Yargıtay 9. Ceza Dairesi 2021/6452 E. 2023/6886 K.

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi SAYISI : 2014/359 E., 2015/173 K. SUÇLAR : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma HÜKÜMLER : Mahkûmiyet TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama Suça sürüklenen çocuk hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir. Suça sürüklenen çocuk müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin, hükmedilen ceza miktarına göre 5320 sayılı Kanun'un 8 inci maddesinin birinci fıkrası gözetilerek 1412 sayılı Kanun'un 318 inci maddesi uyarınca reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü: I. HUKUKÎ SÜREÇ 1. Muş 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 26.03.2015 tarihli ve 2014/359 Esas, 2015/173 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuk hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 35 inci maddesinin ikinci fıkrası, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan ise 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin birinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (f) bendi ve beşinci fıkrası, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. 2. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 09.10.2018 tarihli ve 14-2015/195505 sayılı onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir. II. TEMYİZ SEBEPLERİ Suça Sürüklenen Çocuk müdafiinin temyiz isteği; kararın usul ve kanuna aykırı olduğuna, Mahkemenin eksik araştırma ve incelemeye dayalı karar verdiğine, mağdure beyanının çelişkili olduğuna, suça sürüklenen çocuğun eylemi kendi rızası ile sonlandırdığından gönüllü vazgeçme hükümlerinin uygulanması gerektiğine, mağdurenin ruh sağlığı konusunda Adli Tıp Kurumundan rapor alınmasına, eylemin mağdurenin rızasıyla eylemin gerçekleştiğine ve re'sen tespit edilecek hususulara ilişkindir. III. OLAY VE OLGULAR Mahkemece; "Suç tarihinde s.s.çocuk ... tarafından mağdur ...'nin cep telefonuna 22/01/2014 tarihli mesaj tespit tutanağından, mağdurun beyanından ve s.s.çocuğun ikrarından anlaşılacağı üzere 'orospu, senin a. Koyarım' şeklinde sesli mesaj atması üzerine mağdurunda ne oluyor şeklinde karşılık verdiği ve akabinde yine s.s.çocuk tarafından benzer sözleri içeren ve mağdurun onur şeref ve saygınlığını rencide edici nitelikte hakaret içerikli mesajlar gönderildiği, devamından s.s.çocuk ... ...'in mağdura s.s.çocuk ... ...'in seni s. ettiği eve gel orada yüz yüze görüşelim dediği, mağdurun bu durumu s.s.çocuk ...'i arayarak anlattığı, s.s.çocuk ...'in ve mağdurun görüşmek amacıyla s.s.çocuk ...'in arkadaşı ...'ya ait ve onun kullandığı araçla birlikte olayın meydana geldiği s.s.çocuk ...'in ailesine ait olduğu anlaşılan eve geldikleri, eve girmeden ...'nın ayrılıp gittiği, eve giren mağdur ... ile s.s.çocuk ... ...'in ... ile aralarındaki mesajlaşma hakkında konuştukları, daha sonra mağdurun oturduğu koltuktan kalkıp gitmek istediği sırada s.s.çocuk ... ...'in mağduru belinden tutarak koltuğa doğru ittiği, elini ağzına götürüp kapatarak mağdurun bağırmasına engel olduğu devamında hareketlerine devam ederek mağdurun eteğini aşağıya indirmeye çalıştığı ve çekerek yırttığı, kendi pantolonunun fermuarını açarak cinsel organını çıkartarak mağdurun poposuna sokmaya çalıştığı, mağdurun poposunu kapatarak ve direnç göstererek s.s.çocuk ... ...'in cinsel organını poposuna sokmasına engel olmaya çalıştığı ve yapma sevdiğim biri var şeklinde s.s.çocuk ... ...'i eyleminden vazgeçirmeye dönük sözler söylediği, buna rağmen s.s.çocuk ... ...'in organ sokmak suretiyle 15 yaşını tamamlamış ancak 18 yaşını doldurmamış mağdura karşı organ sokmak suretiyle cinsel istismar eylemini gerçekleştirmek için eylemine devam ettiği, kendisine direnç gösteren mağdura tokat atarak "istediğin kadar bağır, üst katlar boş sesini duyan olmaz" diyerek direncini kırmaya çalıştığı, mağdurun direnç göstermesi üzerine s.s.çocuk ... ...'in cinsel organını mağdurun poposuna sokamadığı ve bu şekilde boşaldığı, meni ve spermlerin mağdura ait eşofman ve mont üzerinde daha sonra tespit edildiği, boşalmadan sonra s.s.çocuk ...'in diğer s.s.çocuk ...'yi cep telefonuyla aradığı, bu esnada mağdurun evden gitmek istediği, s.s.çocuk ... ...'in eteği yırtıla mağdura eşofman vererek giymesini istediği, mağdurun ise polislerin olay yerine gelmesini istediği, bu sırada kapı zilinin çalması üzerine s.s.çocuk ... ...'in kapıya yöneldiği sırada mağdurun kendisine ait cep telefonunun abisi ... Büte tarafından arandığı, mağdurun telefondan kendisini arayan abisi ... Büte'ye ağlayarak abi beni kurtar dediği, bunu gören s.s.çocuk ... ...'in mağduru iteklediği ve elindeki cep telefonunu yere düşürdüğü, s.s.çocuk ... ...'in araması üzere arkadaşı s.s.çocuk ...'nın eve geldiği, mağdurun hepinizi polise ihbar edeceğim demesi üzerine s.s.çocuk ... ...'in mağdura vurmaya çalıştığı ancak s.s.çocuk ...'nın araya girerek buna engel olduğu, bir müddet sonra s.s.çocuk ...'in evden ayrıldığı akabinde s.s.çocuk ...'nin eve geldiği ve mağdurun cep telefonunu alarak yere attığı, 29/01/2014 tarihli kolluk tutanağından anlaşılacağı üzere cep telefonun ekran camını kırdığı ve mağdura ait cep telefonuna bu şekilde zarar verdiği daha sonra s.s.çocuk ... ...'in de evden ayrıldığı, mağdurun evin penceresinin camından dışarıda gördüğü bir şahsa polisi aramasını söylediği, kısa bir süre sonra s.s.çocuk ... ...'in abisi tanık Serhat ...'in ve ayrıca s.s.çocuk ... ...'in anne ve babasının geldiği ve olayın bu şekilde sübuta erdiği anlaşılmıştır. Mağdur ... polis tarafından alınan ifadesinde olayı yukarıda olduğu şekilde anlatmış, ancak kovuşturma aşamasındaki ifadesinde olayın oluşu ile örtüşmeyecek şekilde ve olaydan sonraki olması muhtemel saiklerle hareket ederek s.s.çocuk ... ...'in kendisine yönelik cinsel istismar eyleminin olmadığını ve herhangi bir şikayetinin de bulunmadığını beyan etmiştir. Ancak kovuşturma aşamasında vermiş olduğu beyanların tutanak tanıkları ..., ...'nın beyanları, tanık ... Büte'nin beyanları, olay tutanağı, 28/03/2014 tarihli Ankara Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünün s.s.çocuk ...'den alınan kan ve kıl örnekleri ile mağdur ...'nin giydiği ve olaydan sonra üzerinde olduğu anlaşılan eşofman üstü mont üzerindeki bulunan meni örnekleri ile uyumlu olduğuna dair rapor, 22/01/2014 tarihli Muş ili Kamu Hastaneleri Birliğinin vermiş olduğu olay nedeniyle beden ve ruh sağlığının bozulduğuna dair rapor, s.s.çocukların kısmi ikrar içeren anlatımları bir bütün olarak değerlendirildiğinde mağdurun soruşturma aşamasındaki beyanlarına itibar edilerek kovuşturma aşamasındaki s.s.çocuk ...'i suçtan ve cezadan kurtarmaya dönük beyanlarına itibar edilmemiştir. Yine aynı gerekçelerle s.s.çocukların aksi yöndeki beyanlarına itibar edilmemiştir. S.s.çocuk ... müdafinin gönüllü vazgeçme hükümlerinin uygulanması yönündeki savunmalarına gelince; s.s.çocuğun mağdura yönelik organ sokmak suretiyle cinsel istismara teşebbüs eylemini kendi rızasıyla sonlandırmaması, mağdurun direnci üzerine sonlandırması, mağdurun olay tutanağı ve olay tutanak tanıklarının beyanları dikkate alındığında üzerindeki eteğin yırtık olması, olay yerinin dağınık olması dikkate alındığında bu yöndeki savunmalara itibar edilmemiştir. Yine mağdurun üzerindeki eşofman üstü montun s.s.çocuğun babası tarafından olaydan sonra verildiği iddiası ise mağdurun soruşturma aşamasındaki beyanı, olayın oluşu ve tanık beyanları dikkate alındığında inandırıcı görülmemiştir..." şeklindeki gerekçeyle kabul edilmiştir. IV. GEREKÇE A. Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden 1. Mağdurenin olaydan dolayı ruh sağlığının bozulup bozulmadığı hususunda Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 05.04.2011 gün ve 2011/56 Esas, 2011/76 Karar sayılı ilamında açıklandığı üzere, Adli Tıp Kurumu ilgili ihtisas kurulundan veya Adli Tıp Kurumu ölçütlerine göre Yükseköğretim Kurumları veya birimlerinde içinde en az bir adli tıp uzmanı ile tetkik edilecek konunun uzmanı bir hekimin zorunlu katılımıyla ve en az beş kişiden oluşacak bir heyetten rapor alınarak sonucuna göre sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin altıncı fıkrasının gerekip gerekmediği hususunda karar verilmesi gerekirken, Muş Devlet Hastanesinden aldırılan 22.01.2014 tarihli hüküm kurmaya elverişli olmayan raporuna dayanılarak anılan maddenin uygulanması, bahsi geçen husus net şekilde belirlendikten sonra 6545 sayılı Kanunla getirilen düzenlemeler de gözetilerek suça sürüklenen çocuğun hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken, eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması hukuka aykırı bulunmuştur. 2. Mağdure beyanları, savunma, raporlar ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında suça sürüklenen çocuğun eylemini gerçekleştiği sırada mağdurun aşılabilir mukavemeti dışında ciddi bir engel neden olmaksızın kendiliğinden bıraktığı anlaşılan olayda, sübuta eren eyleminin çocuğun cinsel istismarı suçu kapsamında kalacağı gözetilip hüküm kurulması gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek çocuğun nitelikli cinsel istismara teşebbüs suçundan hüküm kurulması hukuka aykırı bulunmuştur. B. Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden Mağdurenin olay yerine rızası ile gittiği olay yerinde suça sürüklenen çocuğun, mağdureye karşı cinsel istismar eylemi sırasında ve eylemle sınırlı süre ile katılan mağdurenin iradesiyle hareket edebilme imkanının ortadan kaldırılmasının kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturmayacağı ve kişinin vücudunun cinsel istismar suçunun konusu olması nedeniyle mağdurenin hareket edebilme özgürlüğü ortadan kaldırılmadan bu suçun işlenemeyeceği nazara alındığında, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun kanuni unsurları itibarıyla oluşmadığı gözetilerek beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur. C. Tebliğname Yönünden Gerekçenin (A) ve (B) bölümlerinde yer alan nedenlerle Tebliğnamede onama isteyen görüşe iştirak edilmemiştir. V. KARAR Gerekçenin (A) ve (B) bölümlerinde açıklanan nedenlerle Muş 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 26.03.2015 tarihli ve 2014/359 Esas, 2015/173 Karar sayılı kararına yönelik suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükümlerin, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 30.10.2023 tarihinde karar verildi.