kullandırılması doğru olmaz. Ara dinlenme süresinin günlük çalışma içinde belli bir zamanda amaca uygun şekilde kullandırılması gerekir (Yargıtay 9.HD. 17.11.20 08... /35281 E, 2008/30985 K.). İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, ara dinlenmelerinin iklim, mevsim, yöredeki gelenekler ve işin niteliğine göre yirmidört saat içinde kesintisiz oniki saat dinlenme süresi dikkate alınarak verileceği hükme bağlanmıştır. Değinilen maddenin birinci fıkrasında ise, ara dinlenme süresinin çalışma süresinden sayılmayacağı açıklanmıştır. Somut olayda, Mahkemece davacının haftanın 6 günü, günde 10 saat çalıştığı kabul edilerek hesaplama yapılan bilirkişi raporuna itibarla fazla çalışma ücretine hükmedilmişse de, yapılan hesaplama tarzı yukarda belirtilen yasa düzenleme ve ilkelere uygun değildir. Taraf tanıklarının beyanları doğrultusunda davacının haftanın 6 günü, günde 10 saat çalışma yaptığının kabulü yerinde ise de bu çalışmadan ara dinlenmesinin düşülmemesi hatalıdır. Fazla çalışma hesabının 1 saat ara dinlenmesi düşülerek günlük olarak belirlenmesi, günlük çalışma süresinin haftada çalışılan gün sayısı ile çarpılması ve haftalık 45 saat çalışma süresi düşülerek fazla çalışma süresinin ve bunun ücretinin hesaplanması gerekirken yazılı şekilde hesap yapılması hatalıdır. 3-) Mahkemece tanık beyanları ile kanıtlanan fazla çalışma ücretinden hakkaniyet indirimi yapılması yerinde ise de 1/2 oranında indirim hakkın özünü etkileyecek düzeyde yüksektir. Mahkemece hakkaniyet indiriminin daha makul oranda yapılması gerektiğinin gözetilmemesi hatalıdır. F)Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 09.10.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.